Guarda, custodia y tutela de los menores en los casos de progenitores con discapacidad

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Autora: Virginia Múrtula Lafuente, Profesora Titular de Derecho civil de la Universidad de Alicante. Correo electrónico: vmurtula@ua.es

Resumen: El propósito de este trabajo es analizar la incidencia que tiene la situación de discapacidad (física, mental, intelectual o sensorial) de alguno de los progenitores a la hora de atribuir la guarda y custodia de los hijos en los procesos de ruptura parental. Así como también estudiar las actuaciones de la Administración en las situaciones de riesgo y desamparo del menor con padres con discapacidad, y cómo juega en todos estos casos el interés superior del menor como elemento de ponderación en las decisiones de nuestros tribunales. Todo ello a la luz de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y la doctrina emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Palabras clave: progenitores con discapacidad; interés superior del menor; guarda y custodia; riesgo; desamparo; patria potestad.

Abstract: The aim of this paper is to analyse the impact of the disability (physical, mental, intellectual or sensory) of one of the parents when attributing the guard and custody of children in a process of parental breakdown. It also examines the actions that the Administration may adopt in situations of risk and helplessness of children with parents with disabilities, and how the best interests of the child plays as a weighting element in the decisions of our courts. All this in the light of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and the doctrine established by the European Court of Human Rights.

Key words: parents with disabilities; best interest of the child; guard and custody; risk; helplessness; parental authority.

Sumario:
I. Planteamiento del tema.
II. Padres y madres con discapacidad: el respecto a su vida privada y familiar en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
III. Los procesos de crisis matrimonial o de ruptura de la pareja y la atribución de la guarda y custodia de los hijos.
1. Jurisprudencia del Tribunal Supremo.
2. Criterios seguidos por las Audiencias Provinciales.
IV. Otras medidas de protección del menor en situaciones de discapacidad de los progenitores.
1. Actuaciones en situaciones de riesgo y desamparo.
2. El cambio en el estado de los progenitores y la revocación de la declaración de desamparo.
3. La privación de la patria potestad como último recurso.
V. A modo de conclusión.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 12, febrero 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 138-175.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA.

El art. 23.2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante, CDPD), aprobada el 13 de diciembre de 2006 por Naciones Unidas, que desarrolla el principio de igualdad de las personas con discapacidad (art. 5 CDPD) en el ámbito del hogar y de la familia, insta a los Estados Partes, entre los que se encuentra España, a garantizar los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, tutela y guarda de los hijos, si bien señala que “en todos los casos se velará al máximo por el interés superior del niño”. Añade, además, que los Estados Partes “prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos”.

Por otro lado, el art. 23.4 CDPD puntualiza que los niños y las niñas no podrán ser separados de sus padres contra su voluntad, y en ningún caso por el hecho de que el niño o sus padres tengan una discapacidad. Únicamente podrán ser separados “cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño”.

Las disposiciones del art. 23, como declaró el Presidente del Comité Especial encargado de preparar la Convención, son, en esencia, cláusulas de no discriminación. Con ellas se pretende que las personas con discapacidad se puedan regir en estas situaciones por los mismos valores, normas y costumbres aplicables en general al resto de la población y no por otras diferentes.

Pero ¿qué cabe entender por persona con discapacidad? Para responder a esta cuestión hay que partir de la propia Convención de Nueva York de 2006. En ella se consagra lo que se ha venido en denominar el modelo social de discapacidad, que no se corresponde con el modelo médico, tradicionalmente empleado para concebir la discapacidad tanto desde el ámbito del Derecho internacional como nacional. Así, a diferencia del modelo médico, el modelo social considera que la discapacidad de una persona no está originada por las deficiencias que tienen su causa en las propias limitaciones funcionales, psicológicas o sensoriales, sino en gran medida por las circunstancias sociales y personales que la rodean.

Dicho de otro modo, para el modelo social no son las limitaciones individuales ocasionadas por las deficiencias las que incapacitan, sino las limitaciones de una sociedad que no toma en consideración ni tiene presente a las personas con discapacidad.

Con todo, el modelo médico es el que suelen tomar en consideración nuestros tribunales a la hora de abordar las situaciones de discapacidad de alguno de los progenitores en los procesos de separación, divorcio o ruptura de la pareja, o bien de oposición a las medidas de desamparo declaradas sobre sus hijos, como tendremos ocasión de comprobar.

En este sentido, la Fundación CERMI Mujeres, en su Informe de 2017, se hace eco de estudios en los que se demuestra que la justicia, en los procedimientos de divorcio y juicios de tutela, puede centrarse en la discapacidad de la madre y no en su comportamiento como progenitora, equiparando implícitamente la discapacidad de la mujer con la incompetencia para ejercer como progenitora.

Este tipo de actuaciones puede entrar en contradicción tanto con lo dispuesto en la CDPD como con el nuevo marco de protección de los menores, que se ha visto reforzado de la mano de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia y de la Ley 26/2015 del mismo título, que busca que los niños no sean separados de sus padres y que la declaración de desamparo sea el último recurso para la protección de los menores.

El siguiente trabajo trata de analizar la influencia de la discapacidad de alguno de los progenitores en la atribución de la guarda y custodia de sus hijos en los procesos de crisis matrimonial o de pareja, así como en las situaciones más graves de riego y desamparo, y cómo juega en todos estos casos el interés superior del menor como elemento de ponderación en las decisiones de nuestros tribunales.

II. PADRES Y MADRES CON DISCAPACIDAD: EL RESPECTO A SU VIDA PRIVADA Y FAMILIAR EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.

El Tribunal de Estrasburgo se ha convertido en el último remedio de algunos progenitores con discapacidad donde depositan su confianza para que, al menos formalmente, se les reconozca que han sido injustamente tratados en la guarda y custodia de sus hijos o en el régimen de visitas por parte de las autoridades de su país.

Este Tribunal ha venido vinculando las cuestiones que afectan a la guarda y custodia de los menores con el derecho a la vida privada y familiar que recoge el art. 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos (en adelante, CEDH), pues, como ha enfatizado, el disfrute de la compañía mutua entre padres e hijos constituye un elemento fundamental de la vida familiar, incluso si la relación entre los padres está rota (STEDH, Gran Sala, 13 julio 2000, caso Elsholz contra Alemania, apdo. 43 y SSTEDH 19 enero 2016 G.B. contra Lituania apdo. 87 y 10 enero 2017, caso Kacper Nowakowski contra Polonia, apdo. 70). Con base en este precepto, el Tribunal de justicia de Estrasburgo ha considerado legítimas las limitaciones al ejercicio de los derechos fundamentales, siempre que se atengan al principio de proporcionalidad y no se trate de una restricción desmesurada e intolerable que afecte a la esencia del derecho de que se trate. De tal manera que cuando las medidas en cuestión se refieren a los conflictos de los padres sobre sus hijos, al TEDH tan solo le corresponde revisar al amparo del Convenio si las decisiones que han tomado las autoridades nacionales en el ejercicio de su poder de apreciación atienden a los principios de conformidad con la ley y proporcionalidad de la medida.

