La reforma del Codice Civile en materia de protección de personas privadas de autonomía

Autora: Eva María Martín Azcano (España): Profesora Titular Interina de Derecho civil, Universidad Rey Juan Carlos. Correo electrónico: evamaria.martin@urjc.es

Resumen: Recientemente, se ha presentado al Parlamento italiano una Propuesta de reforma del Código civil, que recomienda eliminar los institutos de tutela para adultos demasiado amplios y restrictivos. Este trabajo examina el sistema vigente en la actualidad y los cambios que se pretenden introducir.

Palabras clave: Personas con discapacidad psíquica o intelectual; capacidad jurídica; capacidad de obrar; institutos de tutela para adultos; sustitución en la toma de decisiones; asistencia en la toma de decisiones.

Abstract: Recently, a draft legislation to reform the Civil Code has been summited to the Italian Parliament, which recommends to abolish the overbroad and restrictive adult guardianship systems. The purpose of this work is to review the current system in force as well as the modifications to be introduced.

Key Words: Individuals with mental or intellectual disabilities; legal capacity; capacity to act; adult guardianship systems; substitution in decision making; assistance in decision making.

Sumario:
I. Introducción.
II. Capacidad e incapacidad de las personas físicas.
III. Medidas de protección de los mayores de edad no autónomos.
1. Antecedentes del régimen vigente: finalidad de la reforma del 2004.
2. La incapacitación.
3. La inhabilitación.
4. La administración de apoyo.
5. La incapacidad natural.
IV. Principales directrices de la reforma proyectada.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 294-321.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.

I. INTRODUCCIÓN.

Tras casi diecisiete años de convivencia entre los institutos tradicionales de protección de personas privadas de autonomía y la administración de apoyo, se acaba de presentar al Parlamento italiano una Propuesta de reforma del Codice civile (en adelante CC) que pretende derogar la incapacitación y la inhabilitación, además de implementar las modificaciones oportunas en la figura introducida por la Ley 6/2004, para que pueda resolver satisfactoriamente cualquier situación de falta de autogobierno que pudiera surgir en la práctica.

Según los artífices de la reforma del 2004, pese a que los inconvenientes de la “interdizione” y de la “inabilitazione” eran sobradamente conocidos, ya en aquel momento, la decisión de conservarlas en el CC respondía a un “ardid táctico”; en concreto, se entendió que un proyecto legislativo que eliminase radicalmente los institutos clásicos tendría menos posibilidades de prosperar, por lo que se optó por una alternativa más conservadora, que se limitaba a suavizar los rasgos más inclementes de las medidas tradicionales, dejando para una fase ulterior la superación definitiva de las mismas. No obstante, el propósito esencial de la reforma era convertir la administración de apoyo en la herramienta medular del sistema, debiéndose acudir a las restantes sólo cuando aquélla se revelase manifiestamente inapropiada para garantizar los intereses de la persona afectada.

Sin embargo, pese a que la jurisprudencia de la Corte Costituzionale y de la Cassazione les ha atribuido carácter meramente residual, reservándoles, por tanto, un ámbito de aplicación muy restringido, en determinadas sedes judiciales del país transalpino, los viejos institutos se siguen empleando con relativa frecuencia, por considerar que la administración de apoyo no puede proporcionar una protección adecuada en determinados supuestos –como aquellos en que exista un patrimonio importante, cuya gestión presente cierta complejidad; concurra riesgo de que el interesado realice actos que le resulten gravemente perjudiciales; o cuando sea preciso adoptar decisiones sanitarias–, por lo que el tratamiento dispensado en Italia a las personas carentes de autogobierno, a día de hoy, dista de ser tan uniforme u homogéneo como cabría esperar (cosa que no se cohonesta con cuanto propugna el art. 3 Cost.).

De otro lado, tras la entrada en vigor para Italia de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –cuyo art. 12.4 exige, entre otras cosas, que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica sean congruentes con las circunstancias de los interesados– no cabe postergar la abrogación de un sistema que constituye “una respuesta excesivamente severa, fruto de concepciones ya superadas en sede psiquiátrica, diseñada atendiendo, primordialmente, a los intereses de los familiares o de terceros y que acaba por constreñir o anular alguno de los derechos fundamentales de la persona, resultando desproporcionada respecto a las necesidades de salvaguarda de la gran mayoría de los enfermos psíquicos”.

Tal y como se lee en el preámbulo de la actual Propuesta derogadora, las razones antedichas justifican la necesidad de reformar el sistema vigente. Pues bien, en este trabajo, pretendemos analizar las principales modificaciones planteadas en el borrador presentado a las Cámaras italianas; no obstante, para explicar adecuadamente el calado de los cambios formulados en el mismo, antes conviene examinar la disciplina general sobre las causas de incapacidad, así como los diversos institutos con los que, hasta el momento, el legislador italiano ha tratado de tutelar a quienes se hallan inmersos en alguna de ellas.

II. CAPACIDAD E INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS.

En la actualidad, el ordenamiento italiano reconoce capacidad jurídica –esto es, la aptitud para formar parte de relaciones jurídicas, para ser titular de derechos y obligaciones– a todo ser humano; así se desprende de diversos preceptos de la Costituzione de 1948, que incluye la subjetividad entre los derechos inviolables reconocidos y garantizados al hombre (art. 2), descarta la discriminación entre individuos (art. 3) y desecha la eventual pérdida de la capacidad por motivos políticos (art. 22). De igual modo, el art. 1 CC, para atribuir la condición de sujeto de Derecho a las personas físicas, sólo exige el nacimiento.

Se han superado, pues, las discriminaciones que, en otros momentos, afectaron a ciertos colectivos, como las que padecieron los hebreos o las mujeres. Subsiste, en cambio, alguna diferenciación respecto de los extranjeros, si bien referida, exclusivamente, a su aptitud para intervenir en determinadas relaciones de Derecho privado, puesto que el art. 2 de la Carta Magna reconoce y garantiza los derechos inviolables a todo individuo, no sólo a los que ostenten la ciudadanía italiana; además, el ámbito de aplicación del mencionado trato desigual no resulta demasiado amplio, como consecuencia de los acuerdos internacionales suscritos por Italia y de su pertenencia a la Unión Europea.

