La constitución ante las autoridades españolas de la adopción en supuestos internacionales: cuestiones controvertidas.

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Autora: Mª Jesús Sánchez Cano, Profesora Ayudante Doctora de Derecho Internacional Privado Universidad San Jorge. Correo electrónico: mjsanchez@usj.es

Resumen: El presente trabajo analiza el régimen de la Ley de Adopción Internacional para la constitución ante las autoridades españolas de una adopción en supuestos internacionales. En primer lugar, se disertará sobre los foros que otorgan competencia judicial internacional a los Tribunales españoles para la constitución de una adopción internacional, así como acerca de la adopción consular, previstos en los arts. 14 y 17 LAI.

En segundo término, se examinará el sector de la ley aplicable, en relación con el cual se abordarán las respuestas que ofrecen los arts. 18-20, sin olvidar la referencia del art. 23 al orden público internacional español.

Palabras clave: adopción internacional; competencia judicial internacional; Ley de Adopción internacional.

Abstract: The present work analyses the regime of the International Adoption Law for the constitution before the Spanish authorities of an adoption in international cases. First of all, it will be discussed the forums that grant international judicial competence to the Spanish Courts for the constitution of an international adoption, as well as about the consular adoption, foreseen in the articles 14 and 17 IAL. In the second place, the sector of the applicable law will be examined, in relation to which the answers offered in articles 18-20 will be dealt with, without forgetting the reference in article 23 to the Spanish international public policy.

Key words: international adoption; international jurisdiction; International Adoption Law.

Sumario:
I. Introducción.
II. Competencia internacional de autoridades: la nueva regulación de los foros de competencia judicial internacional en la LAI.
1. El art. 14 LAI: Competencia judicial internacional de los Tribunales españoles para la constitución de una adopción internacional.
2. La adopción consular.
III. El sector de la ley aplicable. cuestiones destacadas.
1. La distinción entre adopción regida por la ley española y la adopción regida por la ley extranjera en la Ley 54/2007.
2. La Ley 26/2015 y su incidencia en las normas de conflicto de la LAI.
3. El vigente art. 19.4 LAI.
IV. Breve reflexión final.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 820-843.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. INTRODUCCIÓN

El Artículo Tercero. Uno de la Ley 26/2015, de 28 de julio modificó el art. 1.1 de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional (en adelante, LAI). A este respecto, debe observarse que el texto actual incluye una mención genérica a las normas de Derecho Internacional Privado relativas a la adopción y otras medidas de protección internacional de menores en los supuestos en que exista algún elemento extranjero, sin distinguir ninguno de los tres sectores de esta disciplina y añadiendo la referencia a las medidas de protección de menores, que tampoco figuraba en el texto original.

No obstante, una de las finalidades de la LAI, presente en la versión original, consiste en establecer una regulación integral de todos los aspectos de Derecho Internacional Privado vinculados con la institución de la adopción, a fin de “dar respuesta al fenómeno de la adopción internacional en España”. Con este propósito, la LAI incorpora disposiciones relativas a los tres sectores básicos que componen el Derecho Internacional Privado, regulando la competencia judicial internacional de las autoridades españolas para la constitución, nulidad y conversión de las adopciones internacionales y la ley aplicable, a las cuales deberán atender las autoridades españolas en los supuestos anteriores, así como los efectos jurídicos en España de las adopciones internacionales constituidas en el extranjero.

El presente trabajo aborda el régimen vigente previsto en la LAI para la constitución ante las autoridades españolas de una adopción en supuestos internacionales, junto con las consecuencias que se derivan de su aplicación.

A tal fin, en primer lugar, se disertará sobre los foros que otorgan competencia judicial internacional a los Tribunales españoles para la constitución de una adopción internacional, así como acerca de la adopción consular, previstos en los arts. 14 y 17 LAI, tanto desde el punto de vista de la redacción inicial, otorgada por la Ley 54/2007, como, en su caso, desde la perspectiva de las modificaciones incorporadas por la Ley 26/2015.

En segundo término, se examinará el sector de la ley aplicable, en relación con el cual se comparará el régimen anterior con el sistema que se ha incorporado al vigente Capítulo II del Título II de la LAI. Se dividirá la explicación en dos apartados diferentes, que abordarán, por un lado, las soluciones recogidas en los arts. 18 a 21 de la LAI del texto original y por otro, la respuesta que ofrecen los arts. 18-20, después de que la Ley 26/2015 suprimiera el art. 21 LAI, en ambos casos, sin olvidar la previsión del art. 22 LAI y la referencia del art. 23 al orden público internacional español.

II. COMPETENCIA INTERNACIONAL DE AUTORIDADES: LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS FOROS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN LA LAI.

Seguidamente, se desarrollarán los aspectos más relevantes relacionados con la normativa propia del Derecho Internacional Privado, en relación el sector de la competencia de autoridades. Concretamente, se analizarán los foros de competencia para la constitución en supuestos internacionales, junto con la adopción consular. Ello, tanto desde el punto de vista de la redacción inicial, otorgada por la Ley 54/2007, como desde la perspectiva de las modificaciones incorporadas por la Ley 26/2015.

