La unión de hecho estable o unión concubinaria en Venezuela

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Autora: María Candelaria Domínguez Guillén, Profesora Titular de Derecho Civil I Personas y Derecho Civil III, Obligaciones. Universidad Central de Venezuela. Correo electrónico: mariacandela1970@gmail.com

Resumen: El artículo reseña la situación de la unión de hecho estable o unión concubinaria en el ordenamiento jurídico venezolano. Para ello se ofrece una breve noción del concubinato, así como su referencia en el Código Civil y en el texto constitucional de 1999.

De igual manera se incluyen las decisiones más relevantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, así como el tratamiento de la figura en la Ley Orgánica de Registro Civil. Se trata de un tópico ampliamente tratado por la doctrina venezolana, particularmente a raíz de la constitucionalización de dicho instituto del Derecho de Familia.

Palabras claves: unión de hecho estable; unión concubinaria; concubinato; convivientes; vocación hereditaria; comunidad concubinaria; acción merodeclarativa; acta de registro; Constitución.

Abstract: The article outlines the situation of common-law marriage or consensual union under the Venezuelan legal system. To this end, it provides a brief description of cohabitation, as well as its reference in the Civil Code and the Constitution of 1999. In addition, it includes the most relevant case law of the Constitutional Chamber of the Supreme Tribunal of Justice on the matter, along with its treatment under the Organic Law on the Civil Registry. It has been a topic extensively addressed by the Venezuelan doctrine, particularly due to the constitutional status given to such institution of Family Law.

Key words: stable non-marital relationship; common-law marriage; consensual union; cohabitation; cohabitants; heirship; equal co-ownership; community of property; declaratory judgement action; civil-status records; Constitution.

Sumario:
I. Introducción.
II. La unión concubinaria.
III. El concubinato en el Código Civil de 1982.
IV. La unión de hecho estable en la Constitución de 1999 (art. 77).
V. La Sentencia de la Sala Constitucional n° 1682 de 15-7-05.
VI. La Sentencia de la Sala Constitucional n° 190 de 28-2-08.
VII. La Ley Orgánica de Registro Civil (2009).
VIII. A manera de conclusión.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 11, agosto 2019, ISSN: 2386-4567, pp. 352-401.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC y MIAR; e incluida en los siguientes catálogos: Dialnet, RODERIC, Red de Bibliotecas Universitarias (REBIUN), Ulrich’s y Dulcinea.

I. INTRODUCCIÓN.

La unión concubinaria en Venezuela presentaba una escasa regulación en el vigente Código Civil (CC) de 1982 específicamente mediante la figura de la comunidad concubinaria regulada en el artículo 767. La doctrina refirió en su momento los requisitos y efectos de dicha unión. La Constitución de 1999 en su artículo 77 le concedió a la unión de hecho estable entre un hombre y una mujer, los mismos efectos que el matrimonio. La norma no pasó desapercibida en la doctrina venezolana generando polémica en cuanto a la equiparación de los efectos con el instituto matrimonial. Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia interpretó el alcance del citado artículo constitucional mediante la sentencia 1682/2005, la cual también generó reacciones por parte de los estudiosos del tema. La misma Sala en sentencia 190/2008 indicó que la citada norma constitucional solo aplica a uniones de hecho entre un hombre y una mujer (no a uniones homosexuales). Posteriormente, la Ley Orgánica de Registro Civil de 2009 en los artículos 117 al 122 reguló lo relativo al registro de dicha unión con eficacia probatoria, amén del respectivo Reglamento de 2013. La sentencia 767/2015 de la referida Sala Constitucional señaló el valor probatorio del acta de registro civil de unión estable de hecho resaltando en principio su carácter de auténtico. En 2016 una decisión aislada de dicha Sala a propósito de la fertilización artificial, reseñó la posibilidad de familias homoparentales. Pero a la fecha no apreciamos una ley especial que regule la materia, de allí la importancia de sistematizar las referencias citadas a los fines de mostrar la situación de la unión de hecho estable en el ordenamiento jurídico venezolano. Ello es lo que proponemos en las siguientes líneas.

II. LA UNIÓN CONCUBINARIA.

Un rasgo destacado en relación con la pluralidad familiar, fue la reclamación del reconocimiento público para ciertas formas familiares que antes se desarrollaban en la clandestinidad o se toleraban en sectores marginales. En dicho proceso de legitimación y pluralización de modelos familiares surgió la unión de hecho estable o unión extramatrimonial. La revalorización de la unión de hecho y su protección jurídica constituye una realidad. Actualmente resultan aislados los pronunciamientos en contra de una institución que se impuso por la fuerza de las circunstancias familiares, aunque otrora se llegó incluso a considerársela inmoral. Pero hoy en día, la unión de hecho estable o unión concubinaria constituye una de las “instituciones” familiares más importantes del Derecho de Familia a la par del matrimonio y la filiación. Cada día son más las parejas que sin medir las consecuencias jurídicas en juego, comienzan espontáneamente a convivir en una unión similar al matrimonio.

