Autor: Gabriel R. Juan (Argentina). Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales (UM). Abogado especialista en Derecho constitucional (U. Salamanca) y en Derecho de daños (UNL). Miembro de la Asociación Argentina de Filosofía del Derecho (AAFD). Adscrito a la cátedra Filosofía del derecho (UNCuyo). Presidente de la Comisión de Filosofía del Derecho y Ética del Colegio de Abogados de Mendoza. Abogado en ejercicio de la profesión. Correo electrónico: gabrieljuan@estudiojuan.com.ar.
Resumen: El sistema jurídico argentino se inscribe en el paradigma constitucionalista. En él, la perspectiva de género es una condición necesaria para realizar una interpretación jurídica correcta, dado que sus postulados influyen sobre cualquier noción y curso de acción jurídico. Sobre esta base, en el artículo asumo una fundamentación teórica de la Teoría de género, y propongo un decálogo de estándares interpretativos que receptan su visión.
Palabras clave: constitucionalismo; interpretación jurídica; perspectiva de género; estándares interpretativos.
Abstract: The Argentine legal system is part of the constitutional paradigm. In this case, the gender perspective is an essential condition to make a legal correct interpretation because its postulates influence any notion and course of legal action. On this matter, I assume a theoretical foundation of the gender theory and I recommend a decalogue of interpretative standards which receive its vision.
Key words: constitucionalism; legal interpretation; gender perspective; interpretive standards.
Sumario:
I. Introducción.
II. La interpretación jurídica como razón justificativa de las decisiones.
1. Contenido y finalidad.
2. Cánones o métodos.
3. En busca de una razón justificativa.
III. La interpretación jurídica en el paradigma constitucional-convencional.
IV. La interpretación jurídica y la perspectiva de género. Una propuesta de fundamentación teórica.
V. Decálogo de estándares interpretativos en clave de género.
1. Enunciado General.
2. Enunciados específicos.
VI. A modo de conclusión.
Referencia: Rev. Boliv. de Derecho Nº 31, enero 2021, ISSN: 2070-8157, pp. 60-89.
Revista indexada en LATINDEX, ESCI (ISI-Thomson Reuters), CIRC, ANVUR, REDIB, REDALYC, MIAR.
I. INTRODUCCIÓN.
A partir del cambio significativo de modelo que representó en Occidente el paso del Estado legislativo al Estado constitucional de Derecho, el estudio de la interpretación jurídica migró de la Dogmática a la Filosofía del derecho (al núcleo Teoría del derecho), dado que la comprensión de los problemas jurídicos actuales no se resuelve únicamente desde y hacia el interior de la ciencia jurídica. Y en este ámbito nuevo, el análisis de la Teoría de género es una de las condiciones necesarias en la labor hermenéutica, en virtud de la influencia directa que tiene sobre cualquier noción y curso de acción jurídico. Aún más, el impacto de la perspectiva de género es de tal magnitud, que parece razonable añadirla a la denominación habitual; es decir, bien podría nombrarse a esta área de estudio “interpretación jurídica con perspectiva de género”.
En un sentido amplio, la interpretación integra el proceso hermenéutico que, en sí mismo, es complejo. De hecho, HANS-GEORG GADAMER explica que la interpretación no es un acto complementario ni posterior a la comprensión, sino que comprender significa siempre interpretar. Se considera entonces a la interpretación como la forma explícita de la comprensión, donde el lenguaje y los conceptos de la interpretación son reconocidos como un momento interno y estructural de la comprensión. Y en la fusión interna entre comprensión e interpretación cabe dar un paso más en el proceso hermenéutico, con la integración de la aplicación. Es decir, comprensión, interpretación y aplicación constituyen un proceso unitario. Por otra parte, se conoce que toda interpretación plantea una tensión entre el lector y el texto a interpretar, que está inserta en una situación temporal cambiante. De allí que cada lectura nueva de un texto exprese una cognición distinta, donde influye la propia historicidad del intérprete; por lo tanto, una interpretación relevante prescinde de la intención del autor.
En consecuencia, se habla de dos tipos de unidades hermenéuticas: la “unidad del proceso hermenéutico” aludido en primer término, con sus fases interpretación, comprensión y aplicación; y la propia “unidad hermenéutica”, que señala la relación necesaria entre las distintas interpretaciones textuales, por ejemplo, en lo que aquí interesa, entre la jurídica y la histórica (a las que se puede agregar la literaria, a partir del pensamiento de RONALD DWORKIN).
Una concepción interpretativa-argumentativa del Derecho, que reconoce la influencia del esquema hermenéutico general reseñado, encuentra en el escenario jurídico del Estado de Derecho constitucional-convencional argentino un ámbito adecuado de expansión. En su marco, la Teoría de género aparece consustancial a la práctica social dialógica, en tanto resulta ser una de las formas de expresión igualitaria y progresiva de la historicidad, con las que debe comprenderse el derecho de los derechos humanos. Para justificar este postulado, el artículo expresa una propuesta de fundamentación teórica de la Teoría de género, para luego formular estándares interpretativos que recepten la perspectiva. Previo a ello, expone una determinada concepción de la interpretación jurídica y describe las principales características del paradigma constitucionalista.
II. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA COMO RAZÓN JUSTIFICATIVA DE LAS DECISIONES.
La interpretación es una actividad omnipresente en el derecho. Lo es tanto en un sentido amplio, al considerar que todos los problemas normativos son a su vez problemas de interpretación, cuánto en un sentido restringido, esto es, cuando lo que se pretende es resolver un problema de interpretación de una norma puntual, documento, sentencia, etc. Esta misma omnipresencia demuestra su importancia.