1. El art. 14 LAI: Competencia judicial internacional de los Tribunales españoles para la constitución de una adopción internacional.

Comenzando por el art. 14 LAI, hay que precisar que no contiene cambios relevantes respecto a la situación anterior a la LAI, puesto que reproduce los criterios fijados de modo alternativo en el art. 22.3 LOPJ, anterior a la reforma llevada a cabo por el art. único. 7 de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio (Ref. BOE-A-2015-8167), atribuyendo competencia judicial internacional a los Tribunales españoles para constituir la adopción cuando el adoptando sea español o tenga su residencia habitual en España, o cuando el adoptante sea español o tenga su residencia habitual en España.

Este precepto, que, pese a haber sido modificado por la Ley 26/2015, conserva su sentido original, incorpora una novedad respecto de los foros de la LOPJ en el segundo párrafo, en el cual se precisa que la nacionalidad y residencia se apreciarán, en todo caso, en el momento del inicio del expediente administrativo de adopción, es decir, cuando tenga lugar la presentación del ofrecimiento para la adopción a la Entidad Pública.

Así las cosas, respecto a los foros de competencia judicial internacional de la LAI, cabría apuntar un problema que pudiera derivarse, justamente, del hecho de que la LAI haya fijado el momento en que se debe tomar en consideración la circunstancia de la nacionalidad o de la residencia en el inicio del expediente administrativo de adopción, habida cuenta que existen supuestos en los que no interviene la Entidad Pública competente, en tanto que no es precisa la propuesta administrativa previa, cuales son los previstos en el art. 176.2 CC.

En otro orden de consideraciones, debe advertirse que el Consejo General del Poder Judicial, en su informe al Anteproyecto de la Ley de Adopción Internacional, se planteó si no pudiera resultar exorbitante la competencia de los tribunales españoles, al menos, en aquellos casos en que los adoptantes y los adoptados residan habitualmente en el extranjero y carezcan de nacionalidad española común. No obstante, el Consejo observó que una posible reforma de los foros mencionados requeriría la previa modificación del art. 22.3 LOPJ. Quizás por este motivo, el art. 14 LAI reitera exactamente el contenido del art. 12 del Anteproyecto de Ley de Adopción Internacional y del art. 14 del Proyecto, no habiendo sido objeto tampoco de enmiendas durante la tramitación parlamentaria de la Ley.

Sin embargo, la doctrina sí se ha hecho eco de la advertencia realizada por el Consejo General del Poder Judicial en su informe y así, algunos autores se han referido a la posible exorbitancia de los foros previstos en el art. 14 LAI, si bien, otro sector doctrinal afirma que unos foros de competencia judicial internacional más restrictivos podrían resultar perjudiciales para el interés del menor, indicando, además, que, partiendo del principio de conexión mínima, para que puedan operar los foros de competencia judicial internacional previstos en la LAI, se requiere que la concreta adopción cuya constitución se pretende presente una “vinculación real” con España, tal como, a su juicio, se deduce de la Exposición de Motivos.

Más en concreto, estos autores defienden que para que sea posible constituir una adopción internacional en nuestro país, primeramente, los Tribunales españoles han de disponer de un foro de competencia judicial que les otorgue competencia, en virtud de lo dispuesto en el art. 14 LAI y en segundo lugar, es necesario que ninguno de los foros previstos en el mencionado artículo resulte exorbitante en el caso concreto, lo que solo ocurre cuando esa determinada adopción cuya constitución se interesa manifiesta una mínima vinculación con España.

Por otra parte, otro sector de la doctrina sugiere que, de aceptarse esta última opinión, se estaría admitiendo la posibilidad de recurrir a un forum non conveniens y por esta razón, los autores que sostienen dicha postura consideran que hubiera sido más beneficioso para el menor establecer criterios de atribución de competencia judicial internacional a favor de las autoridades españolas únicamente de apreciarse en la adopción una proximidad real con nuestro país, entendiendo, en consecuencia, que las autoridades mejor situadas para determinar si la adopción se constituye en interés del menor son las más próximas al adoptado. En este sentido, hay quien apunta que la constitución de la adopción por los órganos jurisdiccionales de nuestro país solo debería acordarse en el caso de que el menor tenga su residencia en España, ya sea presente o futura, en el supuesto de que el adoptado haya sido trasladado a nuestro país con la finalidad de constituir aquí la adopción, residiendo habitualmente en España a partir de este momento.

En este orden de consideraciones, es posible sostener que los foros de competencia previstos en el art. 14 LAI no resultan, en todo caso, exorbitantes, pues, en tanto que incorporan el criterio residencia habitual, no siempre van a beneficiar a los nacionales españoles. No obstante, hay razones para opinar que el legislador de la LAI, consciente como era de los inconvenientes que venía planteando la aplicación de los criterios de competencia judicial internacional recogidos en el art. 22.3 LOPJ y de las críticas de que estaba siendo objeto por parte de la doctrina, no debió conformarse con reiterar, sin más, en el art. 14 los mismos foros de la LOPJ. Antes al contrario, lo más lógico hubiera sido que el legislador español incorporase expresamente una previsión que permitiera a los Tribunales españoles declararse incompetentes para constituir una adopción cuando el supuesto no se encontrase suficientemente conectado con España, pero no de modo discrecional, sino, con todas las garantías. O lo que es lo mismo, definiendo las condiciones y circunstancias que facilitaran al Juez la tarea de determinar cuando existe una conexión razonable entre la adopción y los órganos jurisdiccionales españoles.

