El desequilibrio económico en la pensión compensatoria: criterios jurisprudenciales.

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Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.

La jurisprudencia desde la emblemática STS 19 enero 2010 (RAJ 2010, 417) ha declarado que las circunstancias del art. 97.II CC tienen una doble función: “a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio (…), y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión”. Ha integrado, así, los dos párrafos del precepto, afirmando que “la pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si este ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación”.

En el concreto caso, se consideró improcedente la concesión de la pensión compensatoria solicitada, por entender que la mujer “no ha sufrido ningún perjuicio por el hecho de haber contraído matrimonio, ya que su capacidad de trabajo se ha mantenido intacta a lo largo del mismo”, ya que la dedicación a la familia “no le ha impedido trabajar cuando así lo ha considerado conveniente o cuando ha encontrado oportunidades laborales en el mercado de trabajo”. Se evidenció también que “El régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges ha sido el de gananciales, lo que ha permitido que tuvieran lugar las transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos, de modo que los dos inmuebles de que son titulares lo son por mitad”.

Hay que observar que la integración propugnada por la jurisprudencia no afecta por igual a todas las circunstancias del art. 97.II CC, sino que, como ella misma dice, se centra, básicamente, en “la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge” (además de en el régimen económico matrimonial, circunstancia esta no prevista expresamente por el precepto, pensándose, sin duda, en lo regímenes de comunidad y, en particular, en la sociedad de gananciales), por lo que la denominada interpretación objetiva ha derivado en una identificación del desequilibrio con la pérdida de oportunidades, económicas y profesionales.

Por lo tanto, de acuerdo con la interpretación actual del art. 97 CC, la función de la compensación no es la de “permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal” (Vid., entre otras muchas STS 22 junio 2011 (Tol 2227659)]. La STS 20 febrero 2014 (Tol 4142537) fija como doctrina jurisprudencial que “en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequilibrio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en relación con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial”.

A través de dicho precepto, no se compensa, pues, cualquier desequilibrio, sino, tan solo, el que tiene su causa en la dedicación exclusiva (o prioritaria) de uno de los cónyuges al cuidado de la familia o en su coloración desinteresada en la actividad profesional o empresarial del otro, siempre que, como consecuencia de ellos, haya sufrido una pérdida de expectativas económicas o de desarrollo profesional o laboral.

La STS 16 diciembre 2015 (RAJ 2015, 5887) concedió una pensión compensatoria temporal a una mujer que, durante el matrimonio y en el periodo previo de convivencia more uxorio, cesó en su actividad como titular de una empresa de publicidad por internet para dedicarse al hogar y colaborar en el desarrollo de la carrera profesional de su marido (como torero), realizando gestiones de administración de patrimonio e inversiones, y desarrollando actuaciones periféricas, complementarias y de apoyo a las actividades profesionales y mercantiles de aquél, a través de la utilización de portales web para promocionar su figura como matador de toros y del mantenimiento de relaciones con entidades bancarias, agentes inmobiliarios, asesores financieros, y periodistas, entre otros”. Se compensó, así, “la pérdida de expectativas de la esposa y el abandono de su actividad laboral en beneficio propio, para dedicar sus esfuerzos en beneficio del marido”.

Me referiré, a continuación, a una serie de criterios sentados por la jurisprudencia, en orden a la determinación de la existencia del desequilibrio económico compensable por la vía del art. 97 CC.

1. No procede la compensación, cuando quien la reclama ha venido realizando un trabajo retribuido fuera de casa, que le haya permitido mantener su independencia económica y conservar sus expectativas de promoción laboral o profesional; y, ello, aunque su salario sea muy inferior al de su cónyuge.

La STS 22 junio 2011 (Tol 2227659) ha revocado, así, una sentencia, que había concedido una pensión compensatoria, basándose en la disparidad de salario de los cónyuges: la mujer, auxiliar interina de biblioteca tenía un sueldo mensual de 1.649 euros, frente a los 2.900 euros percibidos por el marido, en su condición de profesor universitario. Por el contrario, ha evidenciado que la mayor dedicación de la mujer a la familia no había sido “un obstáculo o impedimento para su actividad laboral”, la cual había desarrollado durante el matrimonio, y que no había quedado probado que “su menor cualificación profesional, origen de la diferencia salarial y de la menor estabilidad de su empleo, respecto al de su esposo”, fuera “una consecuencia directa del matrimonio”, y no “de sus propias actitudes y capacidades”.