Empero, a pesar de ello, no es posible pensar en una caracterización pacífica respecto de en qué consiste la interpretación jurídica, cómo debe realizarse o cuál es su función en la Teoría del Derecho. Tampoco resulta simple salvar las discrepancias sobre el contenido de su objeto, naturaleza y criterios de corrección. Incluso, respecto del tipo de discurso que de ella resulta: interpretativo descriptivo o interpretativo prescriptivo o normativo. Por eso no extraña que alrededor de la interpretación, el pensamiento jurídico se encuentre dividido en escuelas o tendencias. Una explicación posible es que la interpretación jurídica no solo se introduce y construye el sentido íntimo de la ley o texto jurídico, sino que, además, tiene como “campo de referencia”, en forma directa e indirecta, un conjunto de problemas teóricos y prácticos. Estas cuestiones teóricas y prácticas, que inciden en la problemática de la interpretación jurídica (entre otras, administración de justicia, composición de intereses en juego, metodología del conocimiento, lógica, etc.), se abordan desde las diferentes perspectivas adoptadas en el estudio del Derecho y son, en gran medida, las responsables de las discrepancias.
Sin embargo, es posible trazar algunos lineamientos generales que, con matices, resultan admitidos. Veamos algunos de ellos.
1. Contenido y finalidad.
En un sentido usual, tanto en la teoría como en la práctica, se sostiene que la interpretación jurídica significa el paso de un enunciado a otro; de un enunciado a interpretar a otro enunciado interpretado. El propósito es solucionar problemas derivados de: a) una expresión imprecisa (por ambigüedad o vaguedad); b) cómo debe articularse el texto a interpretar con otro u otros (problemas de lagunas o contradicciones); c) cuál es el alcance de la intención del autor; d) una relación problemática entre la intención del autor del texto y sus finalidades o propósitos; y e) cuándo el texto es incompatible con los valores del ordenamiento.
Por ejemplo, ante un supuesto de discriminación por causa de identidad de género, el paso de un enunciado a otro se podría visualizar de la siguiente manera:
(A) Enunciado a interpretar: determinar si la expresión “cualquier otra condición social” que estipula el art. 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) incluye la noción identidad de género.
(B) Enunciado interpretativo: según surge las sentencias dictadas en los casos “Atala Riffo y niñas Vs. Chile”, párr. 91; “Duque Vs. Colombia”, párr. 105, y “Flor Freire Vs. Ecuador”, párr. 118; como así también de la OC 24/2017 (párrafos 68 y ss.), para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) la identidad de género es una categoría protegida por dicho enunciado a interpretar.
C) Enunciado interpretado: la identidad de género es una categoría protegida por el art. 1.1 de la CADH.
2. Cánones o métodos.
También es posible convenir cierto consenso en lo relativo a cuáles son los cánones, métodos o técnicas de interpretación jurídica. La posibilidad de realizar un análisis correcto requiere diferenciar dos momentos en el proceso interpretativo, cuyos niveles de complejidad son dispares. El primero es el paso de los enunciados (A) y (B) al (C), que no ofrece dificultad, ya que se trata de una operación meramente deductiva. El segundo, en cambio, sí la tiene, pues consiste en justificar el “enunciado interpretativo” (el enunciado B). Para ello habrá de recurrirse a los métodos conocidos, que se clasifican en reglas de primer grado, esto es, aquellas que expresan cómo justificar el enunciado interpretativo, y reglas de segundo grado, que son las que indican cómo usar las reglas de primer grado, cuando éstas son concurrentes o contradictorias entre sí. Las reglas de primer grado son las siguientes: a) reglas lingüísticas, indican que las palabras se entienden en su sentido habitual; b) reglas sistemáticas, expresan que una palabra o enunciado debe entenderse de modo que no contradiga otro enunciado del sistema; c) reglas pragmáticas, remiten a la exposición de motivos para aclarar el significado del enunciado; d) reglas teleológicas, exponen que la interpretación debe ser coherente con el fin perseguido por la ley; y e) reglas valorativas, limitan el resultado de la interpretación estableciendo que no puede menoscabar los valores constitucionales (en el caso argentino, los principios y valores del derecho de los derechos humanos que adopta nuestro sistema constitucional-convencional). Por su parte, las reglas de segundo grado (también llamadas reglas de prioridad) establecen qué criterios prevalecen y en qué condiciones. En este momento de la labor, el intérprete debe asumir alguna Teoría de la interpretación. Al respecto, existen dos grandes grupos de clasificación de dichas teorías. El primero distingue entre teorías “formalistas” (interpretar es “descubrir” el significado de un texto, asumiendo por lo tanto que los enunciados interpretados serán verdaderos o falsos conforme se logre o no la labor) y “realistas o escépticas” (el intérprete no descubre, sino que “crea” el significado de un texto, por ello no cabe hablar de que el enunciado interpretado sea verdadero o falso). El segundo conjunto de teorías distingue entre “intencionalistas” (o subjetivistas, donde interpretar es “descubrir” la “intención del autor”) y “constructivistas” (u objetivistas, donde interpretar el caso de una práctica social, como es el Derecho, significa “mostrarlo bajo su mejor perspectiva”). En este último grupo influyen las Teorías de los autores denominados postpositivistas que, en mi opinión, son las que mejor expresan los fines y valores de un sistema constitucional de Derecho.
Cabe aclarar que el jurista no utiliza en todos los casos el mismo método. Algunas veces recurre a interpretaciones finalistas, otras a la literal o a la sistemática, y en ocasiones emplea en forma conjunta recursos argumentativos diferentes (v. gr., argumentos a simili, a contrario sensu, a fortiori). Es decir, el intérprete jurídico elige unos u otros, conforme lo exijan las circunstancias de la situación concreta a decidir o valorar. Esta “falta de coherencia”, como la denomina ENRIQUE MARÍ, responde a una táctica argumentativa. En última instancia, lo que el intérprete jurídico pretende es que su dación de sentido convenza o persuada al destinatario, porque entiende que su interpretación es correcta.
3. En busca de una razón justificativa.
Esto último perfila la perspectiva que asumo, aquella que ubica la interpretación jurídica “dentro del marco de una explicación de la argumentación, en particular, de la argumentación práctica”. Es decir, la comprensión de textos es una clase de razón justificativa de las decisiones y valoraciones que realizan los intérpretes jurídicos. Esta perspectiva reconoce en forma preponderante la influencia del lenguaje dentro de la práctica social dialógica (una mención especial merece el lenguaje en las relaciones entre Derecho y Literatura que integran tal práctica), que se comprenden junto a los otros elementos y formas en un contexto completo. “Todos los materiales jurídicos son expresados en el contexto del sistema jurídico en general, y sin duda a la luz de un todo complejo de circunstancias jurídicas, políticas y fácticas”.