2. La adopción consular.

En materia de competencia de autoridades, hay que hacer constar que la LAI dedica el art. 17 a la adopción consular, si bien, la redacción vigente, que trae causa de la Ley 26/2015, presenta algunas diferencias con el texto original.

No parece oportuno, dado el objeto del presente trabajo, entrar aquí en la discusión de si la adopción consular es una figura arcaica y por tanto, debió de ser suprimida, o si, por el contrario, puede llegar a favorecer el interés del menor. Como tampoco resulta pertinente referirse a las críticas que ha recibido esta figura por parte de la doctrina. En cambio, sí que parece interesante advertir las divergencias existentes entre el mencionado precepto y el anterior 9.5 CC, en lo referente a la adopción consular, así como los cambios que introdujo en el art. 17 LAI la Ley 26/2015.

Así, en primer lugar, hay que señalar que el art. 17 LAI no se limita a enunciar, sin más, la competencia de los cónsules para constituir adopciones, sino que supedita dicha competencia a que el Estado de recepción no se oponga a ello, ni lo prohíba su legislación, conforme a los Tratados internacionales y otras normas internacionales que resulten de aplicación. Esta previsión, hay que decir que concuerda con lo previsto en el art. 5. f) del Convenio de Viena de 24 abril 1963 sobre Relaciones Consulares (BOE núm. 56, de 6 de marzo de 1970), que permite la constitución de adopciones internacionales por parte de los Cónsules acreditados en su territorio, siempre que no lo prohíba o limite la legislación del Estado receptor.

En segundo lugar, hay que indicar que el citado precepto no incorpora en su texto la referencia a la propuesta previa de adopción, prevista en el antiguo art. 9.5.III Cc para la adopción consular. Sin embargo, la exigencia de propuesta previa venía expresamente recogida, en sede de ley aplicable a la adopción, en el art. 24 LAI anterior a la reforma efectuada por la Ley 26/2015, que le otorga idéntica redacción que el derogado art. 9.5 III CC. En este punto, debe señalarse que el epígrafe que encabezaba el primitivo art. 24 LAI, en su redacción original, llevaba por título únicamente, “Propuesta de adopción”, mientras que tanto el art. 23 del Anteproyecto como el art. 24 del Proyecto, hablaban de “La adopción consular y propuesta previa de adopción.”

Esta omisión del Proyecto de Ley de Adopción Internacional fue puesta de manifiesto durante la tramitación parlamentaria de la LAI por el Grupo Parlamentario Popular, mediante la formulación de la enmienda núm 126 en el Congreso y la núm. 38 en el Senado, por considerar que, en garantía de derechos, se debería exigir que la decisión consular viniera precedida por el informe psicosocial y la declaración de idoneidad de la autoridad competente, de manera que, en ningún caso podría constituirse adopción internacional por los cónsules españoles si se prescindiera de este procedimiento.

Parece cierto que, técnicamente, hubiera sido más correcto que el art. 17 LAI incorporara una previsión expresa, similar a la del antiguo 9.5. III CC, que recogiera la obligatoriedad de la propuesta previa formulada por la Entidad Pública competente que declarase la idoneidad de los adoptantes, o bien, que, se mantuviera el título original del art. 24 del Proyecto de Ley de Adopción Internacional, art. 22 en el Anteproyecto, en el cual se aludía explícitamente a la adopción consular, pues, de este modo, la redacción del precepto resultaría menos imprecisa y ambigua.

En la actualidad, el art. 17 LAI presenta algunas variaciones respecto a su redacción con arreglo a la Ley 54/2007. En este sentido, cabe mencionar que se ha sustituido la expresión “Estado receptor” por la de “Estado local”, destacando que a los requisitos de que el adoptante sea español y que el adoptando resida habitualmente en la demarcación consular, se ha añadido la exigencia de que no sea necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública de acuerdo con lo establecido en las circunstancias 1.ª, 2.ª y 4.ª del artículo 176.2 del Código Civil. De no cumplirse estos tres presupuestos, los cónsules no podrán proceder a constituir una adopción. Además, se ha añadido un párrafo segundo, que dispone que “en la tramitación y resolución de este expediente de adopción será de aplicación la legislación sobre jurisdicción voluntaria.” De este modo, según explica el Preámbulo de la Ley 26/2015, el legislador español ha pretendido “mejorar la regulación de la adopción consular circunscribiéndola a los supuestos en los que no se precisa propuesta de la Entidad Pública.”