El legislador no pretende dar una definición de concubinato; esta es una tarea que compete a la doctrina de jueces y de autores. El concubinato o unión concubinaria, también denominada a raíz de la Constitución de 1999 “unión de hecho estable”, constituye según la doctrina venezolana, una unión estable semejante al matrimonio entre un hombre y una mujer que no presenten impedimento para casarse. Esto último se infería del citado artículo 767 del Código Civil que descarta la comunidad concubinaria si “uno de ellos está casado”.

Se presenta así el concubinato como una unión de hecho estable entre una mujer y un hombre que en forma similar a la unión matrimonial -pero de manera espontánea- hacen una comunidad de vida. De lo anterior, la doctrina reseñó los requisitos o caracteres de la figura. Ha de tratarse de una unión fáctica o de hecho entre un “solo hombre” y “una sola mujer” (singularidad y heterosexualidad); se precisa “estabilidad” por lo que se excluyen uniones casuales o eventuales; los convivientes han de propiciarse el trato recíproco de marido y mujer; ninguno de los concubinos ha de estar casado (o presentar otro impedimento matrimonial); y finalmente, debe configurar una unión “espontánea” y “libre”.

Se trata así de una figura antiguamente criticada y modernamente elevada a la categoría de “institución” de Derecho de Familia.

III. EL CONCUBINATO EN EL CÓDIGO CIVIL DE 1982.

En general se ha admitido la reclamación patrimonial entre convivientes. Según el Código Civil venezolano, cuya última reforma data de 1982, el efecto fundamental del concubinato es la existencia de una comunidad concubinaria, a saber, una comunidad de bienes, semejante a la del matrimonio. El artículo 767 del CC dispone: “Se presume la comunidad, salvo prueba en contrario, en aquellos casos de unión no matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido permanentemente en tal estado, aunque los bienes cuya comunidad se quiere establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Tal presunción sólo surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos y también entre uno de ellos y los herederos del otro. Lo dispuesto en este artículo no se aplica si uno de ellos está casado”. Dicha norma introdujo el principio de igualdad en materia patrimonial entre convivientes.

Por su parte, el Código Civil de 1942 en su artículo 767 establecía una presunción de comunidad concubinaria pero obligaba a la concubina a probar su aporte a la comunidad.

La norma vigente, consagra acertadamente la presunción de comunidad concubinaria sin distinción de género, a la vez que no exige la prueba de la contribución a la formación del patrimonio común. Dicha comunidad, al igual que la conyugal, solo precisa de la prueba de la unión y su tiempo de vigencia por lo que en modo alguno se requiere acreditar que el trabajo ha contribuido al aumento del caudal común. Así pues, son comunes de por mitad las ganancias o bienes habidos en la comunidad concubinaria. Y se admite que se apliquen en esta materia por analogía las normas correspondientes a la comunidad conyugal, por responder a la misma razón y sentido. En línea semejante, se orienta la Constitución de Perú. Distinta resulta la orientación en España, según DE VERDA Y BEAMONTE , en que a falta de acuerdo se acude a la figura de la prohibición de enriquecimiento sin causa, que en Venezuela hemos sugerido excepcionalmente en caso de capitulaciones matrimoniales que constituyan una separación de bienes, no obstante las limitaciones de la acción “in rem verso”.

La citada norma del CC descarta la comunidad concubinaria cuando uno de los convivientes está casado, pues según indicamos, ello es inherente en principio, a la figura en estudio.

BOCARANDA ESPINOZA –con anterioridad a la Constitución vigente- consideró injusta tal exigencia en un medio social como el venezolano, por lo que admitió por razones de justicia la posibilidad de una comunidad concubinaria aunque uno de los concubinos esté casado.

Aspecto que la sentencia líder sobre la materia (1682/2005), según veremos, solo acepta en caso de concubinato “putativo”, por lo que el asunto pareciera más bien poder resolverse por vía de la comunidad ordinaria o sobre bienes determinados.

El concubinato previsto en el citado artículo del CC es el que considera la Sala Constitucional del Máximo tribunal en la decisión 1682/2005 (infra V) a los efectos de llenar los requisitos correspondientes: “El concubinato es un concepto jurídico, contemplado en el artículo 767 del Código Civil, y tiene como característica –que emana del propio Código Civil- el que se trata de una unión no matrimonial (en el sentido de que no se han llenado las formalidades legales del matrimonio) entre un hombre y una mujer solteros, la cual está signada por la permanencia de la vida en común (la soltería viene a resultar un elemento decisivo en la calificación del concubinato, tal como se desprende del artículo 767 de Código Civil”….

IV. LA UNIÓN DE HECHO ESTABLE EN LA CONSTITUCIÓN DE 1999.

El artículo 77 de la Constitución de 1999 dispone: “Se protege el matrimonio, el cual se funda en el libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y obligaciones de los cónyuges. Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”. Quizás una de las innovaciones más importantes que contiene la Constitución de la República Bolivarana de Venezuela en materia de instituciones familiares es la protección de las uniones estables de hecho.