El principio y el fin de la capacidad jurídica vienen determinados, respectivamente, por el nacimiento y la muerte. En cuanto a los requisitos que ha de cumplir el nacimiento, para que permita adquirir la condición de sujetos de Derecho, en la actualidad, se exige sólo el alumbramiento con vida; por tanto, a diferencia de cuanto resultaba del art. 724 CC de 1865, ya no se requiere la vitalidad, entendida como aptitud del nacido para proseguir la vida fuera del útero materno.

No obstante lo expuesto, el párrafo segundo del art. 1 CC admite el reconocimiento de derechos a favor del concebido, aunque, eso sí, subordinados al nacimiento; constituyen aplicación de esa regla, en el ámbito patrimonial, los arts. 462 y 784 del mismo corpus normativo, que reconocen capacidad, respectivamente, para suceder y recibir por donación no sólo a los nascituri, sino también a los concepturi, esto es, a los posibles hijos de una persona determinada, que esté viva en el momento de otorgarse el negocio en cuestión. La doctrina consultada coincide en que, en tales supuestos, no se produce anticipación alguna de la capacidad jurídica al nascituro o al no concebido; prueba de ello es que –como afirma SANTORO PASSARELLI–, de no tener lugar el nacimiento, “no se produciría ninguna de las consecuencias que se verificarían como resultado de la extinción de un sujeto de derecho”.

La extinción de la personalidad jurídica de las personas físicas se produce por la muerte física de las mismas, momento que –según la Ley núm. 578, de 29 de diciembre de 1993, sobre “Normas para la constatación y certificación de muerte”– coincide “con el cese irreversible de todas las funciones del encéfalo” (art. 1.1). La declaración de muerte presunta (arts. 58 y 60 CC) –que, en palabras de RESCIGNO, constituye “un modo de comprobación indirecto, y con alto grado de probabilidad, de la muerte física del sujeto”– produce alguno de los efectos propios del fallecimiento (p. ej., arts. 63 a 65 CC), si bien dentro de los límites derivados de la posible reaparición del interesado (arts. 66 y 68 CC).

Por lo demás, el vigente sistema italiano no contempla ninguna institución dirigida a privar de la condición jurídica de persona a un ser humano vivo; no cabe pensar, por tanto, en hipótesis que puedan determinar, como en otros momentos de la historia, lo que se conocía como “muerte civil”, por cuanto impedía a quienes se hallaban incursos en ella intervenir en la vida jurídica, por ejemplo, por haber ingresado en una orden religiosa. No obstante, como sí se detectan supuestos en que se niega a ciertas categorías de personas la posibilidad de intervenir en determinadas relaciones jurídicas, hay quien habla de incapacidades jurídicas especiales; se incluyen en este grupo, por ejemplo, las limitaciones impuestas para asumir la tutela a los que no sean de conducta irreprochable (art. 348, párr. 4.º, CC), a los incapacitados o inhabilitados, a quien haya sido privado de la patria potestad o removido de otra tutela, o a los quebrados [art. 350, 1), 4) y 5), CC].

Finalmente, debe hacerse referencia a las denominadas “incapacidades jurídicas relativas”, que determinan no la ineptitud genérica para realizar un acto o tomar parte en una relación jurídica, sino la imposibilidad de hacerlo respecto de alguna o algunas personas; como ejemplo de las mismas suelen mencionarse algunos impedimentos para contraer matrimonio (arts. 87 y 88 CC), asumir la tutela [art. 350, 2) y 3), CC] o a la indignidad para suceder (art. 463 CC), entre otras circunstancias.

No resulta tan uniforme, en cambio, el reconocimiento de la capacidad de obrar en el Derecho italiano. Con tal expresión se hace referencia a la idoneidad de una persona para desarrollar eficazmente la actividad jurídica que requiere la gestión de sus intereses, lo que, a efectos prácticos, se traduce en la posibilidad de ejercitar sus derechos, así como asumir y cumplir obligaciones. Pues bien, tal aptitud presupone cierto grado de madurez y entendimiento –que permita al interesado preservar sus intereses, valorando en cada caso la conveniencia u oportunidad de los actos que lleve a cabo–, del que no dispone todo individuo, por lo que el ordenamiento prevé algunas limitaciones al respecto. Con carácter general, el art. 2 CC presume la capacidad antedicha a quienes hayan cumplido dieciocho años, si bien, para realizar determinados actos, se requiere una edad superior (p. ej., art. 291 CC).

De lo anterior se deduce que, en principio, carecen de la capacidad de obrar general los menores de edad, que, en consecuencia, vienen representados por sus progenitores (art. 320 CC) y, en defecto de éstos, por un tutor (arts. 343 y 357 CC). No obstante, se contemplan algunas excepciones a la regla que exige la mayoría de edad para intervenir en el tráfico jurídico, por lo que se reconoce capacidad a los menores para realizar por sí mismos ciertos actos a partir de determinada edad; así, según el art. 3 de la Ley núm. 977, de 17 de octubre de 1967, sobre la “Tutela del trabajo de los niños y de los adolescentes”, serán admitidos al trabajo quienes hubiesen cumplido los quince años; conforme al último párrafo del art. 250 CC, “El reconocimiento [de un hijo] no puede efectuarse por los progenitores que no hayan cumplido el decimosexto año de edad, salvo que el juez les autorice, considerando las circunstancias y teniendo en cuenta el interés del hijo”; el párrafo segundo del art. 84 del mismo texto legal determina que “El tribunal, a petición del interesado, una vez comprobada su madurez psico-física y la validez de las razones aducidas, previa audiencia del ministerio público, los padres o el tutor, mediante decreto emitido en cámara de consejo, podrá admitir por graves motivos el matrimonio de quien haya cumplido dieciséis años”; en consonancia con lo anterior, el art. 165 CC declara que “El menor admitido a contraer matrimonio también es capaz para prestar consentimiento para las relativas capitulaciones matrimoniales, que serán válidas si es asistido por los progenitores que ejerzan la patria potestad sobre él, por el tutor o el curador especial designado de conformidad con el art. 90”; e, igualmente, el art. 774 consiente al menor efectuar donaciones en su “contrato de matrimonio”.