Por otra parte, tras la entrada en vigor de la Ley 26/2015, el art. 24 LAI ha pasado a regular la cooperación de autoridades en los supuestos en que la adopción vaya a decretarse por una autoridad extranjera, siendo el adoptante español y residente en el país de origen del adoptado. En estos casos, si las autoridades extranjeras solicitasen información sobre los adoptantes a las autoridades españoles, se establece que el Cónsul pueda obtener dicha información de las autoridades del último lugar de residencia de los adoptantes en España, o bien, facilite la información que obre en poder del Consulado o pueda conseguir por otros medios.

III. EL SECTOR DE LA LEY APLICABLE. CUESTIONES DESTACADAS.

Continuando con la explicación de las normas de Derecho Internacional previstas en la LAI, debe indicarse que, a la hora de determinar la ley aplicable a las adopciones internacionales constituidas en España, el texto original de la LAI distinguía entre la adopción regida por la ley española (arts. 18-20) y la adopción regida por una ley extranjera (art. 21), extendiendo las soluciones previstas para la constitución de la adopción a los supuestos de nulidad, conversión y revisión. Ahora bien, al igual que ha ocurrido con otras normas de la LAI, el sistema de normas de conflicto previsto en la Ley 54/2007 se vio alterado por la Ley 26/2015, que modificó notablemente la LAI en materia de Derecho aplicable.

A continuación, se comparará el régimen anterior con el sistema que se ha incorporado al vigente Capítulo II del Título II de la LAI, dividiéndose la explicación en dos apartados diferentes, que abordarán, por un lado, las soluciones recogidas en los arts. 18 a 21 de la LAI del texto original y por otro, la respuesta que ofrecen los arts. 18-20, después de que la Ley 26/2015 suprimiera el art. 21 LAI, en ambos casos, sin olvidar la previsión del art. 22 LAI y la referencia del art. 23 al orden público internacional español.

1. La distinción entre adopción regida por la ley española y la adopción regida por la ley extranjera en la Ley 54/2007.

A este respecto, primeramente, hay que señalar que en el texto originalmente aprobado por la Ley 54/2007, como regla general, las normas de conflicto utilizaban como punto de conexión para determinar la ley aplicable por los tribunales españoles el de la residencia habitual del adoptado, presente o futura, de manera que se aplicaba la ley del país en el cual el adoptado desarrollaba o iba a desarrollar su vida cotidiana. Esto supuso una profunda transformación del régimen hasta entonces vigente, que se encontraba en el art. 9.5 CC, en tanto que éste giraba sobre el principio lex fori in foro proprio. Además, la LAI contemplaba la posibilidad de dar entrada en ciertos casos a la ley nacional del adoptando en lo relativo a la capacidad y consentimientos necesarios.

En relación con los preceptos que regulaban la ley aplicable a la adopción constituida por autoridad competente española, cabe mencionar una circunstancia que ya fue objeto de críticas por el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Ley de Adopción Internacional, cual es el diferente tratamiento que recibía la adopción regida por la ley española respecto de la adopción regulada por la ley extranjera. En este sentido, consideró el Consejo que no era de recibo la notable desigualdad manifestada por el Anteproyecto en cuanto al régimen relativo a las condiciones de aplicación de una y otra ley. Muy especialmente, el máximo órgano de los jueces hacía hincapié en aquellos preceptos que preveían la aplicación de la ley personal del adoptando a su capacidad y consentimientos, en tanto que la aplicación de la ley nacional del adoptando aparecía como ineludible en el Anteproyecto, cuando la ley rectora de la adopción era la española, mientras que si era la ley extranjera la que regulaba la adopción, la ley nacional del menor resultaba de aplicación discrecional. Y ello, a pesar de que, en el supuesto de la adopción regulada por la ley española, el Anteproyecto facultaba a las autoridades españolas a “hacer excepción de la excepción”, aplicando la ley española en el caso concreto, cuando no se cumpliera con la finalidad pretendida por la norma, que era facilitar la validez de la adopción en el país del cual era nacional el adoptando.

Asimismo, el Consejo hacía extensivas sus objeciones a la aplicación potestativa de otras leyes estatales en lo referente a consentimientos, audiencias y autorizaciones, atribuyendo los defectos reseñados a una incorrecta sistemática, de tal manera que, en su opinión, las normas de conflicto que determinaban la ley aplicable a la adopción internacional constituida por autoridad española deberían ordenar un régimen coherente y uniforme, que recogiera las mismas condiciones de aplicación de la ley de la residencia habitual del adoptando, a la vez que idéntico sistema de excepciones.

De las indicaciones realizadas por el Consejo General del Poder Judicial tomaron buena nota los Grupos Parlamentarios durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, de tal manera que algunas de las enmiendas que se presentaron reiteraban las recomendaciones del Consejo. Precisamente, el Grupo Parlamentario Popular firmó una enmienda de modificación al art. 18 del Proyecto, en la cual proponía la aplicación de la ley española a toda adopción constituida ante la autoridad competente española. Como justificación, en síntesis, alegaba que, de otro modo, se estaría dejando a la autonomía de la voluntad de las partes la elección de la ley aplicable, en tanto que, la mera afirmación de que se va a establecer la residencia del adoptado en un determinado país, resultaría suficiente para constituir la adopción conforme a la ley de dicho país, pudiendo darse el caso de que, finalmente, el menor no fuese trasladado a este Estado. Entiende, también, el Grupo Popular que el problema de las adopciones claudicantes quedaba perfectamente solventado con las previsiones que establecen los arts. 20 y 21 del Proyecto, que permitían al Juez acudir a la ley nacional o de la residencia habitual del adoptante o adoptando para precisar los requisitos de capacidad, así como los consentimientos, audiencias o autorizaciones necesarios, pero, cumpliendo, a la vez, con las exigencias de la ley española.