Ahora bien, la posibilidad de que el intérprete jurídico pueda elegir el recurso y a partir de él obtener razones justificativas en un contexto argumental, no significa que cualquier interpretación sea válida, que no existan criterios de corrección, o que todo quede en manos de la arbitrariedad de quien realiza la tarea hermenéutica. Antes bien lo contrario. En la selección del recurso interpretativo no es suficiente, por toda consideración, el vínculo entre éste y la norma interpretada. Es menester atender a una porción más completa, a una estrategia argumentativa global, que se integra también con otros factores que influyen en la decisión del jurista. La Teoría del derecho se ocupa de estos otros factores los cuales, junto al fenómeno de Constitucionalismo, explican por qué la interpretación jurídica ha cambiado de hogar, y en la actualidad se comprende mejor desde un análisis totalizador y crítico propio de la Filosofía del derecho. Entre dichos factores relevantes se pueden mencionar los antecedentes históricos, el contexto político, económico y social donde rigen las normas, sus problemas lingüísticos, el sistema de valores de una comunidad determinada en un momento concreto, la evolución de la sociedad, las diferentes funciones del Estado moderno o de sus sistemas judiciales.
todo lo dicho se desprende que la interpretación jurídica es un acto complejo, donde el contexto temporal y espacial influye sustancialmente, y reviste importancia teórica (hace a la racionalidad del derecho, a la rigurosidad del discurso normativo) y práctica (en particular cuando es controvertida, ilegítima, arbitraria, etc.).
La interpretación jurídica vista de esta manera, como razón justificativa inmersa en una labor argumentativa, es una posición reciente ligada al desarrollo de las teorías de la argumentación jurídica contemporáneas, entendiendo por tales a alguna versión superadora de las teorías de los precursores (THEODOR VIEHWEG, STEPHEN TOULMIN y CHAIM PERELMAN) y las posteriores denominadas teorías estándares (ROBERT ALEXY, NEIL MACCORMICK). El Estado de Derecho constitucional promueve la expansión y explica el auge de estas teorías.
Por último, es preciso resaltar que la interpretación es una actividad argumentativa y constante; ello significa que se rehace en cada nueva situación donde deba tomarse una decisión o realizar una valoración sobre un texto jurídico. En palabras de LENIO STRECK, esta característica -actividad constante- asimila la interpretación al mito de Sísifo; la metáfora de llevar la piedra hacia lo alto de la montaña cada día significa que no existe un sentido último, un significado final, perfecto, acabado, porque no es posible encontrar ese significado que contenga todas las respuestas de antemano.
III. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA EN EL PARADIGMA CONSTITUCIONAL-CONVENCIONAL.
El reemplazo del paradigma positivista (legalista) por otro postpositivista (constitucionalista) implica admitir un nuevo esquema de sistema jurídico, que es menester conceptualizar.
Del cuadro trazado por JOSEP AGUILÓ, se enuncian a continuación algunas de las principales notas diferenciadoras del paradigma constitucionalista, que interesan a este estudio de la interpretación jurídica. Dichas notas, que se explican por oposición a las del anterior paradigma legalista, consisten en el paso de: a) un sistema de tipicidad, de normas generales y cerradas (de reglas), hacia otro sistema jurídico de reglas y principios (en el cual si bien existe una solución normativa, no se define el “caso” de antemano); b) un modelo de relaciones lógicas de deducibilidad, donde el conflicto entre reglas se decide por la exclusión de una de ellas (cuestión de todo o nada), hacia un modelo de relaciones lógicas y relaciones de justificación, donde prevalece la coherencia valorativa, que se decide por ponderación (cuestión gradual); c) un sistema que se basa en la correlatividad entre derechos y deberes, hacia otro que otorga prioridad justificativa al reconocimiento de derechos; d) un modelo de subsunción hacia otro de subsunción y ponderación; e) un sistema donde la contienda fuerte se da entre quienes piensan que la interpretación es “creación” (razonamiento moral o político) o “aplicación” de normas (razonamiento jurídico), hacia otro donde el razonamiento jurídico es práctico, si se prefiere, se moraliza o politiza, pues incorpora la consideración de los valores y fines constitucionales (se reemplaza el canon “interpretación de la Constitución conforme a la ley” por el canon “interpretación de la ley conforme a la Constitución”); f) un sistema de juicios formales de validez de las normas a otro que distingue entre validez formal y material de las normas; g) la dicotomía “casos regulados-casos no regulados” a las nociones de “casos fáciles-casos difíciles”; h) un sistema que sostiene que el lenguaje de la ciencia jurídica es descriptivo de las normas y por lo tanto sus enunciados tienen valor de verdad, hacia otro donde la oposición entre lenguaje descriptivo y prescriptivo se debilita, la ciencia jurídica no juega aquí un papel meramente descriptivo, sino más bien reconstructivo, práctico y justificativo (el jurista e intérprete es un actor en la práctica social compleja que es el Derecho).
Este nuevo paradigma justifica la renovada mirada sobre la interpretación jurídica con perspectiva de género que se propone. Como actividad de naturaleza argumentativa, se inserta en el espacio más amplio del razonamiento práctico general. Y en él, la Teoría de género es un condicionante necesario, conforme su propia evolución e inserción en el fenómeno jurídico.
En este contexto, la formulación de estándares o enunciados interpretativos que recepten los criterios de las decisiones de la Corte IDH obedece a una razón prioritaria, que deriva de las previsiones de la propia CADH (art. 62.3). A ello se suma otra razón de índole autoritativa; los criterios emanan de las decisiones de la máxima autoridad jurisdiccional de la Región. En este marco, es muy importante remarcar que la Corte IDH tiene sentado el principio de aplicación del corpus iuris internacional, que se funda en las reglas generales de interpretación establecidas en el art. 29 de la CADH, y en las previsiones de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados (art. 31 y conc.), lo cual amplía enormemente el amparo protector de DDHH.