En los asuntos relativos al derecho de visita o relación, el TEDH ha declarado que “el art. 8 incluye un derecho de los padres a tomar medidas al objeto de poder reunirse con su hijo, y una obligación de las autoridades internas de facilitar dicha reunión”. El deber de los tribunales nacionales en los casos en los que uno de los progenitores presente alguna discapacidad consiste precisamente en “dirigir la cuestión de las medidas a tomar para eliminar las barreras existentes y para facilitar el contacto entre el niño y el padre que no tiene la custodia” (STEDH 10 enero 2017, caso Kacper Nowakowski contra Polonia, apdos. 74 y 95). Estas afirmaciones se realizaron precisamente en un caso donde el demandante, sordomudo, se quejaba al Tribunal de Estrasburgo de la negativa por parte de los tribunales de su país a su demanda de ampliación del régimen de visitas de su hijo, más allá de las dos horas semanales de contacto en presencia de la madre del niño, debido a que ella podía comunicarse tanto oralmente como por el lenguaje de signos con el menor. En opinión del TEDH, existió violación del art. 8 CEDH en la medida en que los tribunales internos podían haber ido ampliando gradualmente el contacto entre el padre y su hijo y hacerlo más diverso, pues un régimen de visitas tan restringido muy probablemente supondría con el paso del tiempo un riesgo de ruptura de la relación paterno-filial. Además, debían haber previsto medidas adicionales adaptadas a las circunstancias concretas del caso, teniendo en cuenta la situación del demandante, para que este se pudiera relacionar con su hijo con libertad y sin la intermediación de la madre. La Corte se refiere aquí al art. 23.2 CDPD, que establece la obligación de los Estados Partes de prestar la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de sus hijos.

La injerencia de las autoridades nacionales en la vida familiar, restringiendo o excluyendo el derecho de visita entre padres e hijos, no iría, sin embargo, en contra del art. 8 CEDH y resultaría necesaria cuando consta acreditado que la enfermedad del padre (o en su caso de la madre) produce un daño en sus hijos (STEDH 10 mayo 2007, caso Skugor contra Alemania).

Cuando se trata de asuntos que tienen que ver con la intervención de los poderes públicos en el ejercicio de la patria potestad mediante la privación a los padres de la guarda de su prole, el Tribunal de Estrasburgo estima que existe una injerencia en la vida familiar que puede determinar una infracción del art. 8 CEDH, si no está prevista por la ley y no es necesaria (SSTEDH 26 febrero 2002 caso Kutzner contra Alemania y 21 junio 2007 caso Havelka y otros contra República Checa). En particular, viene afirmando que un menor no puede ser apartado de sus padres solo por motivos económicos y la falta de un alojamiento adecuado (SSTEDH 21 septiembre 2006, caso Moser contra Austria, 18 junio 2013, caso R.M.S. contra España y 29 marzo 2016, caso Kocherov y Sergeyeva).

Asimismo, considera que el hecho de apartar a un menor de su madre en el momento del alumbramiento debe ser excepcional y por razones extraordinariamente imperiosas, pues es un paso traumático para la madre y priva al recién nacido de un contacto cercano con su madre biológica y de las ventajas de la lactancia materna (SSTEDH 7 agosto 1996, caso Johansen contra Noruega y 16 julio 2002, caso P.C. y S. contra Reino Unido, apdos. 116 y 130). En este último caso, la autoridad inglesa decidió separar al niño de su madre nada más nacer porque se dieron cuenta de que existía una sentencia anterior de condena por daños ocasionados a otro hijo y un informe en el que se decía que la madre padecía el síndrome de Munchausen por poder (MSBP), que consistía básicamente en fabricar o inducir una enfermedad en un hijo para poder llamar la atención. La rápida actuación de la autoridad nacional, sin dar oportunidad a los padres de demostrar la posible rehabilitación de la madre y otras alternativas a la medida adoptada, unido a la ausencia de representación legal de los padres durante los procedimientos judiciales, les privó –a juicio del TEDH- de una defensa justa para la protección de sus intereses violando de esta forma el art. 8 CEDH.

En este sentido, y siguiendo con la intervención de los poderes públicos en la custodia de los hijos, el TEDH viene declarando que las consideraciones pertinentes que deben ser valoradas por la autoridad nacional para adoptar decisiones sobre su cuidado, deben incluir forzosamente las opiniones e intereses de los padres bilógicos. De tal forma que existiría una violación del art. 8 CEDH, cuando hay una ausencia de asistencia letrada que permita a los padres prestar una defensa adecuada e interponer a su debido tiempo los recursos disponibles para ellos (STEDH 8 enero 2013, caso A.K. y L. contra Croacia, apdo. 63); así como también cuando el tribunal no ordena una evaluación independiente sobre la capacidad del progenitor para cuidar a su hijo, ignora los informes favorables presentados por éste y no prevé una potencial asistencia o ayuda, basando su decisión en que el mero hecho de su discapacidad (SSTEDH 16 julio 2015, caso Mamchur contra Ucrania, apdo. 107 y 29 marzo 2016, caso Kocherov y Sergeyeva contra Rusia, apdos. 103,108 y 112).

Frente a los anteriores casos, encontramos que de acuerdo con la Corte de Estrasburgo no habría una violación del art. 8 CEDH en la privación de la custodia de los hijos por parte de las autoridades nacionales cuando existen razones pertinentes y suficientemente justificadas para la protección de los intereses de los menores, fundadas en la incapacidad de uno de los progenitores para su cuidado, debido a una enfermedad mental o física o a un comportamiento violento o abusivo que puede poner en peligro la integridad del niño (STEDH 26 julio 2007, caso Schmidt contra Francia). Consiguientemente, cuando el progenitor encargado de la guarda del menor presenta trastornos de la personalidad y es incapaz para regir la situación compleja de su familia y de sus hijos, el acogimiento del menor sería una medida acorde al art. 8 CEDH. Estamos ante una medida temporal que deberá suspenderse en cuanto la situación se presta a ello y todo acto realizado por la administración deberá de estar de acuerdo con el fin último de volver a unir al progenitor natural con su hijo, concediendo una importancia especial al interés superior del niño (SSTEDH 16 noviembre 1999, caso E.P. contra Italia apdos. 64-65, 13 de julio de 2000, caso Scozzari y Giunta, apdos. 149-150). Pudiendo existir una violación del art. 8 cuando las autoridades competentes no pongan todos los medios necesarios que razonablemente se podían exigir en estos casos para no comprometer de manera definitiva las posibilidades de que el menor vuelva con su madre o padre, tales como la restricción injustificada por la entidad pública del derecho de visita (SSTEDH 16 noviembre 1999, caso E.P. contra Italia apdo. 69, 13 de julio de 2000, caso Scozzari y Giunta, apdos. 149-150 y 18 junio 2013, caso R.M.S. contra España, apdo. 92).

La resolución por parte del TEDH por vía art. 8 CEDH de todas las cuestiones que afectan a la guarda y custodia de los menores y al derecho de visitas, así como al desamparo y la privación de la patria potestad de los padres y/o madres con y sin discapacidad, cuando entiende que ha existido violación del derecho a la vida privada y familiar del demandante, lleva a que este Tribunal no considere necesario valorar la infracción del art. 14 CEDH (donde se recoge el principio de igualdad y no discriminación en el goce de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio), aunque en muchas ocasiones su aplicación es alegada por los progenitores con discapacidad en los asuntos planteados a su conocimiento.