De otro lado, el art. 21 del Proyecto fue, asimismo, objeto de una enmienda formulada por el Grupo Parlamentario Catalán (CiU), en la cual se propuso la supresión de dicho precepto sobre la base de que imponía la aplicación de una ley extranjera por el mero hecho de que los padres declarasen su intención de trasladar la residencia habitual del adoptando a un determinado país, y además, se ponía de manifiesto la dificultad de verificar “ex ante” si en verdad iba a tener lugar este traslado y que todo ello pudiera dar lugar a fraude de ley.

A la par, parte de la doctrina también destacó la complejidad de las soluciones de Derecho aplicable previstas en la LAI, al mismo tiempo que consideraba poco adecuada, desde el punto de vista técnico, la diferencia que establecía la LAI entre la adopción regida por la ley española y la adopción regida por una ley extranjera. Así, algunos autores, al igual que la enmienda del Grupo Parlamentario Popular, incidieron en el dato de la residencia futura del adoptando, en cuanto que el mismo se fundamentaba en la simple manifestación de las partes y pudiera dar lugar a comportamientos fraudulentos; a todo lo cual debe sumarse el notable margen de discrecionalidad que otorgaba la LAI a las autoridades españolas a la hora de precisar la residencia habitual futura del adoptando, lo que aún pudiera dificultar más la labor de determinar la ley aplicable a la constitución de la adopción.

Por otra parte, otros autores señalaron que, teniendo en cuenta la dualidad de regímenes previstos en la versión original de la LAI, así como la forma en que se establecía en cada caso la posibilidad de dar entrada a otras leyes estatales en relación con los consentimientos, audiencias y autorizaciones necesarios, pudiera parecer que cuando se aplicaba la ley española, por ser la de la residencia habitual presente o futura del adoptando, su aplicación quedaba restringida en beneficio de la ley nacional del menor; mientras que si la adopción se regía por una ley extranjera, su aplicación se generalizaba en perjuicio de la ley nacional del adoptando.

No obstante, no todo son críticas y existe otro sector doctrinal que juzgó que la regulación de la ley aplicable que contemplaba la versión original de la LAI era mucho más perfecta que la del antiguo art. 9.5 CC. Ello, en tanto que incorporaba normas para determinar no solo la ley aplicable a la constitución de la adopción, sino también para precisar la ley aplicable a la nulidad, conversión y revisión, y se inclinaba por la aplicación de la ley del país en el que el adoptado tuviera o fuese a tener en un futuro próximo, su centro social de vida, lo que, a juicio de estos autores, era plenamente congruente con el principio de proximidad y redundaba en interés del menor.

Asimismo, en cuanto a la duplicidad de regímenes, este sector de la doctrina alaba el rechazo al legeforismo presente en dicha regulación, pues, de esta forma, se evitaban las adopciones claudicantes, al mismo tiempo que se salvaguardaba en mayor medida la finalidad protectora de la institución de la adopción. Censuraban, igualmente, estos autores la aplicación cumulativa de leyes del anterior art. 9.5 CC, defendiendo, por el contrario, la aplicación distributiva de leyes o la toma en consideración de otros ordenamientos jurídicos, que se desprendía del articulado de la LAI respecto a la capacidad y consentimientos necesarios, a la vez que aplaudían el margen de discrecionalidad judicial que incorporaba la norma en la determinación de la ley aplicable a la constitución de la adopción, según los datos del caso concreto.

Frente a unos y otros, podemos encontrar algún autor que sostenía una postura intermedia, de manera que calificaba de “excelente” el propósito del legislador, al querer adaptar el contenido de la adopción a la sociedad donde se encontrase integrado o fuera a integrarse el adoptando, estableciendo un vínculo entre dicha sociedad y el ordenamiento jurídico que debiera regir la adopción. Sin embargo, según este sector doctrinal, el legislador debiera haber introducido una norma de conflicto relativa a los efectos de la adopción y no a su constitución, para que la adopción constituida en España hubiese generado los efectos mismos efectos previstos en ley nacional del adoptado.

Junto a ello, deben destacarse las diferencias existentes entre la redacción del art. 17 del Anteproyecto original y la del art. 19 Proyecto de Ley de Adopción Internacional y las más relevantes, entre dichos textos legales y la versión definitiva del art. 19 de la vigente LAI, si bien, esta cuestión se analizará con más detalle un epígrafe dedicado al actual art. 19.4 LAI.