La Carta fundamental venezolana constitucionalizó la unión de hecho estable pues incorporó dicha institución civil en forma expresa al texto fundamental otorgándole los mismos efectos que el matrimonio de cumplir con los requisitos respectivos, concediéndole con ello una protección reforzada e impidiendo que la figura pudiera ser suprimida o limitada en sus efectos por vía legislativa. Se trata de un supuesto característico de “constitucionalización en sentido propio”, pues también se alude a una constitucionalización en sentido impropio que viene dada por la interpretación de las instituciones civiles a tono con la Carta Magna. Ello sin perjuicio de la doctrina foránea aluda a la constitucionalización de la figura por vía de la jurisprudencia.

Con base a la citada norma constitucional, la doctrina y alguna decisión judicial precisó los requisitos de la unión de hecho estable, que indicamos supra, así como sus efectos fundamentales tales como la comunidad concubinaria, la vocación hereditaria, la obligación de alimentos, la posibilidad de acudir a la reproducción asistida y a la indemnización por daño moral en caso de muerte del conviviente. Indicamos que luce posible predicar una suerte de noción semejante a la del “domicilio conyugal” que pudiéramos denominar “domicilio concubinario” el cual determinaría el domicilio legal del menor de edad no emancipado si los progenitores que ejercen conjuntamente la patria potestad y la custodia, tuvieran un domicilio general voluntario distinto (siguiendo el sentido del artículo 33 del Código Civil ).

Algunos de los anteriores efectos fueron referidos por la sentencia 1682/2005 de la Sala Constitucional que veremos de seguidas. De tal suerte, que sin perjuicio de que la institutución en estudio sea desarrollada legislativamente, ello no es óbice, para su procedencia dado el carácter ejecutivo o no programático de las normas constitucionales.

La Constitución constituye un cuerpo normativo o una norma compleja, cuya aplicación inmediata en el ámbito del Derecho Civil supone hacernos partícipes de su efectividad. Las normas constitucionales son operativas (la influencia de sus normas alcanza a toda la normativa inferior), de aplicación inmediata y obligatorias. La primacía de la Constitución es indiscutible, y está consagrada en su artículo 7 pues se autocalifica como “norma suprema”, siendo tal principio de vieja data. De allí que sostuvimos que el artículo 77 de la Carta Fundamental no presenta carácter meramente programático. La determinación de los efectos del concubinato deriva del artículo 77 de la Constitución, a saber, la extensión de los efectos del matrimonio, y no vienden dados por el querer o decisiones de las partes.

Cabe referir que la Ley para protección de las familias, la maternidad y la paternidad consagra la igualdad, principio básico del Derecho de Familia, acogiendo un concepto amplio de familia que incluye expresamente la referencia a las uniones de hecho. Y así, ha indicado -a propósito de la amplitud del concepto- el Máximo Tribunal que: hoy en día, “se reconocen distintos tipos de familia (ampliada, extendida, modificada, monoparental, sustituta, etc.)”. La familia estaría conformada por quienes están unidos por matrimonio, concubinato, o parentesco el cual incluye el vínculo más inmediato a saber, la filiación (que acontece entre hijos y progenitores). Ello coincide con las fuentes de la familia. En tal sentido la Constitución venezolana en su artículo 75 refiere la familia como “asociación natural de la sociedad” y la doctrina indica que la norma constitucional denota un significado muy amplio y flexible que excede el ámbito de la familia tradicional, amén de su utilización en plural.

En sentido semejante afirma la doctrina española que el concepto constitucional de familia no se reduce a la matrimonial, aunque en tal ordenamiento pueda variar el grado de dicha protección en la Constitución, que no garantiza sea uniforme para todo tipo de uniones. En España se afirma que la unión de hecho estable se ha convertido en un modelo alternativo de convivencia frente al matrimonio, voluntariamente elegido por sus integrantes en el libre ejercicio de su personalidad, frente a un modelo conyugal que intencionadamente rechazan, por lo que mal se pueden imponer efectos contrarios a la voluntad de los convivientes. Toda vez que la pareja ha querido excluir la unión matrimonial, o huir de la misma”. Por su parte, la legislación argentina es referida como ejemplo de regulación “equilibrada” por no equiparar las uniones convivenciales con el matrimonio.

En el ordenamiento venezolano, la concepción de la unión de hecho cambió radicalmente a partir de la Constitución de 1999; a dos décadas de la norma constitucional que equipara sus efectos al matrimonio, la institución sigue siendo objeto de interés doctrinario y jurisprudencial. Ello porque la equiparación de los efectos entre matrimonio y concubinato genera dudas sobre la procedencia de todos o de algunos de tales en atención a la naturaleza de ambos institutos.

La Constitución venezolana refleja una justa realidad y es que quienes unen su vida y sus esfuerzos con un fin común en las mismas condiciones sustanciales que los cónyuges merecen el mismo tratamiento por parte del orden jurídico.

V. LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL N° 1682 DE 15-7-05.

La sentencia N° 1682 de 15 de Julio de 2005 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tuvo lugar a propósito de un recurso de interpretación del artículo 77 de la Carta Fundamental. La decisión se pronunció respecto a los efectos del matrimonio susceptibles de ser aplicables a la unión de hecho estable. La referida decisión indicó que el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código Civil, que viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley (Código Civil), para ser reconocido como tal unión (sin que ello impida que la ley pueda tipificar otras uniones de hecho). Agrega que “Si la unión estable se equipara al matrimonio, y la bigamia se encuentra prohibida, a juicio de la Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones”. Se trata de una relación entre un hombre y una mujer y no de una entre un hombre y varias mujeres. Agrega: “…Siguiendo indicadores que nacen de las propias leyes, el tiempo de duración de la unión, al menos de dos años mínimo, podrá ayudar al juez para la calificación de la permanencia, ya que ese fue el término contemplado por el artículo 33 de la Ley del Seguro Social, al regular el derecho de la concubina a la pensión de sobrevivencia”. Se señala que los deberes personales como la fidelidad del matrimonio contenidos en el artículo 137 del CC no tienen lugar en el concubinato y no dan lugar a divorcio y que la utilización del apellido del esposo es un derecho que le nace solamente del acto matrimonial, pues, la condición jurídica de la unión estable, en principio, no permite a la mujer el uso del apellido del marido. En cuanto al régimen patrimonial refiere la procedencia de la comunidad concubinaria consagrada en el artículo 767 del CC aun cuando extiende sus afectos a los terceros y no solo a los herederos y las partes; debido a la equiparación, que es posible en esta materia, se regirá por las normas del régimen patrimonial-matrimonial. La Sala descarta la posibilidad de capitulaciones (que regulen el régimen patrimonial). Se reconoce la vocación hereditaria (incluyendo el respeto a la legítima o sucesión forzosa) y una suerte de obligación de alimentos. Seguidamente, la Sala admite la posibilidad del “concubinato putativo” “que nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro”. El fallo considera nula la venta entre concubinos por aplicación del artículo 1481 del CC y señala que la sentencia que declare el concubinato surte los efectos del artículo 507 ord. 2 del CC. La Sala considera que unión estable no significa, necesariamente “bajo un mismo techo”.

Se indica expresamente el carácter vinculante del fallo.

La citada decisión fue objeto de comentarios por parte de la doctrina, incluyendo algunos de radical rechazo, por considerar que no es dable asimiliar el concubinato al matrimonio.

Se aclara que el concubinato es sinónimo de unión de hecho y no una especie de ésta. De nuestra parte, nos mostramos de acuerdo en la existencia de una comunidad concubinaria (vid. supra III), de la vocación hereditaria entre convivientes y la obligación de alimentos.

Pero no compartimos con la sentencia la imposibilidad de una suerte de capitulaciones o convenios patrimoniales en la unión de hecho porque luce perfectamente válido un acuerdo entre las partes que regule su regimen patrimonial como acontece en el matrimonio. La doctrina española acertadamente se ha pronunciado a favor de tales pactos patrimoniales entre la pareja de hecho bien sea durante su vigencia o su extinción.

Tampoco estamos de acuerdo en la pretendida limitación de la estabilidad de la unión a un tiempo de dos (2) años pues ello se traduce en una restricción injustificada contraria a la norma constitucional que adicionalmente se presta para sustraerse fraudulentamente de los correspondientes efectos cuando se acerca el pretendido límite. La posterior Ley Orgánica de Registro Civil permite el registro de la unión estable sin referencia alguna al tiempo de existencia. Esto último haría fáctible la utilización formal del “apellido” del hombre por parte de la mujer (que la decisión comentada pretendió desestimar con base a la ausencia de registro), amén que la utilización social del mismo con la venia del concubino bien puede servir de elemento de la respectiva posesión de estado. Afirma LÓPEZ HERRERA que la norma constitucional atribuye a la unión de hecho “los mismos” efectos que el matrimonio. Y aunque ello suene chocante cabría concluir que en principio salvo disposición legal en contrario, aplica a “todos” los efectos. Por lo que no se encuentra ajustada a derecho la decisión de negar a la concubina reconocida jurídicamente como tal el derecho a utilizar el apellido de su concubino.

En cuanto a la prohibición de compraventa entre concubinos – que sostiene la Sala- por extensión de la prohibición del artículo 1481 del CC, relativa a los cónyuges, se le objeta que dado el carácter taxativo de las incapacidades es improcedente la analogía. Pero luce inconsecuente consagrar los mismos efectos entre matrimonio y concubinato y no considerar “mutatis mutandi” las mismas excepciones, por lo que cabría concluir que la disposición constitucional excluye la analogía, porque una equiparación con el matrimonio debería operar en la medida de los mayores efectos que sean predicables. La nulidad de la venta precisaría de la prueba de la unión.