III. LOS PROCESOS DE CRISIS MATRIMONIAL O DE RUPTURA DE LA PAREJA Y LA ATRIBUNCIÓN DE LA GUARDA Y CUSTODIA DE LOS HIJOS.

En los últimos años estamos asistiendo a un cambio de paradigma en el régimen legal y jurisprudencial de guarda y custodia de los menores en los procesos de separación, divorcio o ruptura parental, pasando de la guarda y custodia atribuida de forma individual a la madre, a un régimen general y preferente de guarda compartida basada en la igualdad entre los progenitores y en las idénticas capacidades de ambos para desarrollar la función parental (art. 14 CE).

Como vamos a tener ocasión de desarrollar en las siguientes líneas, la capacidad o aptitud parental de los progenitores para procurar el bienestar de sus hijos y ofrecerles un entorno estable y adecuado, constituirá precisamente el criterio prioritario que seguirá el juez para decidir el modelo de guarda. Y ello por cuanto ni el Código civil (art. 92.5 y 8 CC), ni ninguna de las normas actualmente vigentes en España que prevean la posibilidad de adoptar la custodia compartida, generaliza o prejuzga la clase de custodia que debe adoptar el órgano juzgador, sin tener en cuenta como criterio principal el interés de los menores.

Entre las pautas preferentes que manejan los tribunales para otorgar la custodia, concretando así el interés superior del menor, se encuentran: el ser cuidador habitual del hijo, tener apoyo de la familia extensa, disponibilidad horaria, mayor idoneidad, favorecimiento del desarrollo integral del menor, edad y deseos manifestados por los hijos y mejor satisfacción de sus necesidades, frente a otras más secundarias como pueden ser las evaluaciones de la salud mental y las capacidades cognitivas de los progenitores, cuando estas no afectan al cuidado del niño y al cumplimiento de sus obligaciones parentales. A estos elementos habría que añadir otros, en orden a otorgar la custodia compartida, como la cercanía de los domicilios de los progenitores y la buena relación entre ellos (si bien el TS ha matizado mucho este último requisito, considerando que las posibles desavenencias de los padres no deben perjudicar de modo directo o indirecto a los hijos).

Excepcionalmente, el Juez podrá atribuir la guarda a un tercero (abuelos u otros familiares) o a una institución (art. 103.1.º CC), cuando hubiese incapacidad o imposibilidad de los padres para ejercer de forma continuada las funciones parentales (art. 154 CC).

1. La jurisprudencia del Tribunal Supremo.

La guarda y custodia compartida se perfila, como indicábamos en líneas anteriores, como un régimen general y preferente (salvo excepciones), según la última jurisprudencia del TS.

De acuerdo con su Sala 1.ª, es el modelo que más se aproxima al que existía antes de la ruptura matrimonial y garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que es también más beneficioso para los menores (SSTS 29 abril y 19 julio 2013 y 29 marzo 2016, entre otras). Si bien, como ha precisado el TS recientemente, la distribución de tiempos no tiene que conllevar un reparto igualitario, sino lo que se pretende es un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los padres (SSTS 13 noviembre 2018 y 17 enero 2019). De manera que cuando ambos progenitores reúnen las capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales, procederá la custodia compartida (STS 2 julio 2014).

La obligación de los padres es, no solo interesar este sistema de guarda compartida (ha de solicitarla al menos uno de ellos), sino también concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a sus necesidades y a la disponibilidad de las partes, que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y las ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de pareja (STS 15 octubre 2014).

Las condiciones de salud de los progenitores suelen tener importancia a la hora de otorgar la guarda y custodia de los hijos, cuando les impiden asumir el cuidado de estos. En otras palabras, las discapacidades (mentales, intelectuales, físicas o sensoriales), tienen relevancia cuando inciden en el cuidado y atención de los menores y, por ende, en la protección de su interés superior, pues la existencia de cualquier discapacidad no excluye por sí misma la atribución de la guarda y custodia de los hijos, ni individual ni compartida.

Téngase en cuenta que el interés superior del menor, al que se hace referencia en las diversas normas tanto de ámbito autonómico como estatal (entre ellas el art. 92.8 CC sobre la guarda compartida cuando no hay acuerdo de las partes), es un concepto jurídico indeterminado que requiere una valoración y ponderación de las circunstancias concretas del caso, correspondiendo al Juez, en su aplicación, llenar de contenido efectivo tal concepto al juzgar y valorar el supuesto fáctico, sus datos y circunstancias.
Para su determinación, el Juez deberá acudir a los medios de prueba que le ofrece tanto la

LEC como el CC, en particular, a la exploración de los propios menores (arts. 92. 2 y 6 CC, y arts. 770.4ª y 777. 5 LEC) y al informe del equipo psicosocial (art. 92.9 CC), que tras un examen y exploración de los padres y sus hijos, puede aconsejar lo más adecuado para la protección de estos últimos. Para apreciar la capacidad de los progenitores en los casos en los que fuera cuestionada por uno de ellos o a resultas de las pruebas practicadas, es preciso que el Juez se apoye en un informe pericial psicológico. En este sentido, la DA 6.ª del Código Civil de Cataluña señala expresamente que: “Los dictámenes periciales relativos al régimen de ejercicio de la responsabilidad parental tienen por objeto primordial averiguar o apreciar la existencia en el menor, o en alguno de los progenitores o en otros miembros de la familia que convivan con él, de una enfermedad mental o de anomalías de conducta que incidan, perjudiquen o interfieran en las relaciones familiares, para establecer el régimen de guarda y de relaciones personales”.

El interés prevalente del menor es el argumento recurrente tanto para fundamentar las medidas que adoptan jueces y tribunales en caso de discapacidad de alguno de los progenitores, como para solicitar la guarda individual por parte de alguno de ellos. Y ello por cuanto la jurisprudencia del TS es constante a la hora de afirmar que “el recurso de casación debe examinar únicamente si en las decisiones relativas al interés del menor el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección de dicho interés a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre” (STS 21 y 22 julio 2011, entre otras muchas). De tal manera que solo una arbitrariedad de la decisión y un claro perjuicio para los intereses de los menores podría abrir la vía de la casación.

De los pronunciamientos vertidos por nuestro Tribunal Supremo, en cuanto a enfermedades mentales de alguno de los progenitores se refiere, cabe constatar la posibilidad de acordar la custodia compartida, incluso en casos más graves de enfermedad, cuando los informes muestran que el progenitor que la padece está capacitado para realizar sus funciones parentales y la enfermedad está tratada y lleva un seguimiento periódico por personal médico.

Valga como ejemplo el ATS 27 marzo 2019, que hace referencia a un caso de enfermedad mental grave (en concreto un trastorno bipolar) padecido por la madre y donde el padre solicita la custodia individual. El Juzgado de Primera Instancia concedió la custodia al padre, a pesar de apreciar que la madre era apta para el cuidado del niño al encontrarse ahora estabilizada y seguir el tratamiento prescrito, por considerar que esta opción daba “mayores garantías al bienestar del menor” y porque, al residir cada progenitor en una localidad distinta, la custodia compartida quedaba dificultada. La Audiencia Provincial otorgó, sin embargo, la custodia compartida, valorando la disponibilidad para organizar su trabajo del padre y que contaba con más tiempo libre. La madre, además, se encontraba estabilizada y la sentencia dispuso que debía presentar al Juzgado cada trimestre un informe del psiquiatra que le trataba sobre el seguimiento y control de su enfermedad. El padre recurrió en casación alegando que la sentencia recurrida vulneraba el interés superior del menor al establecer la custodia compartida en una situación como la que se encontraba la madre. El TS no admitió el recurso porque consideró que la Audiencia había resuelto en atención al interés superior del menor, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, sin hacer especial mención a la existencia del trastorno bipolar de la madre, ya que los informes de primera instancia habían dejado claro que esta podía hacerse cargo de su hijo.