La STS 20 febrero 2014 (Tol 4142537) también denegó la pensión compensatoria solicitada por la mujer, aunque los ingresos de su marido eran el doble de los que ella percibí, por entender que esta diferencia salarial, no comportaba “automáticamente una absoluta disparidad desequilibrante”, evidenciando “el relevante patrimonio ganancial resultante del matrimonio”, la mayor contribución del marido en los alimentos de la hija común, “así como, particularmente, con la notable diferencia de edad entre ambos cónyuges en donde el marido, de 66 años, se encuentra próximo a la jubilación, donde disfrutará de una pensión inferior a los ingresos de su mujer que, con 51 años, ha ejercido y ejerce con normalidad su actividad profesional”.

Igualmente, la STS 13 septiembre 2017 (Tol 6347623) ha denegado la pensión compensatoria a una mujer sujeta a tutela del padre, como consecuencia de haber padecido un ictus después del nacimiento de la tercera hija; y ello, porque la enfermedad no le había impedido desarrollar un trabajo profesional altamente cualificado durante el matrimonio, quedando cubiertas sus necesidades con una jubilación por incapacidad de 2.554,49 euros al mes y una prestación mensual de MUFACE de 1.277,35 euros. Observa, además, que lo que “tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio” (los ingresos brutos anuales del marido eran de (137.868,15 euros). Por último, resalta que esa diferencia salarial “queda desdibujada desde el momento en que es a la esposa a la que se atribuye el uso de la vivienda y se la exonera de cualquier gasto de los hijos”.

La jurisprudencia ha precisado que la mayor dedicación a la familia no es causa de desequilibrio, si ello no ha sido “un obstáculo o impedimento para su actividad laboral” [STS 22 junio 2011 (Tol 2227659)].

La SAP Málaga 15 junio 2016 (Tol 5904574) denegó la pensión compensatoria solicitada a una mujer, doctora en Bellas Artes y profesora en la Universidad de Granada, que percibía unos ingresos netos de 1.700,00 euros mensuales, trabajo que había venido desempeñando durante todo el matrimonio, que había durado unos ocho años. Entendió que, si bien las decisiones sobre la casa eran tomadas por la mujer, ambos cónyuges se ocupaban de la misma y de los hijos comunes y que aquella no había probado que “esta mayor dedicación haya supuesto renuncia o sacrificio de promoción profesional para poder dedicarse al cuidado y atención a los hijos”. Fue determinante la declaración testifical del Director del Departamento en que trabajaba, el cual afirmó que, “desde que se casó no ha reducido su nivel de investigación y de dedicación a la Universidad, y si bien no se ha presentado a las oposiciones, ello se debe al sistema de la Universidad, en ningún caso por el hecho de tener que atender a la familia”.

2. Para entender que ha existido un desequilibrio económico compensable no se requiere una dedicación al hogar durante todo el tiempo de la celebración del matrimonio, sino que basta con que la dedicación altruista de uno de los cónyuges al cuidado de la familia se haya dado durante una parte significativa de la duración del matrimonio, con clara merma de sus expectativas económicas y profesiones, aunque en ciertos periodos haya trabajado fuera de casa, circunstancia esta, que, sin embargo, debe ser tenida en cuenta para aminorar el importe de la pensión.

La STS 25 septiembre 2019 (Tol 7515249) ha concedido, así, una pensión vitalicia de 600 euros mensuales a una mujer de 59 años que, al casarse, abandonó su profesión de maestra, habiéndose dedicado los diez primeros años del matrimonio (que duro treinta) al cuidado de la familia y, en particular, al de los tres hijos comunes. Posteriormente, cursó estudios de auxiliar de clínica, profesión en la que trabajó intermitentemente, cotizando aproximadamente doce años. De todo ello se deduce que la mujer “perdió unas legítimas expectativas profesionales y económicas por su mayor dedicación a la familia, que no habrían acaecido de no mediar vínculo matrimonial, razón de peso para fijar la pensión compensatoria (…) máxime cuando la interrupción de la vida laboral durante el matrimonio, se produjo en los primeros años, que es el período determinante del desarrollo profesional de cualquier persona”.