Por otro lado, pese a la presunción del art. 2 CC, no todo el que ha cumplido dieciocho años se halla en disposición de preservar adecuadamente sus intereses, por cuanto puede concurrir alguna circunstancia que, en mayor o menor medida, incida en sus facultades mentales y cognoscitivas. En tales hipótesis, el ordenamiento interviene restringiendo la capacidad de obrar de los interesados, al objeto de evitar que puedan llevar a cabo actos que les resulten perjudiciales, y designando un sujeto que se encargará de su representación o asistencia, en función de la protección que se precise en cada caso. A tal efecto, se prevén diversos institutos en el Título XII del Libro I del CC, intitulado “De las medidas de protección de las personas privadas en todo o en parte de autonomía”, de los que nos ocuparemos con detalle en el epígrafe sucesivo.

Para terminar con los supuestos de limitación de la capacidad de obrar, hemos de referirnos a la denominada interdicción legal, que el art. 32 del Codice penale reserva a los condenados a cadena perpetua o a una pena de reclusión no inferior a cinco años, que implica la imposibilidad de realizar actos patrimoniales inter vivos mientras se ejecuta la condena. A diferencia de los supuestos analizados hasta ahora, esta figura no presenta carácter tuitivo, sino punitivo, como se infiere del hecho de que la sanción impuesta al acto realizado por el afectado sea la nulidad radical y no la relativa (art. 1441 CC), que es la que afecta a los actos de los menores y de las personas privadas de autogobierno.

III. MEDIDAS DE PROTECCIÓN DE LOS MAYORES DE EDAD NO AUTÓNOMOS.

1. Antecedentes del régimen vigente: finalidad de la reforma del 2004.

Como hemos advertido, el Título XII del Libro I del CC prevé una serie de instrumentos que pretenden proporcionar la protección oportuna a las personas mayores de edad que, por diversas circunstancias (discapacidad psíquica o intelectual, enfermedades degenerativas asociadas a la edad, etc.), carecen de autogobierno, puntual, temporal o permanentemente; en concreto, el Capítulo I, arts. 404 a 413, disciplina la administración de apoyo, y el Capítulo II, arts. 414 a 432, se ocupa de la incapacitación, la inhabilitación y la incapacidad natural.

Siguiendo el modelo del Code, el CC de 1865 ya contemplaba la incapacitación y la inhabilitación, en los Capítulos II (“Dell’interdizione”) y III (“Dell’inabilitazione”) del Título X (“Della maggiore etá, della interdizione e della inabilitazione”) de su Libro I (“Delle persone”), arts. 324 a 342, desde donde se trasvasaron al vigente CC. No contemplaba el texto decimonónico, en cambio, el régimen aplicable a los actos realizados por quienes, pese a conservar la capacidad legal, careciesen de la aptitud volitiva y cognoscitiva precisa, que constituye mérito del legislador de 1942.

La administración de apoyo, por su parte, ha sido incorporada al CC por obra de la Ley núm. 6, de 9 de enero de 2004, de “Introducción en el libro primero, título XII, del código civil del capítulo Iº, relativo a la institución de la administración de apoyo y modificación de los arts. 388, 414, 417, 418, 424, 426, 427 e 429 del código civil en materia de incapacitaciones e inhabilitaciones, así como las relativas normas de actuación, coordinación y finales”. La reforma acometida por dicha norma vino a completar el cambio iniciado por la Ley núm. 180, de 13 de mayo de 1978 (conocida como Ley Basaglia, en reconocimiento al psiquiatra veneciano que impulsó alguno de los cambios contenidos en ella), sobre “Diagnósticos y tratamientos sanitarios voluntarios y obligatorios”, que, al determinar la desaparición progresiva de los manicomios, puso de manifiesto la necesidad de revisar los instrumentos de tutela en el ámbito civil, de modo que las personas con trastornos psíquicos pudieran reintegrarse no sólo en el entramado de relaciones sociales, sino también en el de las jurídicas.

Según la doctrina mayoritaria, la Ley 6/2004 representa el paso de una regulación centrada en la protección de la sociedad frente a los sujetos “peligrosos” y en la defensa del patrimonio del enfermo mental (no en provecho de éste, sino con el fin de tutelar las expectativas de los herederos) a otra que pretende la salvaguarda y cuidado de la persona vulnerable, así como de sus intereses y aspiraciones.

La reforma bascula sobre dos postulados fundamentales: no abandonar y no mortificar. En cumplimiento del primero, se ha introducido la administración de apoyo en el CC, instituto que pretende dar respuesta a los problemas de aquellas personas que se encuentran a medio camino entre los sujetos plenamente autónomos y aquellos que son incapaces de gestionar sus asuntos. La nueva medida también trata de proporcionar amparo a quienes presentan alguna limitación no derivada de enfermedad mental, respecto de los cuales la legislación anterior tampoco preveía solución alguna. En suma, los eventuales usuarios de la institución incorporada por la reforma son individuos que no se hallan en una situación de absoluta dependencia, pero que necesitan una ayuda, un apoyo (de ahí la denominación de la figura), para la realización de determinados actos jurídicos. Pues bien, la idea que persigue la Ley 6/2004 es proporcionarles el auxilio que requieren, pero desde un enfoque promocional, no compasivo o caritativo; se concibe la persona en dificultades como un individuo lleno de potencialidad, que con un poco de impulso logrará vivir dignamente. En este sentido, se ha afirmado que esta norma ha introducido en el ordenamiento italiano una prerrogativa subjetiva de rango constitucional, definida como derecho general al apoyo.

El segundo de esos postulados (no mortificar) implica no pedir un precio por el apoyo prestado, sustrayendo al interesado espacios de autonomía cuando no sea estrictamente necesario (como se verá, el beneficiario de la administración de apoyo conserva capacidad para un buen número de actos). En consonancia con ello, el art. 1 de la Ley proclama que tiene por objeto “tutelar, con la menor limitación posible de la capacidad de obrar, a las personas privadas en todo o en parte de autonomía en el desarrollo de las funciones de la vida cotidiana, mediante intervenciones de apoyo temporal o permanente”.