Resulta obligado señalar, llegados a este punto, que muchas mujeres víctimas de violencia de género en ocasiones sufren estados de estrés post-traumático y diversas patologías asociadas a estas situaciones de violencia que son alegadas por el maltratador para solicitar la guarda de los hijos. Así, en el caso de la STS 9 marzo de 2016, la Sala 1.ª desestimó el recurso de casación interpuesto por el padre frente a las sentencias de ambas instancias que habían atribuido la guarda a la madre, a pesar de que padecía parkinson en estado leve y de presentar un cuadro ansio-depresivo. El Tribunal consideró, siguiendo el informe psicosocial elaborado por los peritos judiciales, que ninguna de estas enfermedades impedía por ahora a la madre hacerse cargo del cuidado de sus hijos. Solo las malas relaciones entre ambos progenitores (el padre había sido absuelto de un procedimiento penal por violencia de género), es lo que abocaría al fracaso el sistema de guarda compartida.

En todo caso, hay que tener en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando “así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges” (art. 90.3 CC). Con ello el legislador ha dejado abierta la posibilidad de que lo acordado tras los procesos de separación o divorcio o los relativos a menores no esté destinado a perpetuarse, sino que pueda ser objeto de acomodo a las sucesivas realidades que se puedan presentar. En este sentido, la redacción vigente del art. 90.3 CC, operada por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, viene a recoger la postura jurisprudencial que da preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio “sustancial”, pero sí cierto (SSTS 24 mayo 2016 y 20 noviembre 2018). De esta forma, la Sala 1.ª del TS se muestra proclive a modificar el régimen monoparental acordado inicialmente hacia el sistema de custodia compartida, cuando se dan las circunstancias para ello, por cuanto no se puede petrificar la situación del menor desde el momento en que se acordó el sistema de guarda, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como la edad que tenía el hijo cuando se pactó el convenio regulador o si los progenitores han flexibilizado durante ese tiempo el sistema inicialmente establecido (STS 17 noviembre 2015, 26 junio 2015, 26 febrero de 2019).

Precisamente esta línea jurisprudencial sirve de base a la STS 5 abril 2019 para casar la sentencia de la AP de Granada y confirmar la del Juzgado de Primera Instancia, que había estimado la pretensión de modificación de medidas definitivas del padre otorgándole la guarda y custodia de su hija, porque considera que la enfermedad mental que padece la madre, se proyecta en el interés de la menor.

2. Criterios seguidos por las Audiencias Provinciales.

Un examen de las resoluciones judiciales de las distintas Audiencias pone de relieve que los asuntos más frecuentes donde se plantean problemas sobre la custodia de los hijos en los casos de discapacidad de alguno de los progenitores, tienen que ver con enfermedades mentales y situaciones de alcoholismo y toxicomanías. Así, cuando uno de los padres padece alguna enfermedad mental grave (y derivadas de estas últimas problemas con el alcohol y las drogas) sin tratar y su evolución ha sido negativa, no procederá la custodia, ni individual ni compartida, de sus hijos a favor del mismo; o bien procede suspender el régimen de visitas; siendo incluso causa de la modificación de las medidas que se establecieron en su día en la sentencia de separación o divorcio, cuando esta enfermedad afecta o puede afectar a los menores. Tampoco se atribuirá la custodia al progenitor, generalmente la madre, si se muestra reticente a probar que su estado de salud cuestionado no entraña peligros para el cuidado del hijo, negándose a ser reconocida por el médico forense; o cuando a su estado de discapacidad se une una situación problemática de su familia extensa; o bien al progenitor que presente un grado de discapacidad sensorial importante, cuando precise el concurso de una tercera persona para diversos aspectos de la vida.

Por el contrario, en los casos donde la discapacidad (física, mental o intelectual) no entraña especial gravedad, se sigue tratamiento y, en definitiva, no condiciona la vida ni la conducta de la persona afectada, ni limita tampoco sus capacidades parentales, se podrá acordar la custodia compartida en el proceso de separación o divorcio; así como en el procedimiento de modificación de medidas. Incluso cabe acordar la guarda individual cuando la enfermedad o discapacidad que padece el progenitor custodio no supone ninguna restricción para el ejercicio de las funciones parentales. Sin que proceda la modificación de medidas respecto de los hijos, cuando no se aportan pruebas (informes) que demuestren la posible incidencia de la discapacidad (enfermedad mental, alcoholismo, minusvalía, etc.) del progenitor custodio que justifique un cambio en la custodia. También se podrá establecer un régimen de visitas cuando, en el momento de adoptarse la medida, el progenitor no presenta síntomas activos de la enfermedad que puedan interferir en la relación con sus hijos, ni supongan un peligro físico o psíquico para estos.

En resumidas cuentas, como recoge la SAP Barcelona, Secc. 18.ª, 5 junio 2018: “Con carácter general la incidencia de una enfermedad o deficiencia en las capacidades parentales viene determinada fundamentalmente por los siguientes factores: gravedad y naturaleza de la enfermedad e incidencia que la misma tenga en las capacidades cognitivas, afectivas y sociales de quien la padece, teniendo en consideración que determinadas manifestaciones de la enfermedad pueden agravarse puntualmente coincidiendo con hechos traumáticos como puede ser la ruptura de la pareja; evolución de la enfermedad, si se ha seguido tratamiento, resultado del mismo y efectos que ha podido producir en la persona afectada, si hay deterioro, o por el contrario puede apreciarse una situación de estabilidad en el tiempo; conciencia de enfermedad como garantía de continuidad en el tratamiento que asegura la evolución positiva; entorno familiar, apoyo de personas cercanas que facilitan un buen diagnóstico y que intervienen en caso de detectar alguna anomalía. En definitiva, se considera que lo esencial es la repercusión que dicha enfermedad tenga en el comportamiento de la persona y en sus capacidades parentales”.

IV. OTRAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL MENOR EN SITUACIONES DE DISCAPACIDAD DE LOS PROGENITORES.

Hace poco nos conmovió la noticia de dos hermanos de tres años y cinco meses de edad que habían sido asesinados por su madre en Godella (Valencia). Los niños y sus padres vivían de ocupas en una casa en condiciones insalubres. Ella, diagnosticada de esquizofrenia, había padecido anteriores brotes psicóticos que habían requerido tratamiento. La situación preocupante en la que se encontraban los menores motivó que su abuela materna acudiera días antes a la Guardia civil y al centro médico de la localidad de su hija para poder evitar el peor de los desenlaces, ante el rechazo de su hija a tomar la medicación requerida. Aunque en este caso la reacción de la Administración fue tardía, afortunadamente no suele ser así.