Vale recordar que el derecho interno, por su lado, consagra la libertad de criterio del intérprete jurídico. Y si bien el art. 1 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC) alude solo a la “finalidad de la norma”, esta disposición debe completarse con las previsiones específicas del artículo siguiente. En tal sentido, bajo el título “Interpretación”, el art. 2 del CCyC reconoce un menú de posibilidades: las palabras de la ley -literalidad-, su finalidad, la analogía, las disposiciones de los tratados de DDHH, los principios y valores; siempre que lo haga en forma coherente con el ordenamiento. La referencia normativa a las disposiciones de los tratados de DDHH es muy importante a los fines de estas reflexiones, ya que mi intención es delinear los estándares interpretativos que surgen de las decisiones del máximo órgano aplicador, en tanto tienen prevalencia (art. 62.3 CADH). Ello sin desatender que los otros cánones o métodos interpretativos señalados por la norma (literales, finalista, examen de los principios y valores), de alguna manera están condicionadas por las líneas de razonamiento que se desprenden de las decisiones de la Corte IDH.
IV. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y LA PERSPECTIVA DE GÉNERO. UNA PROPUESTA DE FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA.
Con base en distintas fuentes que integran el corpus iuris internacional, la Corte IDH define la categoría género en la OC 24/17 de la siguiente manera: “Se refiere a las identidades, las funciones y los atributos construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas”. Desde luego, pensar la interpretación jurídica con perspectiva de género incluye la noción identidad de género, de modo que su comprensión no se limita solo a aquellas personas cuya diferencia de sexo se encuentra determinada biológicamente, sino también a la propia autopercepción individual. La misma OC 24/17 la entiende como “…la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento…”. Es de destacar que, a nivel interno, nuestro país cuenta desde el año 2012 con una la ley específica de identidad de género (Ley 26.743, B.O. 24/05/2012). De igual manera, el documento aludido explica y reconoce también que la identidad de género y su expresión pueden tomar otras formas, por lo que corresponde incluir en el amparo diferenciado a aquellas personas que no se identifican ni como hombres ni como mujeres o se identifican como ambos. De manera que al referirme a los estándares o enunciados interpretativos con perspectiva de género incluyo a todas estas personas.
ALDA FACIO sostiene con razón: “La teoría de género, tan desarrollada en nuestro tiempo, nos ha enseñado que no se puede comprender ningún fenómeno social si no se lo analiza desde la perspectiva de género y que ésta generalmente implica reconceptualizar aquello que se está analizando.” Si se comparte mi visión que el derecho, además de un conjunto de normas positivas, es también una práctica social destinada a satisfacer los fines y valores admitidos por la comunidad dialógica, que en un Estado de Derecho constitucional-convencional se basan en la dignidad de la persona humana, principio donde se apoya la estructura del derecho de los derechos humanos, podría compartirse que toda interpretación jurídica debe comprender la perspectiva de género.
En este sentido, la posición filosófica de NANCY FRASER brinda argumentos suficientes para fundamentar esta reconceptualización de la actividad hermenéutica. FRASER estudia el género como una categoría bidimensional. Explica que, vista con una lente, el género tiene afinidades con la clase; vista con la otra, con el estatus. Cada una de esas lentes enfoca un aspecto importante de la subordinación de las mujeres. No obstante, por sí mismas, son insuficientes para dar cuenta de la integralidad del problema. De allí que el género se entienda como una categoría comprensiva de dos dimensiones del ordenamiento social: la “distribución” y el “reconocimiento”. La primera es similar a la clase y está arraigada en la estructura económica. Esta estructura económica se organiza en la división del trabajo, que la autora distingue entre el trabajo productivo remunerado, y el trabajo reproductivo y doméstico no remunerado. Este segmento de la visión bidimensional se vincula con la injusticia distributiva específica del género. El segundo enfoque se refiere a la estructura del reconocimiento. En este sentido, lo que hace el género es codificar “patrones culturales de interpretación y evaluación dominantes”, funcionales al orden del estatus. En este supuesto, la injusticia se muestra en su rasgo de androcentrismo; es decir, se privilegia y se exalta la masculinidad, mientras que se realiza lo contrario respecto de lo femenino. Agrega que estos patrones se advierten en muchas áreas. En sus propias palabras:
“[están]Expresamente codificados en muchas áreas del derecho (incluido el derecho de familia y el penal), inspiran interpretaciones jurídicas de la intimidad, la autonomía, la defensa propia y la igualdad. También están atrincherados en muchas áreas de la política gubernamental (incluida la reproductiva, la inmigración y la política de asilo) y en prácticas profesionales habituales (como la medicina y la psicoterapia). Los patrones de valor androcéntricos impregnan también la cultura popular y la interacción cotidiana. Las mujeres sufren, como resultado, formas de subordinación de estatus específicas del género, como el acoso sexual, la violación y la violencia doméstica; representaciones estereotipadas triviliazadoras, objetificantes y despectivas en los medios de comunicación; menosprecio en la vida cotidiana; exclusión o marginación en esferas públicas y organismos deliberativos; y denegación de los derechos plenos y de protecciones iguales en lo referente a la ciudadanía. Estos daños son injusticias provocadas por la falta de reconocimiento. Son relativamente independientes de la economía política y no son meramente superestructurales. Es imposible, por lo tanto, superarlas solo mediante la redistribución, y exigen remedios de reconocimiento adicionales e independientes”.
Un esfuerzo que incluye el sentido bidimensional aludido (quizá con mayor énfasis en la noción reconocimiento) se encuentra en las denominadas 100 Reglas de Brasilia. Allí se expresa con claridad, por ejemplo, que la discriminación que sufre la mujer en ciertos ámbitos implica un impedimento para el acceso a la justicia, lo cual se agrava en situaciones de vulnerabilidad. También se conceptualizan las nociones de discriminación y violencia contra la mujer, los dos grandes postulados que utilizaré en el apartado siguiente para sistematizar los estándares interpretativos.