Debe añadirse que los criterios de determinación de la ley aplicable recogidos en los arts. 18 a 21 para la constitución de la adopción eran igualmente aplicables a la conversión, nulidad y revisión de la adopción, conforme disponía el art. 22 LAI anterior a la Ley 26/2015.

Por lo demás, hay que reseñar que en el art. 23 LAI el legislador español ha incorporado una excepción específica de orden público internacional, que, además, introduce la teoría del orden público internacional de proximidad, de tal manera que, aunque ordena que no se aplique el Derecho extranjero cuando resulte manifiestamente contrario al orden público internacional español, igualmente, para apreciar dicha contrariedad el citado precepto dispone que ha de tenerse en cuenta el interés superior del menor, así como los vínculos sustanciales del supuesto con España. A esto se añade que el art. 23 LAI establece la aplicación del Derecho español para todos aquellos aspectos que se vean afectados por la cláusula de orden público internacional y en consecuencia, no puedan regirse por el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto español.

En cualquier caso, ya se ha advertido que el Capítulo II del Título II de la LAI ha experimentado notables modificaciones como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley 26/2015, cuyo estudio se llevará a cabo a continuación, explicando las novedades más significativas que introduce esta reforma.

2. La Ley 26/2015 y su incidencia en las normas de conflicto de la LAI.

Respecto a la Ley 26/2015, la principal consecuencia que se deriva de dicha disposición en el ámbito de la ley aplicable a la adopción internacional es la vuelta a la tradicional regla lex fori in foro propio, presente en el art. 9.5 CC anterior a la LAI. Y ello, habida cuenta que la citada Ley 26/2015 elimina la división por secciones del Capítulo II del Título II de la LAI, establecida por la Ley 54/2007, que, como se ha explicado en el epígrafe precedente, distinguía entre adopción regida por la ley española (Sección 1ª) y adopción regida por una ley extranjera (Sección 2ª). De este modo, suprime el art. 21 LAI, que, hasta ese momento, era la norma de conflicto aplicable a la constitución de una adopción en los supuestos en que debiera regirse por una ley extranjera.

La justificación a esta modificación no se colige del Preámbulo de la Ley 26/2015, ahora bien, acudiendo al Considerando IV de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de protección a la infancia, resulta que el legislador español ha entendido que la aplicación de una ley extranjera a la constitución de una adopción por las autoridades españolas en los términos del anterior art. 22 LAI era un “supuesto completamente extravagante y de regulación cuestionable y cuestionada.”

De este modo, a partir de la Ley 26/2015, LAI dispone de una sola regulación en materia de ley aplicable a la constitución de la adopción por los Juzgados y Tribunales españolas, que se sitúa en los arts. 18-20 LAI. Así, el art. 18 LAI, cuyo tenor literal no ha resultado modificado, no ofrece ninguna solución al problema de la determinación del Derecho aplicable a las adopciones en las cuales el adoptando no tenga su residencia habitual en España al tiempo de la adopción, ni tampoco haya sido ni vaya a ser trasladado a España con la finalidad de fijar en nuestro país su residencia habitual, que, con anterioridad a la reforma, se regían por el art. 21 LAI y que, en la actualidad, no tienen cabida en el art. 18 LAI.

A la vista de los argumentos anteriores, podría afirmarse que la respuesta que facilita este precepto resulta mucho más limitada que la solución que ofrecía el antiguo art. 9.5 CC y parece responder a la definición de adopción internacional prevista en el art. 1.2 LAI, a los efectos del Título I de la LAI, habida cuenta que no da solución a todo tipo de adopciones que presentan un elemento extranjero, cualquiera que éste sea, sino más bien a las adopciones en las que un menor declarado adoptable por la autoridad extranjera y residente en el extranjero ha sido o va a ser desplazado a nuestro país por adoptantes residentes en España, ya sea después de constituirse la adopción, o bien, con la finalidad de formalizar la misma en nuestro país, hipótesis esta última que, no cabe duda, encuentra su encaje en el art. 18.b).

No obstante, es cierto que el art. 18.a) está dando entrada a otros supuestos internacionales de adopción distintos de los incluidos en el art. 1.2 LAI, pero también es verdad que no cubre todas las adopciones internacionales incluidas por la definición del art. 1.1 LAI. Nótese aquí que, por lo que respecta a los supuestos recogidos en el derogado art. 21 LAI, bien puede darse la paradoja de que los Tribunales españoles dispongan de un foro que les otorgue competencia para constituir la adopción internacional y, sin embargo, no pueda determinarse la ley aplicable con arreglo al art. 18 LAI.

Tal vez, lo que ha ocurrido sea que el legislador ha emprendido la reforma de la LAI de forma poco sistemática y coordinada, sin considerar globalmente el texto anterior y sin percatarse de las diferencias existentes entre los apartados 1 y 2 del art. 1 LAI.