Por último, como ya se ha hecho notar, aunque ha tratado de suavizar alguno de sus aspectos, la Ley 6/2004 no ha derogado los institutos tradicionales. La decisión del legislador del 2004 en este sentido ha generado importantes problemas en la práctica, puesto que, pese a los considerables esfuerzos hermenéuticos de la doctrina y jurisprudencia, los confines entre la nueva figura y las clásicas no están perfectamente delimitadas, por lo que no es infrecuente que, ante supuestos de hecho idénticos o muy parecidos, se opte unas veces por la administración de apoyo y otras por la incapacitación o inhabilitación, según qué Tribunal decida. De ahí que la misma escuela triestina (acaudillada por el profesor Paolo Cendon) que en su día elaboró el primer Proyecto sobre la administración de apoyo, haya formulado la Propuesta que nos ocupa.

2. La incapacitación.

La interdizione presupone una enfermedad mental habitual de tal entidad, que quien la sufre resulta incapaz de proveer a sus propios intereses (art. 414 CC). En consecuencia, su aplicación determina un cambio en el estado civil de la persona, que ve restringida su capacidad de obrar y queda sometida a tutela. Ahora bien, a diferencia de cuanto ocurría antes de la reforma del 2004, la incapacitación ya no es inevitable; mientras que la regulación originaria de la institución imponía la medida a todo el que se hallaba en el supuesto de hecho contemplado por el art. 414 CC, en la actualidad, sólo procede cuando su aplicación resulte imprescindible para asegurar su protección.

En principio, pueden verse afectados por un proceso de incapacitación los mayores de edad o los menores emancipados; no obstante, cabe también iniciar el proceso durante el último año de minoría, si bien, en tal caso, la eventual sentencia de incapacitación no producirá efecto alguno hasta la mayoría de edad del interesado (art. 416 CC). Están legitimados para promover la incapacitación el propio interesado (aunque sea un menor o inhabilitado), su cónyuge o conviviente estable, sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado, los afines hasta el segundo, el tutor, el curador y el Ministerio Público. Si el presunto incapaz se encontrase bajo la patria potestad o tuviera por curador a uno de sus progenitores, su incapacitación sólo podría promoverse por ese progenitor o el Ministerio Público (art. 417CC).

La sentencia que pone fin al procedimiento puede convenir con el requerimiento de la demanda y declarar, por tanto, el estado de incapacitado o, por el contrario, denegarlo.

Cabe, asimismo, que decrete la inhabilitación, cuando se estime que es la respuesta apropiada para afrontar la situación del interesado, o que remita las actuaciones al Juez tutelar, cuando concurran los presupuestos para la activación de la administración de apoyo (art. 418 CC). Sea cual fuere su contenido, dicha resolución podría impugnarse “por todos aquellos que habrían tenido derecho a plantear la demanda, aunque no participaran en el juicio, y por el tutor o curador designado en la misma sentencia” (art. 718 CPC).

Si la resolución estima la incapacitación, tendrá carácter constitutivo y producirá efectos desde el momento de su publicación, excepto cuando se refiera a un menor, en cuyo caso, como ya señalamos, no será eficaz hasta su mayoría de edad (art. 421 CC). Si no se hubiera hecho antes, se designará un tutor, para cuya elección, el Juez tutelar se servirá de los sujetos y criterios propuestos en el art. 408 CC, para la designación del administrador de apoyo. Los actos realizados por el interesado, tras la designación del tutor provisional o la publicación de la sentencia, podrán impugnarse por el tutor, el incapacitado y sus herederos o causahabientes (art. 427, párr. 2.º, CC).

Al tutor le corresponderá el cuidado de la persona, así como su representación en todos los actos civiles y la administración de sus bienes. Su función presenta, fundamentalmente, carácter sustitutivo; realiza en nombre y por cuenta del incapacitado los actos de administración ordinaria; para los de administración extraordinaria, el tutor requiere autorización del Juez tutelar (art. 374 CC) o del Tribunal (art. 375 CC), so pena de anulabilidad (art. 377 CC). No obstante, tras la reforma introducida por la Ley 6/2004, con carácter excepcional, el Tribunal puede permitir que determinados actos de administración ordinaria se realicen por el incapacitado sin la intervención o con la mera asistencia del tutor (art. 427, párr. 1.º, CC); en consecuencia, a diferencia del régimen anterior, la interdizione no comporta ineludiblemente la incapacidad absoluta. De igual modo, los poderes de representación del tutor no tienen necesariamente alcance general, cabe que el Juez excluya algún acto de su ámbito de actuación o que, respecto de alguna cuestión, le encomiende sólo una función asistencial.

Los actos personalísimos, es decir, aquellos que no admiten la sustitución del interesado están vedados al incapacitado, con la única excepción de la capacidad de la mujer incapacitada para solicitar la interrupción del embarazo; en concreto, el incapacitado no puede contraer matrimonio (arts. 85 y 119 CC), reconocer hijos naturales (art. 266 CC), realizar donaciones (art. 774 CC), otorgar testamento (art. 591, párr. 1.º, CC), administrar los bienes conyugales (art. 183, párr. 3.º, CC) o donar órganos.

La sentencia que declara la incapacitación puede ser revocada en cualquier momento; en efecto, cuando cesen las circunstancias que concurrían al tiempo de declararse, la sentencia podrá dejarse sin efecto a solicitud de cualquiera de los que estaban legitimados para instar la incapacitación. Por su parte, el Juez tutelar (entre cuyas funciones está la de supervisar las tutelas y curatelas) debe comprobar si la causa que motivó la decisión persiste; en caso contrario, debe informar al Ministerio Público, para que, si lo estima procedente, incoe el correspondiente proceso (art. 429 CC). La resolución que resulte de este nuevo proceso puede dejar sin efecto la incapacitación o instaurar otra medida de protección, que se ajuste a la nueva circunstancia del interesado (arts. 429, párr. 3.º, y 432 CC).