De lo expuesto se desprende que la noción de género se introduce en la discusión sobre la teoría de justicia de manera sustancial. De allí que, para FRASER, dicha teoría no solo debería discutir de manera abstracta cuál es su contenido, el “qué”, sino también variar la luz hacia “quiénes” son sus destinatarios, y hacia el “cómo”, esto es, hacia lo procedimental. Y ello implica asumir una determinada concepción política que, como metateoría, oriente la realización de la distribución y el reconocimiento. A esta teoría la denomina “justicia reflexiva”, cuyas características principales, dicho de manera muy sintética, son el principio de paridad participativa de todos los sujetos, que se logra mediante una teorización dialógica representativa en instituciones globales; esto último significa la necesidad de trascender el límite territorial “estatal”, propio de las concepciones tradicionales.
Una teoría del tipo se relaciona de manera directa con el Derecho, en tanto éste posibilita la exigibilidad del consenso democráticamente alcanzado por todos los interesados. En consecuencia, dado que el derecho es fundamentalmente una práctica social dialógica (intersubjetiva y lingüística), la labor hermenéutica debe necesariamente incluir al colectivo estructuralmente desventajado, asumiendo el problema como categoría bidimensional. Con otras palabras, el “quien” y el “cómo” condicionarían el “qué”, propio de las teorías tradicionales, en general centradas en uno u otro aspecto (distribución o reconocimiento).
Y esta inclusión se realiza al amparo del paradigma de la transdisciplinariedad. Según se sabe, las cuestiones que atañen al género se pueden abordar desde cada una de las disciplinas que la tienen entre su objeto de estudio; así sucede por ejemplo con los análisis sociológicos, antropológicos, filosóficos, psicológicos, históricos o jurídicos. Las distintas ciencias y disciplinas cuentan con desarrollos específicos, conforme los tópicos de análisis que les son propios. Pero también puede realizarse un estudio desde el entrecruzamiento del derecho con cada una de esas otras áreas de conocimiento. Este método presenta mayor riqueza, dado que contempla la multiplicidad de matices propios de la problemática. La Corte IDH parte de este paradigma transdisciplinario. De allí que, desde una concepción del derecho interpretativa-argumentativa, esta clave dialógica que involucra el entrecruzamiento del derecho con otras áreas de las ciencias sociales favorece la comprensión de aspectos diversos, que conforman este fenómeno complejo y multifacético de género.
V. DECÁLOGO DE ESTÁNDARES INTERPRETATIVOS EN CLAVE DE GÉNERO.
Los estándares o enunciados interpretativos que se presentan a continuación tienen una finalidad práctica. Su propósito es proporcionar al actor jurídico una herramienta concreta, que sistematice algunas de las ideas rectoras del máximo intérprete regional en la materia.
En los antecedentes analizados, la Corte IDH utiliza distintas reglas de primer grado (lingüísticas, sistemáticas, pragmáticas, teleológicas y valorativas), que son fácilmente advertibles en cada estándar propuesto. Sus criterios hermenéuticos reconocen las características especiales y espaciales de la realidad latinoamericana, trasladables con sus propios matices a nuestro ámbito territorial. Este criterio de unidad hermenéutica, que relaciona interpretación jurídica con historicidad, garantiza el respeto por el principio de progresividad de los DDHH, en tanto permite la incorporación de la Teoría de género a la labor hermenéutica, con una visión transdisciplinaria. Esta metodología de recurrir a estándares del Tribunal Regional, por otra parte, parece abrirse camino en la jurisprudencia nacional. De hecho, en una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires del año 2015, causa “G., A. M. p/Insania y curatela”, el magistrado Hitters destaca en su voto que la jurisprudencia de la Corte IDH es una herramienta de valor hermenéutico en la práctica de cuestiones vinculadas a la “equidad de género”, ponderando la construcción de sus “estándares” específicos y generales .
Las consecuencias disvaliosas que exponen los casos analizados se pueden agrupar en dos grandes grupos temáticos. El primero se vincula con la denominada “cultura de discriminación contra la mujer”; el segundo, con la “violencia de género” y su impacto directo sobre la dignidad humana. Ambos tópicos parten de las mismas realidades de las que da cuenta la casuística: mujeres indígenas, privadas de la libertad, desplazadas, revictimizadas, niñas o adolescentes, personas trans. Cabe aclarar que el agrupamiento en dos grandes ejes temáticos tiene una finalidad meramente expositiva, pues, en rigor, todos los asuntos giran alrededor de una cultura de discriminación de la mujer, y sus lamentables consecuencias inmediatas: violencias física, sexual, reproductiva o masiva, y afectación de la dignidad humana.
En relación con la cultura de discriminación contra la mujer, el marco normativo está dado por el art. 1 de la CEDAW, cuya fórmula se reitera en la Regla de Brasilia número 18. O sea, toda exclusión o restricción de derechos de cualquier naturaleza que sufra una mujer, por su sola condición de tal, atenta contra el principio de igualdad y no discriminación. En el ámbito regional, la remisión corresponde a los arts. 1 y 24 de la CADH. Una mención especial merece el art. 5 de la CEDAW, en tanto compromete a los Estados a tomar las medidas para modificar los patrones socio-culturales de conducta, y el art. 7, que protege la igualdad política. Todos estos principios pertenecientes al dominio del ius cogens en el ámbito regional, irradian sus efectos no solo a los Estados sino también a los particulares.
En la Opinión Consultiva 18/2003, la Corte IDH expresa que tanto la “no discriminación” como la “igualdad ante la ley y la igual protección de la ley” son elementos constitutivos de un principio básico y general relacionado con la protección de los DDHH. “El elemento de la igualdad es difícil de desligar de la no discriminación. Incluso, los instrumentos ya citados […] al hablar de igualdad ante la ley, señalan que este principio debe garantizarse sin discriminación alguna…”. Por lo tanto, deben diferenciarse conceptualmente los vocablos “distinción” y “discriminación”. El término distinción se empleará para lo admisible, en virtud de ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminación se utilizará para lo inadmisible, por violar los derechos humanos. Es decir, el término discriminación hace referencia a toda exclusión, restricción o privilegio que no sea objetivo y razonable, que redunde en detrimento de los derechos humanos.