Por este motivo, hubiese resultado más acertado que, habiéndose suprimido el art. 21 LAI, el legislador español introdujera en el art.18 LAI una previsión en el sentido del art.9.5 Cc anterior a la LAI, en el cual regía la regla lex fori in foro propio para todas aquellas adopciones internacionales constituidas por las autoridades españolas, permitiendo la aplicación de una ley extranjera en similares términos que los arts. 19 y 20 LAI. De este modo, se hubieran evitado los problemas que suscitan las adopciones cubiertas por el derogado art. 21 LAI y que, en la actualidad, no quedan comprendidas en el art. 18 LAI.

Por otra parte, de la misma manera que el art. 18, la Ley 26/2015 no ha alterado el sentido de los párrafos 1, 2 y 3 del art. 19 LAI, aunque sí que ha añadido un cuarto párrafo, con la finalidad de “evitar la existencia de adopciones claudicantes que atentan gravemente a la seguridad jurídica del menor”, según justifica el Preámbulo de la Ley 26/2015. Así, similarmente a lo previsto en el Anteproyecto y el Proyecto de Ley de Adopción Internacional, el nuevo art. 19.4 LAI impide la constitución de adopciones por las autoridades españolas respecto de menores cuya ley personal prohíba o no contemple la institución adoptiva, salvo que el adoptado se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública.

El último precepto del Capítulo II del Título II de la LAI que ha sido reformado por la Ley 21/2015 es el art. 22, que establece el régimen de la ley aplicable a la conversión y nulidad de la adopción, sin que aparezca ya referencia alguna a la modificación y revisión, en consonancia con el art. 15 LAI, en su redacción vigente.

3. El vigente art. 19.4 LAI.

Por lo que respecta al apartado cuarto del art. 19 LAI, ordena denegar la constitución de la adopción, en el caso de menores cuya ley nacional prohíba o no contemple esta institución, excepto cuando el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública. El contenido de esta disposición ya se incorporó en el Anteproyecto y en el Proyecto de Ley de Adopción Internacional y fue suprimido durante la tramitación parlamentaria de la LAI.

Resulta relevante traer a colación las críticas y valoraciones doctrinales que se hicieron en relación con la previsión contenida en el Proyecto, a fin de extraer elementos de juicio para interpretar el vigente art. 19.4 LAI. En este sentido, un sector puso de relieve su perplejidad ante la decisión del legislador español de contemplar una única regulación, en la cual, como sucede con la norma actualmente en vigor, no se diferenciaban los supuestos en que la ley nacional del adoptado desconoce la adopción de aquellos en que ésta se encuentra prohibida. Al mismo tiempo, se objetó que el art. 19.4 del Proyecto subordinaba la protección del menor al requisito de la armonía internacional de soluciones.

Por el contrario, otra corriente doctrinal apreció como adecuada la no incorporación de esta disposición al texto definitivo del apartado 4 del art. 19 LAI. Ello, en tanto en cuanto el precepto no era acorde con lo que algunos autores han denominado la “conexión social”, que, aún hoy, constituye el espíritu del art. 18 LAI, y que conduciría a aplicar la ley española a la constitución de la adopción en aquellos casos en que el adoptado está integrado o va a integrarse en nuestro país. Este sector de la doctrina defendía que, ante estas hipótesis, lo habitual es que la vinculación del adoptado con el país de su nacionalidad, cuya legislación prohíbe la adopción, resulte poco significativa, máxime si, como es normal, los adoptantes también residen en España e incluso tienen la nacionalidad española. Por este motivo, a juicio de estos autores, la adopción en nada perjudicará a la sociedad del Estado del que es nacional el adoptado, en el cual, generalmente, no tendrá que desplegar ningún efecto.

La Fiscalía General del Estado pareció defender la misma opinión, tras la entrada en vigor del texto original de la LAI, en la Circular 8/2011, sobre criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores. Más en concreto, en el Considerando XIII de esta Circular se examina el tratamiento de la Kafala, determinando que cuando se inste un expediente de adopción en el cual el menor resida en España, sometido a la Kafala de un ciudadano español o con residencia habitual en nuestro país, los tribunales españoles dispondrán de competencia para acordar la adopción (art. 14 LAI) y aplicarán la ley española (art. 18.1 LAI), sin que la prohibición o desconocimiento de esta institución por la ley nacional del adoptado pueda resultar un obstáculo para la constitución de la adopción.

Con carácter previo al análisis de la redacción en vigor del art. 19.4 LAI, parece oportuno recordar que, tras la supresión del art. 21 LAI por la Ley 26/2015, sólo cabe la constitución de una adopción en nuestro país conforme a la ley española, de acuerdo con el art. 18 LAI.

Igualmente, debe advertirse que únicamente queda permitida la aplicación de una ley extranjera, con arreglo a los arts. 19 y 20 LAI, para la capacidad y declaraciones de voluntad necesarias. A este respecto, el art. 19.1 LAI ordena que la capacidad del adoptando quede sujeta a su ley nacional tanto cuando el adoptando resida fuera del territorio español en el momento de constitución de la adopción, como si, pese a residir en España, no adquiere la nacionalidad española como consecuencia de la adopción. En principio, la aplicación de la ley nacional del adoptando es imperativa, de concurrir los presupuestos exigidos por el art. 19 LAI, es decir, la autoridad española que constituya la adopción estará obligada a recurrir a la ley nacional del adoptando en todo lo referente a su capacidad para ser adoptado. No obstante, el párrafo 2 del art. 19 LAI modula lo dispuesto por el apartado 1, al sujetar la aplicación de la ley nacional del adoptado por las autoridades españolas a que con ello se facilite la validez de la adopción en el país del cual es nacional el adoptado. Luego, el juez podría descartar la aplicación de la ley extranjera que no conociera o prohibiese la adopción sobre la base del apartado 2 del art. 19 LAI y en su lugar, aplicar la ley española.