La obligación de los poderes públicos de procurar la protección que precisen los menores de edad cuando sea necesario (art. 39 CE), incluyendo las situaciones donde uno o los dos progenitores padecen algún tipo de enfermedad mental como el caso arriba descrito, tiene que cohonestarse, por un lado, con el principio de preferencia de la propia familia natural proclamado en diversos textos internacionales y nacionales [arts. 11.2 b) LOPJM y 172 ter 2 CC, además de las diversas leyes autonómicas de protección de menores]. Y, por otro, con el art. 23.2 y 4 CDPD, donde los Estados Partes se obligan a garantizar los derechos y obligaciones de las personas con discapacidad en lo que respecta a la custodia, tutela y guarda de los menores, velando al máximo por el interés superior del niño y comprometiéndose a prestar la asistencia necesaria a las personas con discapacidad para el desempeño de su responsabilidades en la crianza de sus hijos, sin que en ningún caso se pueda separar a un menor de sus padres en razón de una discapacidad de ambos padres o de uno de ellos. Obligación esta última que ha sido incorporada al art. 18.2 pf. 2.º LOPJM por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia

1. Actuaciones en situaciones de riesgo y desamparo.

La reforma realizada en la LOPJM por parte de la Ley 26/2015 ha supuesto una regulación estatal más completa de las situaciones de riesgo (art. 17) y de desamparo (art. 18), conceptos jurídicos indeterminados que, por vez primera, se definen en una normativa de rango estatal que básicamente incorpora, como contenido sustantivo, lo que la jurisprudencia y la legislación autonómica habían recogido en estos últimos años. Las situaciones de riesgo se caracterizan, como señala ahora el art. 17.1 LOPJM con mucho más detalle respecto de su redacción anterior, por la existencia por diversas causas (“carencias o conflictos familiares, sociales o educativos”), de un perjuicio para el desarrollo personal, familiar, social, educativo o del bienestar del menor, que no alcanza la gravedad suficiente para justificar la separación de éste de su núcleo familiar y, por tanto, no requiere la asunción de la tutela automática de la Administración. A tales efectos, se considerará indicador de riesgo, entre otros, el tener un hermano declarado en tal situación, salvo que las circunstancias familiares hayan cambiado de forma evidente. La concurrencia de circunstancias o carencias materiales se considerará también indicador de riesgo, pero nunca podrá desembocar en la separación del menor de su entorno familiar (art. 17.1 LOPJM).

En las situaciones declaradas de riego, la intervención de los poderes públicos se limita a intentar eliminar o reducir los factores de riesgo y la dificultad social en que el menor se encuentra, y a promover los elementos de protección del mismo y de su familia sin tener que separarlo de su entorno familiar, realizando un seguimiento de la evolución del menor a través de los servicios sociales locales, con el objetivo de que se cumpla el proyecto de intervención social y educativo familiar o convenio conjunto realizado por todas las partes implicadas (que deberá de constar en formatos accesibles), una vez valorada la situación de riesgo y con el objetivo de evitar la declaración de desamparo (art. 17.2, 3 y 4 LOPJM).

En este sentido, una de las novedades que se incorpora en la LOPJM como consecuencia de la Ley 26/2015, es la intervención por parte de la Administración pública competente en las situaciones de posible riesgo prenatal, como la falta de cuidado físico de la mujer gestante o el consumo abusivo de sustancias tóxicas o alcohol, así como cualquier otra acción que pueda perjudicar el desarrollo normal o provocar enfermedades o anomalías al recién nacido y que se pudieran producir en situaciones de enfermedad mental de la madre (art. 17.9 LOPJM).

De la lectura del art. 17.9 LOPJM se deduce que el sistema allí dispuesto tiende a la prevención, a través de la intervención y seguimiento, en orden a evitar una posterior declaración de la situación de riesgo o, en los casos más graves, de desamparo del recién nacido. De tal manera que el bebé deberá continuar con la madre y con su familia de origen en el caso de que se haya seguido el proyecto indicado por la Administración y cumplido sus objetivos, continuando, en el caso de que fuera necesario, con los apoyos sociales y de los diferentes equipos implicados. En caso contrario, se mantendrá la intervención del menor, pudiéndose declarar, además de la retención hospitalaria, la situación de riesgo o desamparo.

Un ejemplo de ello lo encontramos en los hechos descritos en el ATS 18 mayo 2016 donde queda justificado que a los padres no se les hubiera dado la posibilidad de intentar sus funciones parentales cuando el menor (que padecía síndrome de Down y una cardiopatía congénita) había estado mal controlado durante el embarazo de su madre (consumidora de cocaína, metadona y heroína desde hace muchos años y con un grado de discapacidad reconocido del 65%). Además, la madre había tenido otros cuatro hijos anteriores (todos ellos tutelados por las administraciones públicas y con los que no mantenía contacto), había vivido en la calle y mendigado durante años. En el padre se apreció “una clara limitación personal, con falta de reconocimiento de las necesidades del menor”. En definitiva, parece que la excepcionalidad de las circunstancias no podía aconsejar otra cosa que apartar al bebé de su madre en el momento del alumbramiento.

En cuanto a la declaración de desamparo, el art. 18 LOPJM, tras la reforma operada por la Ley 26/2015, establece por primera vez en una norma de carácter estatal las circunstancias que la determinan que, valoradas y ponderadas conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad, deben suponer una amenaza para la integridad física o mental del menor, creando una situación de desprotección del menor que no tiene cubiertas su necesidades afectivas o materiales. Con ello se introduce una importante clarificación y unificación de criterios para su declaración, completando así al art. 172 CC. Entre esas circunstancias, que tienen un carácter ejemplificativo y no cerrado, figura expresamente el “riesgo para la salud mental del menor, su integridad moral y el desarrollo de su personalidad debido al maltrato psicológico continuado o a la falta de atención grave y crónica de sus necesidades afectivas o educativas por parte de sus progenitores, tutores o guardadores. Cuando esta falta de atención esté condicionada por un trastorno mental grave, por un consumo habitual de sustancias con potencial adictivo o por otras conductas adictivas habituales, se valorará como indicador de desamparo la ausencia de tratamiento por parte de progenitores, tutores o guardadores o la falta de colaboración suficiente durante el mismo” [art. 18.2.d) LOPJM].

Para que las autoridades administrativas pudieran declarar la situación de desamparo de los menores cuya madre y/o padre padece algún tipo de discapacidad (física o psíquica), deben observarse indicios objetivos de una falta de atención y cuidado hacia el menor, que les lleven a apreciar incumplimientos graves de las obligaciones parentales (art. 154 CC) que han llevado a una desatención efectiva moral y material de su hijo. En ningún caso, como dice el art. 18.2 pf. 2.º LOPJM siguiendo en este punto lo dispuesto en el art. 23.4 CDPD, se podrá separar a un menor de sus progenitores “en razón de una discapacidad del menor, de ambos progenitores o de uno de ellos” . Resulta llamativo que, dada la transcendencia de la medida a adoptar, tanto la legislación administrativa autonómica como la estatal no contemplen con carácter preceptivo la evacuación de informes técnicos sobre la situación psicosocial en la que se encuentra el menor cuyo desamparo se está tramitando, sino que tenga un simple carácter facultativo y no vinculante, como regla general.

Uno de los interrogantes que se plantea a la hora de interpretar y aplicar el art. 172 CC y en consecuencia el art. 18.2 LOPJM, surge cuando cumpliéndose el primer requisito, esto es el incumplimiento por parte de las personas obligadas de los deberes de protección del menor a los que se refiere el art. 154 CC, sin embargo, no se da el segundo requisito por existir un guardador de hecho que presta al menor una efectiva asistencia material y moral. El TS, aclarando jurisprudencia contradictoria de las Audiencias, ha fijado como doctrina para estos casos que “ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección” (STS 27 octubre 2014). Por tanto, en estos supuestos donde haya un guardador de hecho que se ocupe de dar protección de forma suficiente al menor, la Administración no podrá intervenir separándolo de su entorno y asumiendo su tutela, aunque sus padres hayan hecho dejación absoluta de sus funciones protectoras. Pero para no dejar al menor en una situación de incertidumbre, tanto la propia Administración como el guardador podrán actuar a través del Ministerio Fiscal a los fines del art. 13.1 LOPJM (STS 14 septiembre 2018).