3. La inhabilitación.

Esta medida está pensada para los mayores de edad afectados por una enfermedad mental, cuyo estado no sea lo suficientemente grave como para dar lugar a la incapacitación; para los que, por prodigalidad o por abuso habitual de bebidas alcohólicas o de estupefacientes, se expongan a causar (a sí mismos o a su familia) graves perjuicios económicos; y para los sordos o ciegos, de nacimiento o desde la primera infancia, que no hubiesen recibido una educación suficiente (art. 415 CC).

Una vez cumpla los diecisiete años, el menor no emancipado también puede ser inhabilitado, pero, como señalamos al referirnos a la incapacitación, los efectos del nuevo estado no tendrán lugar sino a partir de la mayoría de edad (art. 416 CC). No se prevé la inhabilitación de los emancipados, puesto que, en el Derecho italiano, hay coincidencia entre la capacidad reconocida a inhabilitados y emancipados.

En cuanto a los efectos, el inhabilitado conserva capacidad para realizar los actos de administración ordinaria y los personales; con la asistencia del curador, puede retirar capitales con la condición de darles un destino idóneo y participar en juicio como actor o demandado; para llevar a cabo actos de administración extraordinaria, en cambio, requiere, además de la asistencia del curador, autorización del Juez tutelar o, incluso, del Tribunal, según el caso (arts. 394 y 424, párr. 1.º, C.c.). Sin embargo, de modo similar a cuanto vimos respecto del incapacitado, desde la entrada en vigor de la Ley 6/2004, cabe que el Juez tutelar permita al inhabilitado realizar actos que excedan de la administración ordinaria sin la asistencia del curador, concediéndole mayor autonomía en atención a sus concretas circunstancias (art. 427, párr. 1.º, CC). Los actos realizados por el inhabilitado sin observar las formalidades antedichas son anulables (art. 427, párr. 3.º, CC).

El curador se designa conforme a los criterios examinados para el nombramiento de tutor (art. 424, párr. 3.º, C.c.). Cumple una función asistencial, integra la capacidad patrimonial del inhabilitado, acompañándole en la realización de algunos actos de extraordinaria administración. No representa a la persona a la que asiste, no tiene encomendado su cuidado personal y no supervisa los actos que puede realizar por sí sola.

4. La administración de apoyo.

Conforme al art. 404 CC, la nueva institución sirve para las personas que, a consecuencia de una enfermedad o minusvalía física o psíquica, se hallen en la imposibilidad (también parcial o temporal) de proveer sus propios intereses, quienes, para superar los inconvenientes derivados de su situación, podrán ser asistidos por un administrador de apoyo.

No se concretan rígidamente, pues, las categorías de afecciones o circunstancias que pueden determinar la aplicación del nuevo instituto, sino que se delinea un marco general en el que encuentran cabida muchos de los supuestos que se plantean en la realidad social.

El ámbito subjetivo de la nueva figura resulta, en consecuencia, considerablemente más amplio que el de los institutos clásicos; puede emplearse para brindar protección no sólo a personas que padecen una enfermedad mental, sino también respecto a quienes presenten una discapacidad intelectual, motora o sensorial, alcohólicos, toxicómanos o ancianos en la cuarta edad, imposibilitados para realizar autónomamente los actos propios de la vida cotidiana.

Ostentan legitimación para instar la medida las mismas personas que pueden solicitar la incapacitación o inhabilitación, aunque no están obligadas a hacerlo; en concreto, según el párrafo primero del art. 406 CC, el recurso puede proponerse por el propio “sujeto beneficiario, aunque sea menor, incapacitado o inhabilitado, o por uno de los sujetos indicados en el art. 417”. En cambio, los responsables de los servicios sanitarios o sociales implicados en el cuidado y asistencia del beneficiario vienen obligados a incoar el procedimiento o, al menos, a poner en conocimiento del Ministerio Público la existencia de circunstancias que aconsejen el establecimiento de la administración de apoyo (art. 406, párr. 3.º, CC).

Presenta especial importancia, en el procedimiento de instauración de esta figura, el trámite de audiencia al interesado previsto por el art. 407, párrafo segundo, CC. También se contempla esta diligencia en los procedimientos de incapacitación e inhabilitación; no obstante, la finalidad pretendida con ella difiere respecto de la perseguida en el proceso que aquí nos ocupa. En efecto, mientras que en los instrumentos tradicionales el examen del interesado tiene por objeto la determinación de su concreta capacidad de obrar, en el procedimiento por el que se establece la administración de apoyo, al oír al beneficiario, se persigue un objetivo más ambicioso, puesto que la idea es que el Juez pueda conocer sus necesidades y requerimientos, que, en la medida de lo posible (esto es, en cuanto sean compatibles con su mejor interés y sus exigencias de protección), deberán ser tenidos en cuenta al diseñar el específico y personalizado proyecto de apoyo.

Aunque hay una evidente afinidad estructural entre los procedimientos de las figuras expuestas hasta el momento, el de la administración de apoyo resulta mucho más ágil que los de incapacitación o inhabilitación, que pueden prolongarse durante años; en efecto, según el párrafo primero del art. 405 CC, “El juez tutelar resolverá, en el plazo de sesenta días desde la fecha de presentación de la petición de nombramiento de administrador de apoyo, mediante decreto motivado inmediatamente ejecutivo, la solicitud presentada por alguno de los sujetos indicados en el art. 406”.

El decreto que instaura la administración de apoyo no atribuye al beneficiario un nuevo estatus. En cuanto al contenido, entre otros aspectos, la resolución del Juez debe referirse al objeto del encargo, es decir, ha de indicar los actos que el administrador de apoyo puede realizar en nombre y por cuenta del beneficiario, así como los actos que el beneficiario puede llevar a cabo con la mera asistencia del administrador de apoyo [art. 405, párr. 5.º, apdos. 3) y 4), CC]; por tanto, la figura del administrador de apoyo resulta mucho más dúctil que las tradicionales del tutor y curador, puesto que puede cumplir una función sustitutiva, asistencial e, incluso, mixta (esto es, sustitutiva o asistencial, según el acto de que se trate). Cabe, igualmente, que se disponga la aplicación al caso de que se trate de alguno de los efectos previstos por el CC para la incapacitación o la inhabilitación –por ejemplo, la exclusión automática de la administración de los bienes conyugales comunes o la prohibición de donar (art. 411, párr. 4.º, CC)–. La sanción prevista para los actos del administrador de apoyo o del beneficiario de la medida que contraríen las disposiciones legales o judiciales aplicables es la anulabilidad (art. 412 CC).