Con respecto a la violencia de género y la dignidad humana, el preámbulo de la “Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer” (Convención Belém do Pará) afirma “que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades”, que ofende su dignidad humana. La define como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.
Sobre estas bases entonces se elabora un decálogo de distintos estándares o enunciados interpretativos. El primero es de carácter general, mientras que los restantes revisten un grado mayor de especificidad.
1. Enunciado general.
Primero: Obligación de interpretar con perspectiva de género. Toda interpretación jurídica donde estén en juego derechos de las mujeres, derivados de su sola condición de tal, deben ser valorados con perspectiva de género. Ello significa que requiere del Derecho una protección especial, por la sola razón de integrar un colectivo cultural, social y económicamente discriminado.
Este enunciado interpretativo cumple una función similar al Interés Superior del NNA, la interpretación en favor de las personas con discapacidad o de las personas mayores. Su fundamento lo brinda la interpretación conjunta de la CADH y la Convención Belém do Pará, que para la Corte IDH representa la “Constitución de las mujeres”.
La Corte IDH aplicó por primera vez esta Convención específica en el caso “Castro Castro”, ante violaciones de DDHH perpetradas por agentes estatales de las fuerzas de seguridad contra mujeres privadas de la libertad. En dicho precedente, se recepta el concepto “igualación”, que parte de reconocer la situación de desigualdad, marginación, vulnerabilidad y debilidad de las mujeres, lo que justifica la adopción de medidas positivas para colocarlas en posición de ejercer sus derechos. Se funda en la regla pro personae que contiene el art. 29 de la CADH, en especial el inciso b), al que se incorporan las previsiones específicas de la Convención Belém do Pará, también integrante del corpus iuris internacional. El fin, naturalmente, es la tutela efectiva de sus derechos.
En el caso “Gelman”, que también se vincula con la situación de una mujer privada de libertad, se agrega el embarazo como agravante de la condición de vulnerabilidad. En estos supuestos, advierte la Corte, el intérprete debe contemplar estándares reforzados de valoración, a fin de lograr la equiparación (mujer, privada de libertad y embarazada, en un contexto de gobierno totalitario de facto).
2. Enunciados específicos.
Segundo: Afectación agravada. El intérprete jurídico debe partir de la consideración que los actos de violencia afectan de manera diferente a las mujeres, algunos se dirigen contra ellas por su sola condición de tal y muchas veces poseen carácter simbólico.
Este enunciado también surge del precedente “Castro Castro”. Su utilidad se vincula tanto para valorar las consecuencias disvaliosas sobre la personalidad de la víctima, cuánto para meritar la conducta del agresor.
Tercero: Inferioridad arraigada. El intérprete jurídico debe tener presente la persistencia del patrón de conducta discriminatorio contra la mujer, derivado de su consideración de inferioridad, que se encuentra culturalmente arraigado en la sociedad.
Desde luego, la intensidad del prejuicio puede variar en las distintas sociedades o grupos que integran nuestros estados pluriculturales, pero no por ello debe disminuirse el nivel de alerta. En “Campo Algodonero” (caso “González y otras vs. México”), donde se verifica un aumento de homicidios de mujeres, influenciado por una cultura de discriminación con base en una consideración de inferioridad de la mujer, se deja en claro de qué modo el cambio de rol social de la mujer, tanto en la vida familiar como en la laboral (lo que significa, por ejemplo, independencia económica o una posibilidad de mayor formación), se topó con la matriz patriarcal (y su consecuente minusvaloración de la mujer), pretendidamente inmodificable por parte de los varones.
Cuarto: Inversión de la carga de la prueba. Presunción de veracidad. El intérprete jurídico debe tener presente que, en casos de violencia contra la mujer, la carga de la prueba no recae sobre ella. Asimismo, que su declaración goza de presunción de veracidad.
Este enunciado interpretativo también surge del mismo precedente “Campo Algodonero”.
De igual manera en el caso “J. vs. Perú”, del año 2013. Aquí, la declaración de la señora J. (víctima de violencia sexual) fue valorada especialmente a los fines de determinar la responsabilidad del Estado. La Corte tuvo por acreditado que la señora J. fue “manoseada” sexualmente al momento de su detención por un agente estatal de sexo masculino, sobre la base de los siguientes elementos probatorios: “(1) las declaraciones de la señora J. rendidas ante las autoridades internas; (2) la similitud de lo descrito por la señora J. y el contexto de violencia sexual verificado por la CVR en la época de los hechos; (3) las dificultades probatorias propias de este tipo de hechos; (4) la presunción de veracidad que debe otorgarse a este tipo de denuncias, la cual puede ser desvirtuada a través de una serie de diligencias, investigaciones y garantías que no fueron otorgadas en el presente caso, donde no fue presentada prueba en contrario, ya que (5) existen ciertas inconsistencias en la declaración de la fiscal del Ministerio Público; (6) el examen médico no contradice lo señalado por la señora J., y (7) el Estado no ha iniciado una investigación sobre estos hechos”. Concluye que no es posible exigir señas físicas advertibles mediante un estudio médico, ni tampoco prueba indubitable en el sentido tradicional del derecho procesal, lo que otorga relevancia a la declaración de la propia víctima, que merece atención preferente.
Este estándar es perfectamente trasladable a otros tipos de violencias de género, además del sexual, donde la víctima tampoco está en condiciones de aportar otro tipo de pruebas; piénsese, por ejemplo, en las violencias económicas o psicológicas, familiares o laborales.
Quinto: La creación y uso de estereotipos es una de las causas y consecuencias de la violencia de género. El intérprete jurídico debe asumir que el patrón de conducta discriminatorio, con base en estereotipos de género, es socialmente dominante y persistente.
De nuevo “Campo Algodonero”. Este argumento es uno de los aspectos bisagra de la decisión. La Corte reconoce un patrón de conducta que evidencia la cultura de discriminación contra la mujer, asociado a la subordinación, que la somete a prácticas basadas en estereotipos de género. Tales estereotipos son socialmente dominantes, persistentes y, al reflejarse también en el discurso de las autoridades, de forma implícita o explícita, agravan aún más la condición de discriminación de la mujer. Y con ella, genera un ambiente propicio de desarrollo de violencia de género. Por eso sostiene que la “creación y uso de estereotipos se convierte en una de las causas y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer”.