La posibilidad de concubinato “putativo” (por desconocer de buena fe, el estado matrimonial del conviviente según la Sala) ha sido criticado por la doctrina señalando que la “nulidad” es característica del matrimonio, amén de la dificultad que generaría una posible subsistencia de la comunidad concubinaria con una comunidad conyugal, llegándose a considerar que “apunta hacia la vulneración de principos fundamentales del Derecho de Familia” protegidos por la Constitución. Figura que a todo evento sería extensible a otros supuestos que podrían generar la discutida “nulidad” por causas distintas al vínculo anterior. Recordemos que se sostiene la necesidad de ausencia de impedimentos matrimoniales en la unión de hecho, especialmente en aquellos sistemas –como el nuestro- que atribuyen los mismos efectos del matrimonio a la figura. Pues en tal caso, los beneficios legales habrían de negarse a quienes no pudiesen legalmente contraer matrimonio.

La cohabitación o convivencia también es designada como “comunidad de vida”, frase característica de la unión de hecho. La referencia a la no necesidad de convivencia “bajo el mismo techo” indicada por la decisión in comento, en nuestra opinión, simplemente debe entenderse en forma similar al matrimonio, el cual puede no presentar continuidad no obstante la subsistencia del vínculo sin que suponga abandono, sin pretenderse el absurdo de uniones de hecho estables sin convivencia alguna. La convivencia como sinónimo de comunidad de vida es inherente al concubinato.

Para la Sala no es exigible en la unión de hecho deberes personales como el de fidelidad o el de cohabitación, que se cumplen espontánemente, lo que también ha criticado la doctrina. Pero los “deberes” personales no son “efectos” por lo que el cumplimiento de aquellos no puede ser coactivo. En el matrimonio la violación del deber de fidelidad puede devenir en divorcio, el cual no existe en la unión de hecho, la cual culmina con la voluntad de cualquiera de los convivientes. Pero la cohabitación, aunque tampoco sea exigible, ciertamente –reiteramos- es de la esencia del instituto. “Sin un domicilio común no es posible establecer la existencia de un concubinato. La cohabitación implica una comunidad de vida que posibilita que la pareja comparta la vida en los aspectos que las situaciones exigen”.

La sentencia en comentarios indica la necesidad de una sentencia merodeclarativa de la unión de hecho estable, a fin de reclamar sus efectos, no obstante que posteriormente la ley especial previó el registro como opción probatoria (supra VII).

Pero la necesidad de previo procedimiento judicial merodeclarativo a la acción de partición, ha sido objeto de crítica por parte de la doctrina quien se ha pronunciado acertadamente a favor de la acumulación, toda vez que lo contrario impone una pesada y larga carga a los fines de acceder a los bienes de quien fue conviviente. A pesar que la sentencia reconoce la posibilidad de dictar medidas preventivas en el curso del proceso merodeclarativo. Veremos que la merodeclarativa puede ser sustiuida por la respectiva acta de registro (supra VII).

La doctrina comparte la publicidad mediante edictos de la sentencia relativa a la unión estable de conformidad con el artículo 507, ord. 2 del CC a los fines de acceder al conocimiento de los interesados.

La mayor inconsistencia de la sentencia si se acepta la interpretación de la norma constitucional, es la procedencia de solo algunos efectos del matrimonio al concubinato, a libre criterio de la Sala Constitucional. Extender la vocación hereditaria y la obligación de alimentos, pero no así la posibilidad de capitulaciones o la utilización del apellido por parte de la concubina genera dudas en cuanto a ser consecuente con el alcance de la norma constitucional. Aunque ciertamente, no obstante, la citada disposición, los efectos proceden en la medida que sea posible, según la naturaleza de cada institución. Siendo ello la gran discusión que pareciera seguir subsistente inclusive en la doctrina.

VI. LA SENTENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL N° 190 DE 28-2-08. ESPECIAL REFERENCIA A LA UNION DE HECHO HOMOSEXUAL.

Tradicionalmente se ha entendido que queda fuera del concepto de concubinato y de sus efectos, la unión estable homosexual. Hoy en día es inevitable que los temas de heterosexualidad y homosexualidad surjan al estudiar la unión estable de hecho. La sentencia 190/2008 rechazó la posibilidad de uniones estables de hecho entre parejas homosexuales, sin perjuicio de la existencia de una comunidad ordinaria. Dicha decisión a propósito del artículo 21, cardinal 1 de la Constitución (que prevé que no se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, sexo, credo, condición social o que tengan por objeto menoscabar la igualdad de los derechos de toda persona) señala que la jurisprudencia de la Sala se ha pronunciado sobre el alcance y contenido del principio de igualdad, como trato igual para iguales y trato desigual para quienes se encuentren en situación de desigualdad: lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas. Dentro de la prohibición de discriminación, ciertamente –a criterio de la Sala- se encuentra la orientación sexual. En relación a la colisión del citado artículo con el 77 de la Constitución porque éste otorga a las uniones de hecho entre hombre y mujer los mismos efectos que el matrimonio pero no así a las uniones homosexuales se indicó que dicha norma recoge una protección reforzada de la institución matrimonial entre un hombre y una mujer (relación monogámica entre personas de distinto sexo) y equipara jurídicamente las uniones estables entre un hombre y una mujer al matrimonio siempre que cumplan los requisitos de ley. Dicha protección reforzada –a criterio de la Sala- ni implica un trato discriminatorio respecto de las uniones de hecho entre personas del mismo sexo pues la equiparación entre matrimonio y concubinato (entre hombre y mujer) busca “igualar jurídicamente dos situaciones sustancialmente similares aunque formalmente distintas”, por lo que no cabe la concepción de que en el trato desigual a situaciones jurídicamente también desiguales, exista colisión constitucional ni discriminación alguna. En consecuencia: “mal podría pretenderse la equiparación de uniones estables entre personas de un mismo sexo respecto del matrimonio entre un hombre y una mujer, cuando la Constitución no incluyó al matrimonio entre personas del mismo sexo en los términos del artículo 77 de su texto”.