En todo caso, las disposiciones que se adopten deben respetar los principios que inspiran toda la reforma: flexibilidad y proporcionalidad, que exigen la adecuación de la resolución a las condiciones del beneficiario de la medida, de modo que se le brinde la asistencia que precise sin cercenarle más capacidad de la estrictamente necesaria. Sea como fuere, contra el pronunciamiento del Juez tutelar sobre la conveniencia de activar la administración de apoyo o el concreto alcance de las funciones atribuidas al administrador de apoyo, puede plantearse apelación y, a su vez, la decisión de segunda instancia puede recurrirse en casación (art. 720 bis CPC).

Conforme al art. 409 CC, el beneficiario conserva la capacidad de obrar para todos los actos que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del administrador de apoyo. Además, en cualquier caso, podrá realizar por sí solo los actos necesarios para satisfacer las exigencias de la vida cotidiana –entendiendo por tales los destinados a hacer frente a las necesidades comunes a toda persona como, por ejemplo, la adquisición de alimentos o vestidos, el cobro de la pensión, contratos de transporte urbano, y, en general, lo que la doctrina ha denominado “microcontrattualità”–, de manera que cualquier determinación del Juez que violase esta esfera no comprimible del interesado sería nula.

Por lo que se refiere a los actos personalísimos, podrán realizarse libremente, salvo que se prohíban expresamente al establecer la medida de protección.

En suma, el beneficiario de la administración de apoyo dista de ser un incapaz, por cuanto se le reconoce siempre un área de absoluta autonomía: puede llevar a cabo todo lo que no le haya sido prohibido (a diferencia del incapacitado, que, como se vio, sólo puede llevar a cabo lo que se le consienta expresamente) y, en todo caso, los actos propios del vivir cotidiano. Como sostiene la profesora FERRANDO, “respecto de los institutos tradicionales, la perspectiva se ha trastocado por completo: de una situación general de incapacidad se pasa a otra, en la que, sobre la condición general de capacidad, resaltan algunas islas, más o menos vastas, relativas a los actos que el interesado no puede realizar o no puede realizar solo”.

Además, debe intervenir en el proceso de toma de decisiones que le afecten. Conforme al art. 410 CC, en el desarrollo de su actividad el administrador de apoyo debe tener en cuenta las necesidades y aspiraciones del beneficiario. A tal efecto, deberá informarle tempestivamente de los actos a realizar, poniendo en conocimiento del Juez tutelar el eventual disenso. Si el administrador de apoyo no cumpliese con esta obligación, el beneficiario, el Ministerio Público o cualquiera de los demás legitimados para solicitar la instauración de la administración de apoyo podrían acudir al Juez, para que adopte medidas al respecto.

La administración de apoyo puede establecerse por tiempo determinado [art. 405, párr. 5.º, apdo. 2), CC], transcurrido el cual dejará de producir efectos, salvo que el Juez decida prorrogar la medida, de oficio o a instancia de parte (art. 405, párr. 6.º, CC). De no haberse establecido plazo, cuando el beneficiario, el administrador de apoyo, el Ministerio Fiscal, o alguno de los sujetos legitimados por el art. 406 CC entiendan que concurren circunstancias que aconsejen la extinción de la administración de apoyo o la sustitución del administrador, podrán dirigir una instancia motivada al Juez tutelar, que, en su caso, será comunicada al beneficiario y al administrador. Una vez recabada la información necesaria y dispuestos los medios instructores oportunos, el Juez tutelar resolverá la cuestión mediante decreto motivado. Asimismo, la autoridad judicial podrá proveer de oficio la revocación de la administración de apoyo, cuando ésta se haya revelado inadecuada para desarrollar la plena tutela del interesado (art. 413 CC).

5. La incapacidad natural

También se ocupa el Código italiano de los actos realizados por quienes, pese a no haber sido incapacitados, inhabilitados o sometidos a administración de apoyo, carecen, transitoria o permanentemente, de la capacidad precisa para entender y querer –ya sean personas vulnerables respecto de las cuales no se han tomado medidas u otras puntualmente enajenadas, por ejemplo, por consumo de alcohol o drogas–, esto es, quienes presentan lo que la doctrina denomina “incapacidad natural”, en contraposición a la legal, que sería la derivada de la minoría de edad o de la activación de cualquiera de las herramientas de protección de personas no autónomas analizadas hasta el momento.

Basta la prueba de tal circunstancia para poder impugnar, por ejemplo, el matrimonio (art. 120 CC), el testamento (art. 591, párr. 2.º, CC) o la donación (art. 775 CC); la anulabilidad de cualesquiera otros negocios unilaterales requiere, además, que de ellos resulte un perjuicio grave para su autor; y la de los contratos exige la constatación de la mala fe de la contraparte (es decir, que supiera de la falta de discernimiento del otro contratante), junto con la del perjuicio grave y la incapacidad (art. 428 CC).