La existencia de desamparo determina el inicio de un procedimiento formal a través de los Servicios Sociales de las Consejerías correspondientes, que culmina con la declaración administrativa de tal situación y asunción de la tutela automática por parte de la Administración, con la consiguiente suspensión de la patria potestad de los padres o de la tutela ordinaria (art. 172.1 pf. 1.º y 3.º CC). Para que no se pueda producir indefensión en los progenitores que padecen algún tipo de discapacidad, este acto administrativo y las posibilidades de su oposición deberán de formularse en formatos adecuados para las personas con discapacidad, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos, de manera que resulten accesibles y comprensibles a su tipo de discapacidad (art. 13 CDPD, relativo al acceso a la justicia). Con ello se evitarían situaciones como la descrita en la SAP Granada, Secc. 5.ª, 15 diciembre 2017, donde los padres tenían una discapacidad (sordomudez) del 71% y 65% respectivamente, impidiéndoles, a juicio de su defensa, conocer en toda su extensión el expediente y las consecuencias de la incoación del mismo, lo que les llevó a aquietarse a las alegaciones y proposición de las pruebas planteadas.

En los casos en los que sea necesaria la declaración de desamparo para evitar al menor un perjuicio, los tribunales suelen optar por el acogimiento en la familia extensa. En las situaciones en las que no existan condiciones en la familia extensa para asumir de modo adecuado la guarda y custodia de los menores, se acuerda el acogimiento familiar o residencial.

Entre los elementos que tienen en cuenta nuestros jueces y tribunales a la hora de apreciar la adecuación de la declaración de desamparo en los casos de discapacidad mental de los progenitores, se encuentra, además de la desasistencia en el cuidado y educación del menor, la ausencia o resistencia al tratamiento de su enfermedad, la declaración de desamparo de otros hijos anteriores, la carencia de vivienda en condiciones, la falta de recursos económicos y de ayuda por parte de la familia extensa, así como también la falta de interés en visitar al menor por parte del progenitor una vez declarado el desamparo. En ocasiones, como apuntan algunas sentencias, la situación de desamparo del menor podía haberse evitado o revertido cuando las carencias de la madre, producidas por su discapacidad, hubieran sido suplidas por una implicación más directa del padre en el cuidado de sus hijos.

Particular atención merece llegados a este punto el caso descrito en la STS 15 octubre 2015, donde el menor declarado en desamparo había ingresado en el hospital por una crisis convulsiva. La madre se muestra en ese momento agresiva, negándose al tratamiento de su hijo y pidiendo su alta voluntaria, siendo ingresada en la unidad de salud mental del mismo centro hospitalario. Constan respecto de la misma dos tratamientos anteriores en una unidad mental por cuadro maniático y trastorno de la personalidad, sin que haya seguido tratamiento médico psiquiátrico al respecto. De los cinco hijos que ha tenido la demandante, todos ellos han tenido medidas de protección y existe expediente de desprotección abierto en Francia del menor implicado en el desamparo.

Teniendo en cuenta de forma aislada los hechos descritos anteriormente, parece que no le faltó razón al TS para ratificar la medida declarada por la Administración. Sin embargo, sorprende la poca relevancia dada por este Tribunal a la STEDH 18 junio 2013, caso R.M.S. contra España, alegada por la madre del menor, que resolvía precisamente la reclamación presentada por esta misma en relación con otra hija anterior que fue declarada en desamparo con tres años, tras acudir a los servicios sociales de Motril (Granada) con su madre y su pareja para solicitar una ayuda debido a su peligrosa situación económica. La madre vivía en ese momento en el seno de una gran familia, en una granja propiedad de la abuela, con sus otros dos hijos, que se encontraban en situación de acogimiento en familia extensa con su tío abuelo, aunque de hecho los niños vivían con su madre también en la granja, junto a su tío y otros familiares.

La suspensión injustificada del régimen de visitas a la madre, el ofrecimiento de dinero a esta por las autoridades sociales, así como la contradicción de los informes presentados (donde se decía que esta no había demostrado ningún interés sobre el estado de la niña, cuando se ha constatado que había acudido al menos 17 veces al centro de acogida de Granada), llevan al TEDH a afirmar “la existencia de falta de diligencia grave en el procedimiento llevado a efecto por las autoridades responsables de la tutela, el acogimiento de la niña y su posible adopción” (apdo. 80); y que la decisión de las autoridades españolas se fundamentó esencialmente en la situación de indigencia de la madre, sin realizar informe pericial alguno sobre su salud mental, inicialmente esgrimida; y sin tener en cuenta su evolución posterior (económica y psicológica), ni el posicionamiento a su favor del fiscal de menores para la recuperación de la guarda de su hija. Por todo ello, el TEDH considera violado el art. 8 CEDH en la medida en que las autoridades españolas deberían haber considerado otras medidas menos drásticas y no la adoptada, que el paso del tiempo (seis años separadas) ha hecho casi irreversible.

Quizá toda esta situación se podría haber evitado adoptando medidas de prevención, como la asistencia económica a la familia y proporcionándoles mecanismos de apoyo, o bien a través de la guarda voluntaria (art. 172 bis CC). La guarda asumida en estos supuestos por la Entidad pública, como consecuencia de una solicitud extrajudicial de los progenitores, tiene un carácter transitorio o provisional, pues trata de atender a una situación temporal y no imputable a los padres, con la finalidad de prevenir una posible declaración de desamparo. En estos casos será necesario el compromiso de la familia de someterse, en su caso, a intervención profesional. Estamos, por tanto, ante un instrumento jurídico que permite amparar al menor en determinadas circunstancias, como pueden ser los casos de enfermedad o discapacidad temporal de alguno de los progenitores, hasta que se resuelva su situación y cuyo plazo no puede superar los dos años, salvo que sea aconsejable su prórroga en interés del menor. Transcurrido el plazo o la prórroga, el menor deberá regresar con sus padres y si no se dan las circunstancias para ello, deberá ser declarado en situación de desamparo (art. 172 bis CC).

Otra de las medidas que puede resultar de utilidad en casos puntuales es la prevista en el art. 172.4 CC, tras su reforma por la Ley 26/2015, que en cumplimiento de la obligación de prestar atención inmediata al menor (art. 14 LOPJM), introduce una guarda provisional del menor a cargo de la Entidad pública, sin declaración previa de desamparo, ni solicitud de los progenitores o tutores sobre la adopción de tal medida. De este modo se abre una vía distinta en la regulación del Código civil para que una posible situación de desamparo no dé lugar a una tutela automática de la Administración, sino únicamente a la guarda del menor y la indagación de sus concretas circunstancias y constatar, en su caso, la situación real de desamparo.