Finalmente, la Sala destaca que la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo como expresión del libre desenvolvimiento de la personalidad, simplemente no le otorga la protección reforzada lo que ciertamente no constituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual. De hecho, el disfrute de los derechos económicos es posible en casos de uniones entre personas del mismo sexo no a través de la comunidad concubinaria (por no cumplir con el mismo requisito) pero sí a través de la comunidad ordinaria en los términos que la legislación civil lo permite. Como acontece igualmente respecto de otras uniones de hecho que no cumplan los requisitos de ley como las adulterinas, pues nada obsta para que dos personas al margen del sexo realicen un aporte de bienes y esfuerzos al logro de un fin común, pues lo contrario ciertamente conllevaría a situaciones injustas que rozarían el límite del enriquecimiento sin causa si se han unido esfuerzos personales y económicos en una comunidad. Concluye la Sala en su decisión que de conformidad con el artículo 21 de la Carta Magna no es posible dentro del marco constitucional venezolano, la discriminación en razón de la orientación sexual y declara que el artículo 21, numeral 1° de la Constitución no con colide con el 77 eiusdem. La decisión presenta un voto salvado.

Se afirma que la Constitución otorgó así tutela jurídica reforzada al matrimonio y a la unión estable entre un hombre y una mujer, como mecanismo de protección a la familia, considerada la base de la organización social. La decisión fue objeto de comentarios por parte de la doctrina. Compartimos la tesis que la discusión sobre la extensión de la unión concubinaria a tales uniones, debería pasar por la reforma o más discutidamente por enmienda constitucional del citado artículo 77 de la Carta Fundamental, dada la claridad del citado instrumento, amén que consta en los respectivos debates constituyentes la inclusión de la referencia expresa a la diversidad de sexo. Ello ha sido referido claramente por la doctrina, aunque se pretende asomar una tesis que podría acontecer simplemente por vía legislativa.

Recientemente la Sala Constitucional del Máximo Tribunal admitió la posibilidad de la familia homoparental a propósito de la reproducción asistida que aconteció respecto de una de las mujeres de una pareja. Tal sentencia ha sido comentada por la doctrina que aunque percibe positivamente la posibilidad de abrirse en tal sentido como en otras legislaciones en función de la igualdad, insiste que tal posibilidad debería acontecer por vía de reforma o enmienda constitucional. De allí que algunos consideren que sin que se avance legislativa o constitucionalmente en pro de la protección de uniones homoafectivas, el asunto paraciera anclarse en un mero ejercicio teórico.

La posibilidad futura de admitir la unión homosexual, mediante una Reforma constitucional del artículo 77 de la Constitución, haría perder sentido a la discusión sobre su admisión. Sin embargo, quedarían subsistentes otras interrogantes, tales como la posibilidad de “adopción” por parte de las parejas homosexuales, con razón criticada, porque tal supuesto y otros como la fertilización de madres solteras o la fertilización “post mortem”, violan el derecho de todo niño de tener un padre y una madre. Y la verdad, no creemos que ello tenga que ver con una discusión enfocada en el género, sino con el indiscutible derecho de todo niño de contar con una figura paterna y otra materna. Las parejas del mismo sexo son una realidad innegable que pretenden equiparación en múltiples ámbitos, no conformándose con la tolerancia. Pero constitucionalmente el interés superior del menor, debe prevalecer en caso de conflicto inclusive frente a otros derechos e intereses legítimos.

El futuro deparará eventos que harán inconsistente la presente discusión, pero la necesidad de todo niño de tener un padre y una madre, excede el ámbito de las relaciones homoafectivas, extendiéndose en su crítica a la fertilización de mujeres solas. Aunque nuestro ordenamiento admite la adopción individual, actualmente la adopción conjunta y la colocación precisan de unión de hecho estable entre un hombre una mujer. De momento, el interesado puede disponer libremente por testamento a favor de un tercero al margen de su tendencia afectiva o sexual, inclusive estando casado.