IV. PRINCIPALES DIRECTRICES DE LA REFORMA PROYECTADA.

Según el prefacio del texto presentado últimamente a las Cámaras italianas, pese a las mejoras incorporadas por la Ley 6/2004, todavía son numerosas las características negativas de los institutos clásicos de tutela de personas no autónomas y, particularmente, las que presenta la incapacitación judicial; en este sentido, por ejemplo, se denuncia que a la persona incapacitada se le atribuye un estatus jurídico equivalente a la muerte civil, por cuanto la interdizione comporta la imposibilidad automática y predeterminada de actuar, de celebrar contratos o realizar actos personales, de modo que la “protección” que proporciona es eminentemente excluyente; de otro lado, se resalta que los intereses tutelados por las instituciones decimonónicas son sólo los de carácter patrimonial de la familia de la persona vulnerable; se echa en falta, en cambio, algún valor terapéutico de tales medidas, no se detecta en ellas propensión alguna a la reintegración del interesado en la vida jurídica o a su empoderamiento; asimismo, se pone de manifiesto la preocupante inaplicación de alguna de las garantías formales que la ley concede a la persona privada de autogobierno, como la habitual falta de notificación al interesado de la demanda de iniciación del procedimiento, pese a que el art. 716 del Codice di procedura civile (en adelante CPC) le reconoce capacidad para comparecer en el proceso, o la escasez de supuestos en que se deja sin efectos la incapacitación o inhabilitación, una vez declaradas, aunque sobre el papel se prevé la revisión periódica de la adecuación de los institutos a la situación de la persona a la que se aplican, su sustitución por otro más apropiado cuando corresponda e, incluso, su completa revocación.

En suma, constituyen figuras difícilmente conciliables con un sistema que se dice inspirado en el respeto a los derechos fundamentales de la persona (art. 2 Cost.), entre los que ostenta un lugar privilegiado la dignidad personal (art. 3 Cost.), y que se encuentra vinculado por los principios consagrados en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que, entre otras cosas, exige a los Estados parte que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica sean proporcionales y adecuadas a la circunstancia de la persona, así como que se proporcionen las salvaguardas apropiadas para evitar abusos, que habrán de variar en función del grado en que las medidas afecten a los derechos e intereses de los sujetos vulnerables (art. 12.4 Conv.). De hecho, en las observaciones finales al informe inicial de Italia, de 6 de octubre de 2016, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad recomendó al país transalpino la derogación de todas las leyes que admiten la sustitución en la toma de decisiones, así como la promulgación de disposiciones que prevean la asistencia en la toma de decisiones.

En consonancia con lo expuesto, el art. 1 de la Propuesta prevé la abrogación de las disposiciones que componen la disciplina de la incapacitación y la inhabilitación, y la sustitución de la rúbrica actual del Capítulo II, Título XII, Libro I del CC –“De la incapacitación, de la inhabilitación y de la incapacidad natural”–, por otra que ilustre su nuevo contenido –“De la incapacidad natural”–, que no es otro que el del art. 428, convenientemente modificado, una vez eliminada la referencia a la incapacitación. Se ordena, asimismo, en el art. 2 del borrador, la derogación de todas las disposiciones que hagan referencia o presupongan la existencia de los institutos que se quieren erradicar del sistema. Por último, el art. 3 del texto proyectado introduce una disposición de cierre, conforme a la cual las alusiones al estado de incapacitado o inhabilitado han de entenderse eliminadas y/o sustituidas por la referencia al beneficiario de la administración de apoyo.

La extensión operativa y el fortalecimiento de la administración de apoyo constituyen, precisamente, el otro pilar de la Propuesta que analizamos. A diferencia de cuanto hemos visto respecto de los institutos clásicos, la medida incorporada al ordenamiento italiano mediante la Ley 6/2004 se adapta a los requerimientos de la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad; de hecho, según ha declarado la Corte di Cassazione, la disciplina de la administración de apoyo resulta perfectamente compatible con los postulados “de la Convención de Nueva York en la parte que concierne a la obligación de los Estados parte de asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica sean adecuadas al grado en que inciden en los derechos e intereses de las personas con discapacidad, que se apliquen durante el menor tiempo posible y estén sujetas a revisión periódica por parte de una autoridad independiente e imparcial”.

Tras más de un quindenio de aplicación, no cabe duda sobre la ductilidad de la administración de apoyo, que se ha revelado un instrumento fácilmente modulable, en función de las exigencias específicas de cada interesado, por lo que podría adaptarse también a las necesidades de las personas incluidas en el radio de acción de los institutos tradicionales; de ahí que la Propuesta recomiende su aplicación generalizada, convirtiéndola en la única medida del sistema de protección institucionalizado, si bien subsanando las carencias o deficiencias que se han puesto de manifiesto con su uso durante estos años.

Se propone, por tanto, un giro copernicano en el modo de afrontar la situación de las personas vulnerables; la expropiación total de la capacidad que suponía la incapacitación queda reemplazada por una mera y contingente suspensión de poderes, circunscrita (en función de lo que proceda en cada caso) a los actos concretos que señale el Juez y justificada por los peligros que podrían derivar de su mantenimiento. La privación total de la capacidad de obrar se sustituye, pues, por una suerte de incapacitación funcional (referida a uno o varios poderes o funciones) y despersonalizada (por cuanto ya no permite encasillar sin más a la persona en la categoría de “incapaz de obrar”); para los restantes actos, el interesado conserva intacta su soberanía.

No obstante, si fuese preciso, porque existiera peligro de utilización inadecuada de los derechos y poderes por parte del interesado, podría ordenarse la intermisión general de poderes –extendida a la totalidad de los actos personales y patrimoniales, con la única salvedad de los actos propios de la vida cotidiana–, aunque una resolución de tal calibre se les antoja bastante remota a los redactores del texto proyectado y, en todo caso, sería modificable y revocable en cualquier momento.

También se aprecia un cambio de orientación en lo que se refiere a los actos de naturaleza personal; junto con la incapacitación desaparecerían los impedimentos automáticos que contempla actualmente la legislación italiana, por lo que, de prosperar la Propuesta, regirá el principio general de plena capacidad para realizar actos personales, salvo que se haya vedado específicamente la realización de alguno. Se contempla, asimismo, una solución intermedia que consiste en admitir la realización de un concreto acto con la asistencia o acompañamiento del administrador de apoyo.

Resulta novedosa, asimismo, la atención que confiere el proyecto que analizamos a la autodeterminación de las personas vulnerables en materia sanitaria, por cuanto, pese a admitir que el rechazo por parte del interesado a un concreto tratamiento médico puede superarse, incluso empleando medios coercitivos, exige que la decisión del Juez tutelar en este sentido se adecúe a una serie de principios, que tratan de hallar el equilibrio entre las dos prerrogativas en liza en tales supuestos: la libertad personal (art. 13 Cost.) y la salud (art. 32 Cost.).