El desequilibrio es más evidente, cuando nos encontramos ante trabajos meramente esporádicos y escasamente retribuidos.

La STS 16 noviembre 2012 (Tol 2685953) reconoció una pensión compensatoria vitalicia de 300 euros a una mejor, teniendo en cuenta su edad, la duración del matrimonio (22 años), y “su escasa cualificación profesional y una mínima experiencia dados los años de edad laboral dedicados exclusivamente al cuidado de la familia”, lo que solo le ha permitido acceder a un empleo a tiempo parcial en un Ayuntamiento (asistenta domiciliaria), “del que obtiene un pequeño salario”.

La SAP Badajoz 8 mayo 2017 (Tol 6185967) concedió también una pensión vitalicia a una mujer de 52 años, que había estado casada 28, con estudios primarios y sin ninguna cualificación profesional. Durante la vigencia del matrimonio se había dedicado al cuidado de la casa y de los hijos, compaginando dicha dedicación con trabajos esporádicos de corta duración. En los últimos años había estado activa en el PER y en los meses inmediatos anteriores al divorcio había trabajado como peón del Ayuntamiento, con un salario neto de 678 euros.

La SAP Córdoba 9 octubre 2019 (Tol 7672357) concedió una pensión temporal por 5 años a una mujer, que, durante los 33 años que había durado el matrimonio, se había dedicado sustancialmente a las tareas domésticas, cuidando de los hijos y del hogar, e, incluso, había ayudado en la explotación familiar, permitiendo que fuera el marido el que trabajara a jornada completa. A ello no fue obstáculo la circunstancia de que la mujer hubiera estado dada de alta en la Tesorería General de la Seguridad Social 7.997 días, pues solo había trabajado esporádicamente y había percibido la renta agraria.

3. La mera reducción de la jornada laboral con la clara finalidad de atender a la familia da lugar a un equilibrio susceptible de ser compensado, pues el empobrecimiento que ello origina es indudable, si bien a través de una pensión de carácter temporal de cuantía moderada, dado que el acreedor de la misma no abandonó completamente su actividad laboral durante el matrimonio y, por lo tanto, no perdió su independencia económica.

Por ello, la STS 25 septiembre 2019 (Tol 7515249) ha revocado una sentencia, que había denegado la pensión compensatoria pedida por la mujer, porque tenía 43 años, no sufría enfermedad incapacitante alguna, era bióloga y se encontraba trabajando desde antes de contraer matrimonio para una firma de control de plagas, con contrato indefinido y sueldo digno. Frente a ello, valoró la circunstancia de la reducción de jornada laboral de 2 horas pedida por la demandante para atender a los hijos menores (de quienes era custodia), durante el matrimonio y mantenida tras el divorcio, como criterio para conceder una pensión compensatoria con carácter temporal. Dijo, así, que, “durante la convivencia matrimonial, la demandada centró especialmente su atención en el cuidado de los hijos comunes y a tal efecto solicitó una disminución de la jornada laboral de dos horas”; y que la “dedicación futura a la familia existe, dada su condición de cónyuge custodio, si bien en atención a la edad actual de los hijos de 16 y 13 años de edad, su implicación ya no es tan intensa por requerir menos atención personal”.

4. Para valorar si existe el desequilibrio (o la magnitud del mismo) hay que tener en cuenta la situación en que quedarán los cónyuges como consecuencia de las otras medidas definitivas adoptadas en la sentencia de separación o divorcio, en particular, sobre la asignación del uso de la vivienda familiar o el pago de pensiones alimenticias a los hijos: podría, así, resultar desmesurado imponer el pago de una pensión compensatoria al cónyuge que debe abandonar el uso del domicilio familiar (y, quizás, se ve obligado a alquilar o a comprar otra vivienda) y pagar una elevada pensión alimenticia (en relación con sus ingresos) a los hijos comunes.