Como conclusión a lo anteriormente expuesto es necesario afirmar que la declaración de desamparo del menor debe ser el último recurso, pues cuando la situación puede considerarse pasajera, será preferible su tratamiento como una situación de riesgo y/o el empleo de otras medidas de ayuda a los progenitores con discapacidad. Volvemos a recordar de nuevo la necesidad de que las actuaciones de protección de los poderes públicos deben dirigirse a prestar antes el apoyo necesario para que los hijos permanezcan con los padres que padecen alguna discapacidad (art. 23.2 CDPD). El desamparo debe tener siempre un carácter subsidiario y de aplicación restrictiva, pero necesario cuando así lo exija el interés del menor. Pues en caso contrario la Administración se expone a incurrir en responsabilidad patrimonial al ser separado el menor injustamente de sus padres cuando esta situación se podría haber evitado (arts. 32 y ss. de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

2. El cambio en el estado de los progenitores y la revocación de la declaración de desamparo.

Tanto la declaración de desamparo como el acogimiento son situaciones reversibles en función del cambio de circunstancias. Así, de acuerdo con el art. 172.2 CC los padres que continúen ostentando la patria potestad, pero la tengan suspendida conforme a lo dispuesto en el art. 172.1 CC, están legitimados durante el plazo de dos años desde la notificación de la resolución de desamparo, para solicitar que cese la suspensión y quede revocada la declaración de desamparo si entienden que, por cambio de las circunstancias que motivaron dicha declaración, se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad. Pasado este periodo de tiempo, podrán facilitar a la Entidad pública y al Ministerio Fiscal cualquier cambio en las circunstancias que dieron lugar a la declaración de la situación de desamparo, para que puedan actuar y revocar respectivamente la situación de desamparo (art.172.2 CC). El legislador parte, por tanto, de la base de que se le ha de dar a los padres biológicos la oportunidad de superar los obstáculos que les impidieron ejercer adecuadamente sus deberes y recuperar la plenitud de la patria potestad en un tiempo que se considera razonable y se fija en dos años.

Si los padres no estuvieran de acuerdo desde un principio con la resolución administrativa de desamparo o con cualquier otra relativa a la protección del menor (como la restricción o supresión del régimen de visitas), la LEC tiene previsto un procedimiento de oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores en los arts. 779 y 780 LEC, pudiendo hacerse por la vía civil sin necesidad de reclamación administrativa previa (art. 780.1 LEC). Para el ejercicio de estas acciones de oposición, el art. 780 LEC contempla el plazo de caducidad de dos meses desde su notificación. La interposición de estos recursos no implica la suspensión de los efectos de la resolución administrativa impugnada (DA 1.ª LOPJM). Cuando la declaración de desamparo fuera la impugnada por cualquiera de las partes legitimadas para ello (art. 780.1 pf. 2.º LEC), resulta procedente que el Juez contemple el cambio de circunstancias producido con posterioridad al momento en que se produjo la declaración administrativa, con el fin de determinar si los padres se encuentran o no en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad (STS 31 julio 2009).

En resumidas cuentas, el retorno del menor con su familia biológica se debería de producir, en línea de principios, tanto si han cambiado las circunstancias que motivaron la declaración de desamparo, como si, en la fase de revisión judicial de la resolución administrativa que lo declaraba, se estima que no hay motivos para declarar al menor en desamparo.

Hay que tener en cuenta llegados a este punto que existe un cuerpo jurisprudencial bastante consolidado por parte de las distintas Audiencias, en los juicios de oposición a las medidas de protección de menores, del que se desprende que, aunque los jueces toman en consideración las circunstancias presentes de los progenitores en el momento en el que valoran la oposición a la declaración de desamparo, aun así, son reticentes a que el menor vuelva a su núcleo familiar cuando el régimen de acogimiento funciona y entienden que, dadas las circunstancias, los padres no podrían asumir en solitario las funciones de cuidado de sus hijos, por ser contrario al propio interés del menor.

La mayoría de las resoluciones se hacen eco en este sentido de la interpretación que ha hecho el TS del interés del menor en su sentencia de 9 de julio de 2015, que, siguiendo la línea de otras anteriores como la STS 31 julio 2009, considera que “para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico”. Jurisprudencia que ha sido recogida en el art. 19 bis 3 LOPJM.

De acuerdo con esta perspectiva interpretativa, la prolongación en el tiempo de los procedimientos de oposición a las medidas administrativas de protección de menores no ayuda a la reintegración familiar y refuerza las situaciones de acogimiento. Además, el TS viene entendiendo que el derecho de los menores a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto, sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesarias otras medias (SSTS, 13 junio 2011, 17 febrero 2012, 17 marzo 2016, 21 diciembre 2016 y 14 febrero 2018, entre otras).

No obstante, podemos encontrar casos aislados en los que se ha conseguido revocar la declaración de desamparo por reversión de la enfermedad del progenitor. Cabe traer a colación aquí la STS 14 noviembre 2011, en la que la Sala 1.ª confirma las sentencias de ambas instancias, dando la razón a una mujer cuyas hijas habían estado en régimen de acogimiento por los problemas mentales que padecía. En concreto, la madre había estado en tratamiento durante varios años en un centro de rehabilitación psicosocial, al ser diagnosticada de trastorno de la inestabilidad emocional de la personalidad de tipo impulsivo. El TS entiende que el interés de las menores se encuentra protegido en el momento en que se constata que la mejoría de la madre le permite asumir los deberes inherentes a la patria potestad y cuenta con ayuda familiar (la abuela de las niñas). Por lo que resulta procedente recuperar la patria potestad suspendida como consecuencia de la declaración de desamparo, sin perjuicio de que la Administración pueda revisar la situación de las menores, que pueden volver a ser atendidas si se demuestra un empeoramiento de la situación psicológica, laboral o social de la madre.

A los efectos de determinar la reversión de la situación de discapacidad del progenitor, este se podrá hacer valer de los medios de prueba que estime oportunos y recabar los informes periciales (realizados por el médico forense, la psicóloga y el equipo psicosocial adscrito a los juzgados) que puedan aclarar su capacidad para el ejercicio y desarrollo de los deberes inherentes a la patria potestad y las medidas que pueda necesitar para el cuidado y crianza de su hijo (STSJ Aragón, Secc. 1.ª, 5 abril 2011). Solo cabrá revisar en casación el fallo del Tribunal de instancia, cuando los criterios utilizados por el Tribunal “a quo” son contrarios al interés del menor.

3. La privación de la patria potestad como último recurso.

En situaciones de convivencia normal, la titularidad y el ejercicio de la patria potestad corresponde a ambos progenitores (art. 154 CC). No obstante, el legislador teniendo en cuenta la protección de los menores, ha previsto la intervención judicial en esta institución protectora. Así, de acuerdo con el art. 170 CC, “el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente” de la patria potestad sobre sus hijos “por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial”.

Como se puede observar, el art. 170 CC no hace referencia expresa a causas concretas que pueden dar lugar a la privación de la patria potestad. Generalmente, las causas por las que se puede producir la privación de la patria potestad pueden tener un origen voluntario (doloso o negligente); o bien estar originadas por situaciones objetivas e invalidantes para el adecuado ejercicio de la responsabilidad parental (art. 154 CC), como enfermedades graves (físicas o psíquicas) y, derivadas de estas últimas, situaciones de alcoholismo y toxicomanías. En cualquier caso, la privación de la patria potestad solo se podrá producir cuando el Juez aprecie un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la misma y la privación de la patria potestad sea beneficiosa para el menor, pues “la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido” (STS 9 noviembre 2015).