VII. LA LEY ORGÁNICA DE REGISTRO CIVIL (2009).

La Ley Orgánica de Registro Civil (LORC) regula la figura en estudio (arts. 117 a 122) previendo la posibilidad de su registro. Dispone su artículo 117 que las uniones de hecho estables se registraran en virtud de manifestación de voluntad, documento auténtico o público y decisión judicial. Indica el artículo 118 de dicha ley especial: “La libre manifestación de voluntad efectuada entre un hombre y una mujer, declarada de manera conjunta, de mantener una unión estable de hecho, conforme a los requisitos establecidos en la ley, se registrará en el libro correspondiente, adquiriendo a partir de este momento plenos efectos jurídicos, sin menoscabo del reconocimiento de cualquier derecho anterior al registro”. El artículo 119 de la LORC dispone la obligatoriedad de registrar toda decisión judicial definitivamente firme que declare o reconozca la existencia de una unión estable de hecho. El artículo 122 de dicha ley se refiere al registro de su disolución (igualmente el respectivo Reglamento), lo cual cobra sentido probatorio en especial cuando la unión fue previamente registrada por las partes. El registro de la disolución ha sido criticado por parte de la doctrina, aunque ciertamente el sentido de registrar la disolución -si a su vez la unión fue objeto de registro- es facilitar la prueba de su tiempo de duración, sin perjuicio de que la unión se extingue por la voluntad de cualquiera de los convivientes. La unión no matrimonial es libre por cuanto es soluble y termina por decisión libérrima de cualquiera de los convivientes. Como situación de hecho que es nace y muere espontáneamente.

La LORC incluye entre los actos o hechos susceptibles de registro la unión de hecho estable, lo cual permite acceder a otro medio probatorio distinto a la sentencia merodeclarativa referida por la sentencia 1682/05. Obviamente, la LORC no impone como es lógico el registro de la unión de hecho porque ello se opone a su naturaleza espontánea, por lo que simplemente, la pareja cuenta con tal opción probatoria, concediéndole autenticidad y publicidad (principios cardinales del Registro Civil). A falta de dicha acta de registro o en su defecto, del reconocimiento de las partes, subsiste la posibilidad de declaratoria jurisdiccional mediante la correspondiente acción merodeclarativa de unión de hecho estable. En todo caso se afirma que a los efectos de “terceros” se precisa de la prueba de la unión estable de hecho y en tal sentido, la sentencia 767/2015 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia indicó que las pruebas vienen dadas por la respectiva sentencia así como por el acta de registro.

Mas recientemente indicó la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que la respectiva acta de registro, en principio, hace innecesaria la intervención de la jurisdicción mediante la acción merodeclarativa: “Sucede pues que, al presente, para el reclamo de cualesquiera de los efectos jurídicos derivados de una unión estable de hecho, únicamente se requiere de un instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, pudiendo ser la sentencia definitiva y firme cuya declaratoria reconozca esta unión o mediante un documento otorgado de acuerdo con los artículos 117 al 122 de la Ley Orgánica de Registro Civil”.

Sobre el valor del acta registral bien puede concluirse que crea una presunción de veracidad especialmente en aquellos casos que, con posterioridad al registro de la unión, sobrevino la muerte de uno de los convivientes sin haberse procedido al registro de su extinción. Ello sin perjuicio de su impugnación judicial por los interesados. También se admite la posibilidad de que el reconocimiento de la unión concubinaria pueda derivarse de declaración unilateral como es el caso del acto testamentario, según reconoció la propia decisión 1682/05.

No ha faltado quien afirme que la institución registral de alguna manera le quita el carácter “de hecho” a la unión concubinaria: “en rigor las únicas parejas auténticamente de hecho será aquellas que no pasen por la ventanilla del registro”. Pero el registro no constituye en modo alguno requisito de la unión hecho, sino –reiteramos- una simple opción probatoria.

La unión concubinaria a diferencia del matrimonio se extingue por la simple voluntad de una de las partes, por lo que la inscripción registral presenta una finalidad meramente probatoria, que bien podrían ser impugnadas judicialmente (en cuanto a su existencia y duración) .

Indica acertadamente VARELA CÁCERES sobre la inscripción registral de la unión estable de hecho que la misma funge a fines “ad probationem”, a diferencia del matrimonio civil donde la inscripción en el registro es “ad solemnitatem”, es decir, constitutiva del estado de casados. Lo mismo cabe decir de su extinción. De tal suerte que no se configura entre ambas instituciones familiares una equiparación a nivel registral porque su prueba es diversa. La LORC simplemente amplió las opciones probatorias de la unión de hecho estable, a fin de no reducirla a la sentencia merodeclarativa y creando una presunción iuris tantum asociada a la inscripción registral.

La doctrina venezolana se pregunta si el concubinato constituye un estado civil, en particular a raíz de la Ley Orgánica de Registro Civil que prevé su posibilidad registro, contestando negativamente. Recordemos que la citada sentencia 1682/2005 indicó: “No existe, en estos momentos y para esta fecha, una partida del estado civil de concubinato”.