Ahora bien, este precepto ha sido matizado con la prohibición del apartado 4 del art. 19 LAI, que impediría la constitución de la adopción en aquellos supuestos en que la ley extranjera no conociera o prohibiese la adopción. Sobre este particular, el legislador español ha entendido que los jueces y tribunales españoles, a la hora de aplicar la prohibición que contiene el citado precepto, habrán de atender a la vinculación del supuesto en cuestión con nuestro país y por ende, a la escasa o nula conexión de la adopción con el Estado de origen del menor. Para ello, deberán valorar el grado de integración del adoptado en la sociedad española, examinando elementos tales como la nacionalidad y residencia habitual de las partes.

Del mismo modo, nuestro legislador, en su afán de evitar adopciones claudicantes, ha introducido como límite que el menor se encuentre en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública, dado que, en estos casos, hay pocas probabilidades de que la adopción deba de surtir efectos en el país de la nacionalidad del adoptado, cuya ley prohíbe o no regula la adopción, en particular, cuando los adoptantes son españoles y residen en España. Lógicamente, cuanto mayor sea la integración del adoptado en la sociedad española, menos posibilidades tendrá la adopción de desplegar efectos en el país de origen del menor.

Respecto a la opinión de la doctrina, algunos autores manifiestan su conformidad con la reforma, puesto que entienden que solventa los inconvenientes generados por el abuso fraudulento de la Kafala, y toda vez que resulta respetuosa con la legislación de los países de origen de los menores.

Por su parte, la Fiscalía General del Estado ha emitido un dictamen, en el cual establece los criterios para aplicar la prohibición del art. 19.4 LAI, intentando responder a las dudas que suscita este precepto. En síntesis, la Fiscalía entiende que dicha restricción operará cuando se constate suficientemente que la legislación del país del que es nacional el adoptando prohíbe o no contempla la adopción, como es el caso de Marruecos. Igualmente, requiere que el menor no adquiera la nacionalidad española en virtud de la adopción y que, por tanto, conserve la suya de origen. En último término, de acuerdo con el último párrafo del art. 19.4 LAI, la Fiscalía advierte que la mencionada prohibición no entrará en juego cuando el menor esté en situación de desamparo y tutelado por la Entidad Pública.

Dicho esto, lo cierto es que el vigente art. 19.4 LAI no ofrece una respuesta razonable para las Kafalas transnacionales, en las cuales el menor es trasladado a nuestro país, inmediatamente después de su constitución, por sus titulares, generalmente, ciudadanos españoles y con residencia habitual en España. En efecto, ante una hipótesis de este tipo, el art. 19.4 LAI no puede impedir la constitución de la adopción, pues no se cumplen los presupuestos del art. 19.1 LAI, en tanto que lo habitual será que en el momento de la adopción el menor resida ya en España y no cabe duda de que adquirirá la nacionalidad española, puesto que los adoptantes son españoles. Olvida, por tanto, el legislador español del 2015 que, sin perjuicio de la justificación que ofrece el Preámbulo de la propia Ley 26/2015, la incorporación del apartado 4 al art. 19 LAI, tuvo como propósito desbloquear la tramitación en Marruecos de Kafalas respecto de solicitantes españoles y residentes en nuestro país, consideradas fraudulentas por las autoridades marroquíes, en tanto que pueden servir como soporte para una posterior adopción en España.

En definitiva, si la intención del legislador fue impedir, en todo caso, la constitución ante las autoridades españolas de una adopción respecto de un menor cuya ley nacional la prohíba o no la contemple, más razonable hubiera resultado introducir esta regla en una disposición independiente, al margen del art. 19 LAI, para, de este modo, desvincularla de los requisitos del art. 19.1 LAI.

IV. BREVE REFLEXIÓN FINAL.

Tras analizar la regulación en vigor para la constitución ante las autoridades españolas de una adopción en supuestos internacionales, cabe concluir que, pese a los buenos propósitos del legislador español, aún hoy, atendiendo a las últimas reformas legislativas, se plantean en la práctica problemas que no reciben una solución satisfactoria con el régimen establecido en la LAI. Las dificultades que se derivan de las, ya de por sí, complicadas situaciones privadas internacionales se ven incrementados ante una institución como la adopción, en la cual, a veces, se olvida que el interés prevalente siempre ha de ser el del menor adoptado. Como se ha visto, los mayores inconvenientes se plantean en el sector de la ley aplicable, en el cual, urge buscar respuestas para completar e integrar las lagunas que presenta el sistema actual.

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