La STS 22 junio 2011 (Tol 2227659) ha negado que existiera un desequilibrio a pesar de la diferencia de ingresos de los cónyuges (unos 2900 euros al mes de salario del marido, como profesor, más extras, por cursos, conferencias y dietas, frente a los 1649 euros de la mujer), pues dicha diferencia salarial debía ser puesta en relación con “las diferentes cargas que han de hacer frente a partir de la ruptura, no cabe concluir que exista una disparidad que sea fuente misma del desequilibrio”. Ha considerado, así, determinante que la mujer continuara en el uso de la vivienda familiar “y que la mayor parte de los gastos de alimentación de los hijos que con ella conviven, se sufragan con la pensión alimenticia a cargo del padre, que es, por el contrario, sobre quien han incidido en mayor medida las consecuencias económicas negativas derivadas de la ruptura conyugal, al tener que hacer frente a un alquiler de 530 euros mensuales, y al pago de las referidas pensiones alimenticias de sus dos hijos”.

5. Habrá que tener en cuenta el régimen económico matrimonial, ya que esta es una circunstancia que, aun sido objeto de expresa previsión legal, indudablemente afecta al “caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge” (art. 97.II.8º CC), pues, si se rigen por gananciales, puede no existir un desequilibrio o quedar este paliado.

La STS 19 enero 2010 (RAJ 2010, 417) insiste en la necesidad de valorar el régimen económico matrimonial que ha regido las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, pues, si este ha sido el de gananciales, dará lugar a “transferencias económicas equilibradoras consiguientes entre los patrimonios de los esposos”.

Ahora bien, la mera existencia de una sociedad de gananciales no excluye la compensación con el argumento de que ambos cónyuges hacen suyos, por mitad, los ingresos procedentes del trabajo retribuido realizado por uno de ellos: ello podrá compensar la ausencia de rendimientos del trabajo de quien se dedicó al cuidado de la familia durante el matrimonio, pero no, necesariamente, eliminará el perjuicio derivado de la pérdida de expectativas de desarrollo profesional o de la dificultad o imposibilidad de acceder a un puesto de trabajo después de la separación o del divorcio.

La STS 10 marzo 2009 (Tol 1474923) consideró procedente reconocer una pensión compensatoria indefinida a la mujer, porque, como consecuencia de la liquidación de gananciales, “no recibió más que la mitad de lo que legalmente le correspondía, pero no la compensación por el desequilibrio que le produjo la ruptura y que, más allá de que le correspondieran bienes en igual valor que los de su marido, viene determinado por el hecho de haber dedicado 29 años de su vida a la familia y a subvenir con su dedicación a los éxitos económicos y empresariales de su esposo, y por el hecho de que, al separarse, su falta de experiencia y formación profesional, junto a su edad, la sitúan en desventaja frente al marido, al no tener la esposa otro patrimonio que el recibido”.

La STS 14 marzo 2011 (Tol 2080803) ha concedido también una pensión indefinida, teniendo en cuenta la duración del matrimonio (26 años), la edad de la mujer (50 años), la exclusiva dedicación a la familia y el tiempo en que estuvo apartada del mundo laboral, lo que permite concluir “que son razonablemente escasas las posibilidades reales de la esposa de obtener en un plazo concreto un empleo que le permita gozar de medios propios para obrar autónomamente, de manera que la función de restablecer el equilibrio consustancial a la pensión compensatoria solo puede entenderse cumplida fiándola con carácter vitalicio”.
Igualmente la STS 18 julio 2019 (Tol 7419524) ha entendido que había que atribuir carácter vitalicio a la pensión de una mujer de 54 años, dedicada durante los 27 años del matrimonio, de manera exclusiva, al cuidado de los dos hijos, salvo el último año en que había trabajado con contratos temporales, siendo sus ingresos brutos 323,75 euros, una vez que finalizara el contrato vigente, mientras que el marido tenía un trabajo estable, por el que percibía un salario medio de 1.500 euros mensuales.

Si quien reclama la compensación se encuentra en situación de excedencia voluntaria y puede reincorporarse fácilmente a su puesto, no habrá desequilibrio económico.

La STS 23 enero 2012 (Tol 2407043) observa que no existe derecho a percibir una compensación, cuando el desequilibrio tenga su exclusivo origen en “la diferente aptitud, formación o cualificación profesional de cada uno de los miembros de la pareja”. Concretamente, se la deniega a la mujer, de profesión enfermera, que se encontraba en situación de excedencia voluntaria.