El estado civil en su acepción amplia es una cualidad o condición a la que la ley le atribuye “efectos” jurídicos. El artículo 77 de la Carta Magna utiliza expresamente la palabra “efectos” en su equiparación al matrimonio. Admitiéndose que “en el concubinato hay posesión de estado de concubinos”, cuyos elementos se acreditan en la respectiva acción merodeclarativa. Por ello, sostenemos que el concubinato sí luce como un estado civil en su acepción técnica, porque de él derivan efectos jurídicos, aunque como situación fáctica o de hecho debe probarse, siendo que de contar con el acta respectiva ni siquiera estaríamos en presencia de un estado pretérito. No cabe confundir la dificultad de su prueba con la inexistencia de un estado civil familiar. El artículo 767 CC alude expresamente a la palabra “estado”. La doctrina española refiere a propósito del tema del estado civil “las condiciones civiles emergentes” cuyo listado aunque no es abierto y está sujeto a modificaciones, incluye “las uniones estables de pareja” institucionalizadas que están reguladas en algunas comunidades u ordenamientos autonómicos, conformando un estatuto personal y patrimonial.

Una reciente normativa del Consejo Nacional Electoral prevé la referencia de la unión de hecho en la partida de defunción, a objeto de evitar formalismos, aclarando que de ella no deriva la prueba del estado familiar de que se trate, sino simplemente el hecho del respectivo fallecimiento. Es decir, de la mención que se realice en una partida de defunción no se deriva la existencia de la unión de hecho, porque es bien sabido que cada estado civil se prueba con la respectiva partida. No obstante, la doctrina ha criticado el desarrollo de la figura por vía de la normativa dictada por el CNE por su rango sublegal, así como el hecho que en la práctica se tiende a “borrar” el concubinato aplicándole un régimen jurídico uniforme con el matrimonio.

Finalmente, en cuanto a la capacidad de obrar, en particular negocial, de los menores de edad para registrar la unión concubinaria, la LORC contiene previsiones que fueron completadas por su respectivo Reglamento, con especial remisión a la capacidad en materia de matrimonio, inspirada en la edad con base al criterio de la madurez biológica.

Pero la edad inicialmente contenida en el Código Civil relativa la capacidad matrimonial del menor de edad varió, pues el art. 46 fue anulado parcialmente por la Sala Constitucional señalando que la edad correspondiente es actualmente 16 años para ambos. Dicha edad ha de ser extensible en principio a la unión de hecho estable. La unión de hecho estable entre menores que hayan adquirido capacidad matrimonial podrá ser reconocida por vía judicial por el tribunal competente.

Con base a lo indicado la doctrina concluye que los aportes básicos de la Ley Orgánica de Registro Civil frente al instituto en estudio vienen dados por: la posibilidad de registrar la unión de hecho sin perjuicio de su existencia previa, el registro de la extinción de la unión, la posibilidad de registrar uniones estables de hecho de adolescentes. Todo ello en función de la importancia probatoria, esto es, a los efectos de facilitar su prueba.

VIII. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

El peso específico de la unión matrimonial, sólidamente amparada en leyes y textos constitucionales, desveló la inseguridad jurídica de las parejas no casadas. Pero las reformas del Derecho de Familia inspiradas en la igualdad surgieron para admitir el concubinato. Venezuela no escapó de tal realidad y ello se hizo evidente en la Constitución de 1999. A dos décadas de su constitucionalización en el ordenamiento venezolano, la evolución de la figura se ha hecho sentir en la doctrina, las decisiones judiciales y en la propia Ley Orgánica de Registro Civil.

Factores de naturaleza diversa, reflejan un cambio en los valores y comportamientos sociales que ha situado al Derecho de Familia ante problemas jurídicos que no encontraban una respuesta en el Código Civil. En consecuencia, este ámbito del Derecho Privado, es especialmente influenciable por los cambios sociales debido al contenido ético de sus normas y a la función social que la familia desempeña. Algunos de tales cambios se presentan justos y razonables. La unión concubinaria ha evolucionado en su proyección jurídica con el paso de los años, asumiendo las modernas tendencias que tienden a su protección como parte del moderno modelo familiar.

La unión concubinaria o de hecho es sin duda una de las instituciones familiares fundamentales del Derecho de Familia. Insistir en discutir que en Venezuela la unión estable no tiene efectos similares al matrimonio, es desconocer una norma constitucional y por tal imperativa. La dificultad probatoria no le resta eficacia una vez acreditado. Hemos tratado de mostrar sucintamente el apretado panorama que ha sufrido la institución de la unión de hecho estable en el ordenamiento venezolano con especial referencia a la doctrina, las principales decisiones del Máximo Tribunal y la normativa que refiere la materia. No encontramos, sin embargo, hasta la fecha, una ley especial que regule el instituto -para algunos necesaria- a propósito de los “requisitos establecidos en la ley”, aunque el el Máximo Tribunal lo consideró referido al CC, a tono con el carácter no programático de la norma. De considerarse tal normativa en el futuro ha de tomarse en cuenta que las figura no podrá ser limitada legislativamente en cuanto a sus efectos, dada la constitucionalización de la figura bajo análisis. Ello, al margen de la posible crítica sobre tal equiparación de parte del Constituyente. Siguen puntos pendientes y discutidos pues luce tarea casi imposible lograr unanimidad sobre los criterios realtivos a la procedencia de los tan citados “efectos” que acercan al matrimonio y a la unión concubinaria. Veremos si el tiempo sigue obrando a favor de la consolidación de una institución familiar que se impuso en nuestro medio por la propia justicia de las circunstancias.

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