Vuelve sobre este estándar en la causa “Atala Riffo vs. Chile”, donde se introduce en el ámbito específico de las relaciones intrafamiliares que, además, resulta un aporte indiscutible a su doctrina de la discriminación por razones de orientación sexual. Valora como discriminatorio la creación, reconocimiento y mantenimiento de estereotipos y la consecuente asignación de roles determinados fundados en género, tales como el “materno” a la mujer. Este concepto se extiende a quien espera de ella que los cumpla, a costa de renunciamientos personales que, socialmente, no le son exigibles al hombre (art. 1.1 y 24 de la CADH).
Sexto: Protección reforzada para los casos de vulnerabilidad agravada. El intérprete jurídico debe tener presente que la condición de vulnerabilidad, derivada de la sola razón de pertenecer a un colectivo estructuralmente desventajado, se agrava si, además de mujer, se trata de una persona pobre, migrante, refugiada, desplazada, indígena o menor de edad.
En el caso “I.V. vs. Bolivia”, la Corte IDH analizó la situación de discriminación de la mujer por su sola condición de tal, a lo que agregó la calidad de pobre, migrante y refugiada. Los estereotipos de género, entre los que se incluye la desigualdad histórica y cultural que permitieron a los hombres tomar decisiones sobre el cuerpo de las mujeres, afectaron la libertad y autonomía de la señora I.V. en materia sexual y reproductiva. En el caso, a través de una esterilización no consentida. El médico decidió la esterilización, sin el consentimiento de la mujer, en la creencia que él se encontraba en mejor posición para elegir la alternativa más beneficiosa para la mujer. Esa idea se tradujo en la vulneración de su autonomía y libertad reproductiva. La acción del médico, en sí misma, se constituye en acto de violencia a la luz de la Convención Belém do Pará, donde las condiciones personales de la víctima agravan las consecuencias dañosas.
En el caso “Masacre Plan de Sánchez”, la afectación diferenciada por razones de género se potencia porque las víctimas son mujeres indígenas. La violencia sexual ejercida por los atacantes provocó la estigmatización de la mujer indígena en su entorno social, con repercusión directa sobre su “autopercepción”, y por lo tanto en su dignidad.
En el precedente “Fernández Ortega” introduce el concepto de “tortura”, en tanto se dan sus notas típicas (intencionalidad, daño físico o psíquico y finalidad -castigo, descrédito-) y, en consecuencia, aplica la Convención específica. Sostiene que la violación puede constituir una tortura aun cuando se trate de un solo hecho o cuando ocurra en el domicilio de la víctima.
El caso de Valentina Rosendo Cantú, al igual que el precedente “Fernández Ortega”, también se refiere a la violación de una mujer indígena perteneciente a la comunidad Me´phaa, pero originaria de la comunidad de Caxitepec, en el estado de Guerrero. Aquí se da un supuesto de triple agravación: mujer, indígena y menor de edad.
En “Masacres Río Negro” evalúa las consecuencias sobre comunidades rurales desplazadas. Al igual que en “Masacre de Mapiripán vs. Colombia”; “Matanzas de Ituango vs. Colombia” y “Masacres de El Mozote vs. El Salvador”). La vulnerabilidad específica agravada deriva de la condición de “mujeres indígenas y desplazadas”, y de la percepción especial de éstas en relación con la función reproductiva, dada su pertenencia a una comunidad indígena determinada. Resalta el deber del intérprete jurídico de incorporar herramientas de otras ciencias o disciplinas, pues cualquier análisis vinculado a la dignidad humana de estas mujeres sería incompleto si se desatiende su particular concepción y percepción social.
Séptimo: Deber de visibilizar. El intérprete jurídico debe tener presente que existen comportamientos privados y públicos que tienden a invisibilizar la violencia contra la mujer, en relación con el contexto social.
El caso “Veliz Franco” se relaciona con el homicidio de María Isabel Veliz Franco, de 15 años. De los antecedentes de la causa no surgen constancias de que las autoridades hayan realizado tareas investigativas para encontrar a la adolescente, ante la denuncia de su desaparición. En la sentencia, la Corte IDH valora las circunstancias históricas, sociales y políticas en la que sucedieron los hechos denunciados. Sostiene que toda información vinculada al contexto, junto a los elementos fácticos que el propio caso presenta, coadyuva a precisar cuál es el grado de exigibilidad al Estado, vinculado a la valoración que debió hacer del riesgo real para la niña y, consecuentemente, cuál hubiese sido su obligación de actuación. En este sentido, examina la situación social de Guatemala relativa a homicidios por razón de género, otros actos violentos contra mujeres y la impunidad en la investigación. Y cuestiona la invisibilidad de la violencia contra la mujer, verificada por la inexistencia de datos estadísticos oficiales respecto de los delitos por razón de género.
Octavo: Deber de garantizar un plus de protección cuando se trata de niñas o adolescentes. El intérprete jurídico debe examinar el caso de mujeres niñas y adolescentes con un plus igualador.
En el mismo fallo antes citado, la Corte expresa que, en relación con la violencia contra la mujer, el deber de garantía adquiere intensidad especial, un plus, cuando se trata de niñas. Ello en atención a la “vulnerabilidad consustancial” de la niñez, potenciada, en el caso, por ser mujer.
Noveno: Deber asegurar un trato respetuoso y evitar toda forma de revictimización. El intérprete jurídico debe valorar especialmente aquellas circunstancias relativas a la posible revictimización de la mujer. En caso de menores de edad, esta pauta debe armonizarse con el derecho a ser oído, la autonomía progresiva y la posibilidad de ser representado por un letrado especializado en niñez y adolescencia que represente su “voz propia”, asistencia que debe ser gratuita y a cargo del Estado.