Como anticipamos, el borrador de reforma aprovecha también para introducir algunas mejoras a la disciplina de la nueva figura tuitiva, sirviéndose, para ello, de las múltiples y valiosas aportaciones realizadas por la doctrina y jurisprudencia, desde su incorporación al CC; así, como la Ley 6/2004 no especifica que la designación del administrador de apoyo pueda ser plural, hay quien ha entendido que no es posible señalar a dos o más personas, salvo que se haga para el caso en que alguno de los candidatos propuestos no pueda asumir el cargo o que se trate de designaciones sucesivas. Por el contrario, otros autores consideran que no hay inconveniente en nombrar varios coadministradores, encomendando a cada uno un ámbito de actuación diferenciado. Pues bien, el párrafo primero del art. 6 de la Propuesta que analizamos se inclina por la segunda opción, al reformular el párrafo tercero del art. 405 CC en los siguientes términos: “El juez tutelar puede designar un coadministrador de apoyo en interés del beneficiario”.

De otro lado, el párrafo segundo del art. 6 del borrador parece resolver positivamente la controversia sobre la posibilidad de atribuir al administrador de apoyo una representación legal no exclusiva, de modo que sus facultades concurran con las del beneficiario –cuando esté afectado exclusivamente por una dolencia física, que no le impida proveer a sus intereses, por ejemplo– y que, por tanto, ciertos actos puedan realizarlos ambos; en efecto, se sugiere añadir al apartado 3), del párrafo quinto, del art. 405 CC –“El decreto de designación del administrador de apoyo debe contener indicación:…3) del objeto del encargo y de los actos que el administrador de apoyo tiene el poder de cumplir en nombre y por cuenta del beneficiario”– la siguiente puntualización: “…con la eventual especificación de los actos para los que la representación conferida al administrador de apoyo excluye la capacidad del beneficiario para realizarlos”.

Se recomienda, igualmente, variar la redacción del art. 406 CC, que enumera las personas legitimadas activamente para incoar la administración de apoyo, matizando que el recurso puede presentarse personalmente por el beneficiando –sin necesidad de abogado, por tanto–e incluyendo, entre los familiares autorizados, al otro miembro de la unión civil entre personas del mismo sexo de la que forme parte el interesado, de conformidad con las previsiones de la Ley núm. 76, de 20 de mayo de 2016, que contiene la “Regulación de las uniones civiles entre personas del mismo sexo y disciplina de la convivencia”.

Otra cuestión que ha resultado especialmente polémica, en estos años de aplicación del nuevo instituto, es la de la necesidad de asistencia letrada. Por un lado, atendiendo a la flexibilidad del procedimiento o a la posibilidad de modificar el decreto en cualquier momento, también de oficio, se ha defendido la innecesariedad de la intervención de abogado; de otro, considerando la posibilidad de que el decreto recorte la capacidad de obrar del beneficiario, que pueden aplicársele limitaciones propias del incapacitado o inhabilitado, o que cabría recurrir la resolución que instituye la medida en apelación y casación, se ha sostenido que debería considerarse obligada la presencia de asesor legal.

La Corte di Cassazione también ha tratado de dirimir la cuestión, al declarar que “el procedimiento para la designación del administrador de apoyo…no requiere el ministerio del defensor en las hipótesis, correspondientes al modelo legal típico, en las cuales la resolución deba limitarse a individuar específicamente los actos concretos o las categorías de actos, en relación a los cuales se requiere la intervención del administrador; necesitando, por el contrario, la defensa técnica cada vez que el decreto que el juez piense emitir, coincida o no con la solicitud del interesado, incida sobre derechos fundamentales de la persona, a través de la previsión de efectos, limitaciones o resoluciones análogas a aquellas previstas por disposiciones de ley para el incapacitado o el inhabilitado, encontrando, por eso mismo, el límite en el respeto de los principios constitucionales en materia de derecho de defensa y del contradictorio”.

La Propuesta que nos ocupa acoge la doctrina del Supremo en este sentido y remite a la valoración (discrecional y equitativa) del Juez tutelar, que deberá decidir sobre la necesidad de designar abogado, en función de las disposiciones que pretenda adoptar, en cada caso. En particular, se reformula el texto vigente del art. 716 CPC, de modo que, cuando el Juez tutelar entienda que procede establecer prohibiciones, limitaciones o, en general, disposiciones que puedan incidir sobre derechos fundamentales del beneficiario, invitará a éste y al administrador de apoyo a nombrar defensor en un plazo concreto; transcurrido el mismo sin que se haya designado abogado, el juez tutelar podrá ordenar las prohibiciones, limitaciones y resoluciones que le llevaron a recomendar la asistencia letrada. El texto proyectado pretende zanjar de este modo la discusión generada en torno a la obligatoriedad, o no, de la intervención de abogado, sin ralentizar demasiado el procedimiento o permitir al interesado o al administrador de apoyo interrumpirlo indefinidamente. No obstante, tal y como se apunta en el preámbulo del propio proyecto, no tardarán en objetarse algunas cuestiones a la solución adoptada, como qué derecho fundamentales deben tomarse en cuenta (si sólo los personales o también los de carácter patrimonial) o qué sanción se ha de aplicar a la omisión del trámite e, incluso, a la omisión de la adopción de las medidas precisas, para obviar el trámite.

Para finalizar el análisis del articulado presentado a las Cámaras italianas, hemos de referirnos a las cláusulas transitorias contenidas en los arts. 9 y 10 de la Propuesta; en ellas se ordena, respecto de las incapacitaciones e inhabilitaciones pendientes a la entrada en vigor de la reforma, la transmisión de oficio de las actuaciones al Juez tutelar, para que, en su caso, se proceda a la activación de la administración de apoyo; respecto de las incapacitaciones e inhabilitaciones declaradas, la revocación automática del estatus relativo y la correspondiente activación de la administración de apoyo, atribuyendo al tutor o curador la función de administrador de apoyo provisional, hasta que se instituya la medida.

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