El TS considera que la medida de privación de la patria potestad es de carácter sumamente grave y por esta circunstancia debe ser apreciada por el Juez de forma restrictiva y con cautela, sin poderse fijar criterios generales, sino que deberá de valorarse caso por caso, teniendo en cuenta el interés de los hijos, esto es, la realidad de un perjuicio efectivo para el menor que justifique tan drástica medida (ATS 8 mayo 2019 y las sentencias que en él se citan).

Centrándonos en los casos de enfermedad mental de alguno de los progenitores, podemos observar que nuestros tribunales atienden a la gravedad y al carácter invalidante de la enfermedad, a la hora de atender al cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, así como fundamentalmente al interés superior del menor, que se manifiesta principalmente en la constatación de conductas y comportamientos de los progenitores que provocan un daño o perjuicio del que debe ser protegido. Un medio de prueba imprescindible en este sentido es el informe de un facultativo que ponga de manifiesto que la afectación mental existe y puede interferir gravemente en las relacionas parentales, de tal manera que afecte a la estabilidad del menor y pueda constituirse en una situación de peligro para su integridad física y mental.

Cuando se prevea que la situación del progenitor afectado por una enfermedad pueda mejorar en un futuro más o menos próximo, porque se le someta a un tratamiento adecuado que le permita asumir sus deberes como tal ante su hijo, los tribunales tienden a no privar de la patria potestad, porque no se alcanza a entender qué sentido tendría esta medida tan drástica ni los beneficios que reportaría al menor.

En suma, incumplimiento grave y reiterado de los deberes paternos e interés superior del menor deben de ir de la mano a la hora de adoptar cualquier medida que afecte a la patria potestad, como se deduce del conjunto de la práctica judicial.

En ocasiones, sin embargo, la situación de incumplimiento por parte de los progenitores por causas de enfermedad o dependencias no conlleva la privación de la patria potestad, cuando el menor se encuentra protegido dentro de la familia extensa o no resulta beneficioso para el niño por la vinculación afectiva que mantiene con el progenitor.

Hay que tener en cuenta que el progenitor privado de la patria potestad de sus hijos continúa teniendo el deber de velar por ellos y prestarles alimentos derivados de la filiación (arts. 39.3 CE y 110 CC), por no afectar la privación de la patria potestad a esta última.

Este deber de cuidado lleva consigo también un cierto derecho de vigilancia y control, que le permita recabar información sobre la educación y desarrollo del menor. Por su parte, el art. 160 CC establece que los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus padres, aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el art. 161 CC. Por lo que el padre privado de la patria potestad tendrá derecho a relacionarse con sus hijos, que deberá ser ponderado y concretado por el Juez en atención a las circunstancias del caso y sobre todo al interés superior del menor. Cumplen aquí un papel importante los puntos de encuentro familiar para dar cumplimiento al régimen de relación.

La privación de la patria potestad es una situación que se puede revertir por parte de los tribunales “cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación” (art. 170.2 CC). Para recuperar la patria potestad se requerirá sentencia judicial, pudiéndose canalizar su solicitud y decisión perfectamente a través de un procedimiento de modificación de medidas (art. 775 LEC). Cuando estamos ante una inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, lo que sucede cuando la medida ha sido adoptada en el proceso penal y condicionada a la duración de la pena impuesta, entonces la recuperación tiene un carácter automático cuando ésta se cumple.

Desde un punto de vista de la práctica judicial, la mayoría de las veces la privación de la patria potestad se torna en definitiva por la dificultad de la concurrencia de las causas de su recuperación, pues no solo tiene que haber cesado la circunstancia que la motivó (drogodependencia, alcoholismo, enfermedad mental…), sino también ser adecuada la reintegración de la patria potestad al interés del menor, lo que resulta complicado cuando se ha integrado en otra familia en régimen de acogimiento y su situación no aconseja un cambio, como hemos visto en líneas anteriores.

Muestra de ello es el caso de la STS 23 mayo 2005, donde se decidió mantener la situación en la que se encontraba el menor, bajo tutela de la Administración y en régimen pre-adoptivo, privando de la patria potestad a los padres por el “imposible cumplimiento de las obligaciones parentales”. La madre de la menor padecía trastorno esquizofrénico que había evolucionado de forma negativa, según el informe psiquiátrico, y el padre había delegado el cuidado de la niña a la Administración, “mostrando desinterés e incapacidad en la resolución de la problemática familiar”.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN.

En la materia que nos ocupa, cada caso es diferente. Como afirma el TSJ de Cataluña (Auto 2 octubre 2017) no se puede establecer “una doctrina general sobre cómo puede afectar la discapacidad de uno de los progenitores en el régimen de guarda y custodia o en el régimen de relaciones personales con los hijos menores ya que ello, como es lógico, dependerá de la concreta discapacidad y de su incidencia en el cuidado de los mismos”. Los informes psicosociales les facilitarán a los jueces y tribunales una visión global de la persona y su entorno, en orden a valorar la aptitud de los progenitores para cumplir sus responsabilidades parentales y las posibles ayudas que puedan precisar para ello, coadyuvando de esta forma en la toma de sus decisiones, que operarán siempre basándose en el interés superior de los hijos, dando así cumplimiento a lo dispuesto en la CDPD (art. 23.2).

En cuanto a la declaración de desamparo, solo cabría cuando se produce una situación de hecho, donde el menor carece de los elementos básicos para el desarrollo integral de la personalidad y cualquier otra opción ha sido descartada, incluida la posibilidad de apoyo institucional y/o familiar, pues el menor debe crecer en el seno de su familia y en particular con sus padres. La declaración de desamparo y la constitución de un acogimiento son medidas que deben adoptarse siempre con la máxima cautela y de manera subsidiaria, buscando un equilibrio entre el beneficio del menor y la protección de las relaciones paterno-filiales, pues la práctica muestra que la declaración de desamparo se suele convertir en definitiva y frustrar el retorno del menor con su familia biológica, cuando se prolonga en el tiempo como consecuencia de la dilación del procedimiento judicial y la creencia de que el interés del menor se encuentra mejor protegido allí donde este último ha hallado la estabilidad.

De ahí que en el caso de padres y madres con discapacidad se imponga en muchas ocasiones la necesidad de otras medidas dirigidas a proporcionarles ayuda y asistencia para que puedan asumir sus responsabilidades parentales, de tal manera que su discapacidad no se convierta en la verdadera causa del desamparo de sus hijos, haciendo de esta forma efectivo lo que dispone el art. 23.4 de la Convención de Nueva York. Cobra aquí importancia la actuación de los servicios sociales y los equipos de profesionales que puedan detectar los problemas que se presentan y apoyar a los padres cuando la situación lo permita.

Por lo tanto, a la hora de tomar cualquier decisión que afecte a un menor será necesario comprobar las singularidades de cada caso, el tipo y gravedad de la discapacidad padecida por los progenitores y valorar como criterio prioritario el interés del menor (art. 2 LOPJM), sin que ello lleve al tribunal o a las autoridades competentes a dejar a un lado las opiniones e intereses de los padres biológicos, que tendrán derecho a una evaluación independiente sobre su capacidad y aptitud para cuidar a su hijo y deberán de gozar de todos los medios de defensa necesarios para que puedan interponer a su debido tiempo los recursos legalmente disponibles a su alcance, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

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