En cualquier caso, una liquidación ventajosa de la liquidación de la sociedad de gananciales puede excluir el desequilibrio: por ejemplo, si la adjudicación de bienes ha sido especialmente beneficiosa a quien reclama la compensación, por haberse valorado a la baja los bienes adjudicados, o si, objetivamente, los bienes que recibe o espera recibir tras la liquidación le permiten vivir en una situación económica desahogada, sin necesidad de trabajar.

Así, la STS 14 febrero 2019 (Tol 7064894), recordando que la pensión compensatoria no es un mecanismo igualador de economías, se ha denegado la pensión compensatoria a una mujer con una edad próxima a los 60 años, tras la disolución de un matrimonio, que había durado más de 25 años. La mujer había trabajó durante 8 años; fue cotitular de una sociedad patrimonial con el marido, quien le donó una vivienda; estuvieron casados en sociedad de gananciales durante 13 años y era usufructuaria vitalicia de la vivienda familiar, cuya nuda propiedad había donado a los hijos: la recurrente había adquirido, en definitiva, un patrimonio, tanto común, en virtud del régimen de gananciales, como propio, del que podía obtener rendimientos. No se estimaron los argumentos de la mujer de que la familia dependía de los ingresos del esposo y de que este había tenido y seguía teniendo una proyección profesional de la que carecía la esposa.

6. Con frecuencia sucede que, entre la disolución y la liquidación de la sociedad de gananciales, media un lapso de tiempo considerable, lo que puede originar un gran perjuicio al cónyuge que carece de ingresos periódicos, con los que poder subsistir.

Pare evitarlo, la jurisprudencia ha considerado la liquidación de la sociedad de gananciales como una posible circunstancia que puede ayudar a superar el inicial desequilibrio al perceptor de la pensión cuando se lleve a cabo, teniendo en cuenta la previsible cuantía de dichas adjudicaciones lo que le permite fijarla con carácter temporal, en el momento de la separación o del divorcio, lo que, bien mirado, desvirtúa –a mi parecer- la naturaleza de la compensación, que, en este caso, pasa a cumplir la función propia de una pensión de alimentos, al remediar una situación de necesidad provisional de quien la recibe.

La STS 11 mayo 2016 (Tol 5728503) ha revocado, no obstante, la sentencia recurrida, que había limitado la percepción de la pensión compensatoria a un plazo de 7 años, teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, la de hallarse pendiente la liquidación de la sociedad de gananciales, la cual, una vez realizada, “supondrá un importante refuerzo de su situación económica”. Admite que, en orden a la concesión de la compensación, “podría ser factor relevante el relativo a la liquidación del régimen económico matrimonial y las potenciales adjudicaciones que pudiese recibir” de quien la solicita. Sin embargo, observa que en la sentencia impugnada “no se concreta en qué medida se verá afectada la economía de la actora tras la citada liquidación del régimen económico matrimonial, por lo que tan poco adquirimos certidumbre sobre la superación de su desequilibrio”. Por ello, se concede la pensión con carácter indefinido.

7. La circunstancia de que, habiendo existido un régimen económico matrimonial de separación de bienes, el cónyuge que se hubiese dedicado al trabajo doméstico reciba una compensación ex art. 1438 CC, no excluye que pueda también percibir una pensión compensatoria ex art. 97 CC. A tenor del primero de dichos preceptos, “El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

Reiterada jurisprudencia afirma que la pensión compensatoria por desequilibrio del art. 97 CC y la compensación por trabajo doméstico en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes regulada en el art. 1438 CC son compatibles, por ser distintos sus presupuestos y sus respectivas finalidades.

La STS 26 abril 2017 (Tol 6061137) ha precisado, así, que “Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la dedicación pasada y futura a la familia”; por el contrario la compensación del art. 1438 CC “tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares”.

Por lo tanto, mientras la pensión compensatoria pretende reparar el desequilibrio económico, consistente en el daño que un cónyuge sufre al perder oportunidades de obtener ingresos y expectativas laborales o profesionales, como consecuencia de su exclusiva o prioritaria dedicación pasada, actual y futura a la familia, la compensación del art. 1438 CC (que, obviamente, solo se da cuando, existiendo un régimen de separación, se liquide este) tiene como finalidad reparar directamente el valor de la dedicación pasada a la familia, entendida esta como una modalidad de contribución exclusiva de un cónyuge al levantamiento de las cargas familiares.