Dos incursiones policiales en la Favela Nova Brasilia, en la ciudad de Río de Janeiro, en 1994 y 1995, derivaron en el homicidio de 26 hombres y la violencia sexual contra tres mujeres. El tribunal ratifica el criterio de la variabilidad de la afectación, conforme los factores endógenos y exógenos y las características propias de cada persona (duración del maltrato, edad, sexo, salud, contexto, situación de vulnerabilidad). El contenido de esta obligación estatal “reforzada” de evitar la revictimización está sistematizado de la siguiente manera:
“[…] Entre otros, en una investigación penal por violencia sexual es necesario que: i) la declaración de la víctima se realice en un ambiente cómodo y seguro, que le brinde privacidad y confianza; ii) la declaración de la víctima se registre de forma tal que se evite o limite la necesidad de su repetición; iii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación; iv) se realice inmediatamente un examen médico y psicológico completo y detallado por personal idóneo y capacitado, en lo posible del sexo que la víctima indique, ofreciéndole que sea acompañada por alguien de su confianza si así lo desea; v) se documenten y coordinen los actos investigativos y se maneje diligentemente la prueba, tomando muestras suficientes, realizando estudios para determinar la posible autoría del hecho, asegurando otras pruebas como la ropa de la víctima, investigando de forma inmediata el lugar de los hechos y garantizando la correcta cadena de custodia; vi) se brinde acceso a asistencia jurídica gratuita a la víctima durante todas las etapas del proceso, y vii) se brinde atención médica, sanitaria y psicológica a la víctima, tanto de emergencia como de forma continuada si así se requiere, mediante un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias de la violación. Asimismo, en casos de supuestos actos de violencia contra la mujer, la investigación penal debe incluir una perspectiva de género y realizarse por funcionarios capacitados en casos similares y en atención a víctimas de discriminación y violencia por razón de género”.
La Corte describe así las conductas esperables en una investigación estatal por violencia sexual, que no solo contiene una visión con perspectiva de género, sino que, además, exige la actuación y formación de funcionarios capacitados en esa área de conocimiento.
Nada impide que estas pautas, u otras de contenido similar, se amplíen a las investigaciones en otras áreas, no solo a la penal, por ejemplo, el derecho de las familias o los tribunales específicos de violencias.
Y este deber de “no revictimización” está reforzado en caso de menores de edad (caso “V.R.P., V.P.C.”). Tratándose de una violación y violencia sexual cometida contra una niña, los Estados deben adoptar, en el marco del acatamiento del art. 19 de la CADH, “medidas particularizadas y especiales en casos donde la víctima es una niña, niño o adolescente, sobre todo ante la ocurrencia de un acto de violencia sexual y, más aún, en casos de violación sexual”. Ello debido a su mayor vulnerabilidad. En el caso de las niñas, la vulnerabilidad frente a violaciones de derechos humanos está potenciada por factores de discriminación histórica que han contribuido a que “sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar”.
Allí pone de relieve que el examen médico debe ser efectuado por un profesional con conocimiento y experiencia en casos de violencia sexual contra niñas, quien debe buscar minimizar y evitar causarles un trauma adicional o revictimizarlas. Se recomienda que la víctima, o su representante legal, pueda elegir el sexo del profesional y que el examen esté a cargo de un especialista en ginecología infanto-juvenil, con formación específica para realizar los exámenes médicos forenses en casos de abuso y violación sexual.
Señala como requisito el consentimiento informado de la víctima -o de su representante legal- según su grado de madurez, tomando en cuenta el derecho de la niña a ser oída, la revisación en un lugar adecuado, y se respetará su derecho a la intimidad y privacidad, permitiendo la presencia de un acompañante de confianza de la víctima. No podrá ser interrogada en forma directa por el tribunal o las partes.
Interesa destacar el énfasis que pone en evitar la revictimización lo que ocurre, por ejemplo, cuando los niños y niñas son sometidos a más de una evaluación física o a declaraciones reiteradas. Ello aplica a cualquier ámbito, no solo en el penal.
Décimo: Identidad de género. El intérprete jurídico debe tener presente que la interpretación con perspectiva de género comprende la identidad de género.
Este estándar surge del caso “Azul Rojas Marín”, cuya sentencia es de este año 2020. La Corte reitera que las personas LGBTI son víctimas de discriminación estructural, estigmatización y diversas formas de violencia, que tienen un fin simbólico, como así también que la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la persona son categorías protegidas por la Convención. Asimismo, ante la ausencia de motivo acreditado, consideró que el control de identidad al que las autoridades sometieron a la señora constituye un trato discriminatorio por razones de orientación sexual o expresión de género no normativa, es decir, que la detención de la señora Rojas Marín fue realizada por razones discriminatorias. En consecuencia, considera aplicable los estándares específicos de investigación donde las víctimas de violencia han sido mujeres.
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.
Los fallos relevados permitieron la elaboración de estándares o enunciados interpretativos, herramienta que pretende ser de utilidad para el razonamiento práctico del actor jurídico contemporáneo. Todos ellos dan cuenta de desigualdades estructurales, cuyas consecuencias disvaliosas requieren de una necesaria equiparación por parte del intérprete jurídico.
Desde una perspectiva humanista, la persistencia de patrones de discriminación adheridos al entramado social enciende una luz de alarma, que se posa sobre la vulnerabilidad estructural por razón de género, de enorme actualidad y relevancia teórica y práctica.
La visión transdisciplinaria incrementa su nitidez, paradigma que la Corte utiliza y recomienda. De él se desprende que la sociología favorece la comprensión de los roles y estereotipos en las distintas comunidades y en los estamentos que la componen. La antropología enseña el respeto que debe darse al traspaso de la cultura mediante la tradición oral, de la forma rural de producción, de la relación de determinados colectivos con la tierra, del mantenimiento de las tradiciones y la lengua, entre otras características propias de la cultura indígena omnipresente en la Región, como aquella que hace a la autocomprensión de la mujer. La historia y la política contextualizan las situaciones de violencia institucional en distintos momentos de los gobiernos del continente. Los principios, fines y valores de las normas del corpus iuris internacional y la búsqueda del ideal de justicia recuerdan que la filosofía jurídica está más presente que nunca en los Estados de Derecho constitucionales, al marcar su rumbo ético.
En lo que hoy nos ocupa, mediante la relectura necesaria de la interpretación del derecho, ahora sí, con perspectiva de género.
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