No obstante, más allá de la distinción teórica entre la pensión compensatoria y la compensación por trabajo doméstico, entre ambas existe un evidente punto de conexión, que es el que resulta de la “dedicación pasada a la familia”, que, aunque no es lo que directamente se indemniza a través de la primera, no obstante, sirve como criterio para el cálculo de la misma, por lo que es inevitable que la cuantificación de la una incida en la de la otra.

La STS 11 diciembre 2019 (Tol 7653638) ha estimado, así, un recurso de casación, observando que “una valoración equitativa de los trabajos de coordinación cualificados para la casa prestados por la demandante, durante los diez años del matrimonio, a razón de unos 7.000 euros netos al mes, arroja la suma final de 840.000 euros, que consideramos procedente como indemnización liquidatoria del régimen de separación de bienes, que regía el matrimonio de los litigantes, ponderando además los otros elementos de juicio antes considerados, como donaciones recibidas [durante el matrimonio] de unos tres millones de euros [con los que la mujer compró una casa, que reformó a costa del marido], nivel de vida que disfrutó, pensión compensatoria de 75.000 euros al mes durante cinco años, para cuya fijación se valoraron también sus expectativas profesionales” (la Audiencia había fijado la compensación del art. 1438 CC en 6.000.000 de euros).

8. La compensación es teóricamente compatible con una pensión de alimentos en caso de separación: digo teóricamente, porque en la actualidad, unificadas las causas de separación y divorcio, las demandas de separación son raras y porque, en no pocos casos, cuando en las sentencias de separación se establece una pensión compensatoria se suele entender subsumida en ella los alimentos; y, en cualquier caso, siendo la necesidad del acreedor una circunstancia de cuantificación de la compensación (art. 97. II.8º CC), el hecho de que dicha necesidad quede paliada por la pensión de alimentos ha de disminuir la cuantía de aquella.

Sin embargo, es claro que ambas pensiones son distintas: la pensión de alimentos tiene un claro carácter esencialmente asistencial y procede en caso de necesidad, pues la separación legal (judicial o extrajudicial) suspende la obligación de socorro y asistencia mutua en la cual se subsumían los alimentos antes de la separación conyugal, dando entrada a la posible aplicación de los arts. 142 y ss. CC (alimentos entre parientes); la pensión compensatoria, aunque –como he explicado- no es totalmente ajena a la idea de necesidad- tiene, esencialmente, una finalidad reparadora del desequilibrio económico causado por la separación o el divorcio, por lo que su concesión es independiente de la noción de necesidad.

Además, hay que tener en cuenta que, tras la reforma del 2005, la compensación puede realizarse mediante una prestación única: cabría, pues la entrega de un capital o de un inmueble en concepto de compensación al cónyuge que ha sufrido el desequilibrio y el establecimiento de una pensión de alimentos a su favor, cuando, pese a la compensación recibida, se encontrara, no obstante, en situación de necesidad.

Disuelto el matrimonio por divorcio, se extinguirá la pensión de alimentos establecida en la sentencia de separación (por perderse la condición de cónyuge exigida por el art. 143.1º CC para reclamarlos) y, teniendo dicha pensión una naturaleza esencialmente distinta a la compensatoria, no cabe pedir en el procedimiento de divorcio la conversión automática de aquella en esta.

Lo excluye claramente STS 9 febrero 2010 (Tol 1790763), que fija como doctrina jurisprudencial “que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria”.

En cualquier caso, hay que tener en cuenta si estamos ante una obligación voluntaria de alimentos pactada en convenio regulador de la separación, la misma, salvo que otra cosa se hubiera previsto expresamente, no se extinguirá por el divorcio.

En tal sentido se ha manifestado la STS 4 noviembre 2011 (Tol 2270289), que ha declarado que “el convenio de separación y el de divorcio pueden contener pactos voluntarios estableciendo alimentos entre los ex cónyuges. El pacto sobre alimentos tiene naturaleza contractual y a no ser que se limite de forma expresa a la separación, mantiene su eficacia a pesar del divorcio posterior, por lo que el alimentista deberá seguir prestándolos”.

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