Autor: Jorge Enríquez Sordo, Notario excedente. Correo electrónico: jenriquezsordo@gmail.com
Resumen: En el presente artículo se analiza la posibilidad de utilizar los derechos reales y la publicidad registral inmobiliaria como una alternativa que permita lograr un equilibrio entre el derecho de los convivientes, el derecho del propietario y el derecho del tercero adquirente de un inmueble a título oneroso, que tribute a la seguridad jurídica dinámica de los derechos reales. Además, de hacerse un estudio de la protección que reciben las uniones de hecho en el contexto jurídico cubano y la viabilidad de que sean tutelados sus miembros como un tipo particular de convivientes.
Palabras claves: uniones de hecho; derecho de habitación; derechos reales; compraventa; publicidad registral inmobiliaria; unión matrimonial; familia; convivientes.
Abstract: This article discusses the possibility of using real rights and real estate registration advertising as an alternative that allows to achieve a balance between the right of cohabiting, the right of the owner and the right of the third party acquiring the property through a sale that contributes to the dynamic legal security of real rights. In addition, a study of the protection that facto unions receive in the Cuban legal context and the viability of their members is being protected as a particular type of cohabitation.
Key words: facto unions; right to live; real rights; sale; real estate registry advertising; marriage union; family; cohabiting.
Sumario:
I. Introducción.
II. Percepción socio-jurídica sobre las uniones de hecho en el contexto cubano.
1. Tratamiento jurídico de las uniones de hecho en Cuba.
III. Derecho de convivencia vs autonomía de la voluntad vs. seguridad jurídica en la adquisición del dominio sobre la vivienda en cuba vía compraventa. ¿Es posible encontrar un equilibrio entre la protección al conviviente y la existencia de un derecho de propiedad fuerte?
1. Pensando el dilema en clave de derechos reales.
2. ¿Dónde quedan las uniones de hecho en este conflicto?
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 11, agosto 2019, ISSN: 2386-4567, pp. 294-319.
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC y MIAR; e incluida en los siguientes catálogos: Dialnet, RODERIC, Red de Bibliotecas Universitarias (REBIUN), Ulrich’s y Dulcinea.
I. INTRODUCCCIÓN.
En las presentes líneas busco reflexionar sobre una problemática que acontece en la dinámica familiar y en el tráfico inmobiliario en Cuba, y con ello presentar una propuesta que contribuya a paliar la asimetría informativa que tiene lugar entre comprador y vendedor a la hora de adquirir un inmueble a título de compraventa, y al mismo tiempo ofrecer tutela a las uniones de hecho distintas de las uniones matrimoniales no formalizadas. Sin embargo, no dejo de reconocer que, con la promulgación de la nueva Constitución de la República, se crea un escenario más favorable en aras de dar solución a parte del problema que esbozaré, con una visión más flexible, rica y omnicomprensiva de la compleja realidad familiar que existe y de los retos que encierra su adecuada regulación.
La nueva Constitución ha sido un paso importante, que sienta las bases y recoge aquellos principios y valores que a tono con los cambios operados a nivel internacional sirven de punto de partida y son portadores de una visión de futuro, pero que a su vez está limitada en tanto y en cuanto no se promulguen las leyes de desarrollo necesarias para ejecutar su mandato, pues como se verá más adelante, sin ellas los tribunales continúan obligados por lo establecido en las normas civiles, familiares y administrativas a la hora de fallar los asuntos sometidos a su conocimiento. Aunque, si es necesario reconocer que el nuevo articulado puede coadyuvar a ofrecer nuevas soluciones interpretativas a la hora de utilizar los cuerpos normativos de menor jerarquía, sobre la base de la justicia, del respeto a la dignidad humana y del desarrollo de la libre personalidad.
El escenario a analizar sería el siguiente, por un lado, la inexistencia de una adecuada protección a las uniones de hecho, tanto de un mismo sexo como las clásicas heterosexuales, imperando una regulación bastante cerrada en la legislación civil, familiar y administrativa, (ya no en el texto constitucional actual). Con una mirada de la unión de hecho como unión matrimonial no formalizada, que cierra las puertas a la protección de una unión afectiva de otro tipo o a los efectos de cualquier pacto que tenga su origen en ella. En segundo lugar, tenemos una categoría jurídica, que nuestra legislación denomina “convivientes”, pero que no se equipara en su definición a la clásica de ser la pareja de hecho que convive con alguien, sino que hace referencia a cualquier persona que con el consentimiento del propietario habite en un inmueble y a la que se le confieren determinados derechos, que pueden llegar a tener eficacia real, ya sea porque les permita adquirir un derecho real o porque tenga intensidad suficiente para destruir un negocio apto para transmitir un derecho real, como lo es la compraventa de bienes inmuebles (al estar sancionado este negocio con pena de nulidad cuando queda perjudicada la “convivencia” de uno de los sujetos protegidos por la Ley). Y, en tercer lugar, la dificultad que tiene el sujeto que pretende adquirir la titularidad de un inmueble para conocer quiénes son estos convivientes con derecho, al no existir un registro que brinde información suficiente y vinculante sobre este particular, generándose con ello inseguridad jurídica.
Aquí colisionan dos situaciones jurídicas que a la par son dignas de amparo acorde con la legislación cubana, (cuestiones en las que profundizaré más adelante). En primer orden la tutela del derecho de habitación de un sujeto en determinado inmueble, como puede ser el del unido (que es al que mayor atención le dedico en este trabajo), que resulta justo a los ojos de la sociedad y del legislador cubano. Y en segundo orden la protección del tercero adquirente de buena fe a título oneroso o simplemente del adquirente a título oneroso, que no cuenta con mecanismos eficaces de publicidad en los que pueda confiar para conocer que sujetos tienen un derecho que puede ser preferente respecto al suyo y que pueden dar al traste con su adquisición en sede judicial.
En una primera parte de este artículo quiero exponer sucintamente cuál ha sido la visión que hasta ahora ha imperado en Cuba respecto a las uniones de hecho y cuál ha sido su regulación positiva. Y en un segundo momento ahondar sobre la colisión que tiene lugar entre el derecho de los convivientes y el derecho de propiedad de aquellos sujetos que adquieren la titularidad de una vivienda vía compraventa y cómo conciliar ambas situaciones mientras no acontezca una modificación de las normas vigentes que rigen la materia. Además de valorar que protección reciben las uniones de hecho como tipo particular de convivientes y el papel que puede jugar en ello el adecuado empleo de los derechos reales.
II. PERCEPCIÓN SOCIO-JURÍDICA SOBRE LAS UNIONES DE HECHO EN EL CONTEXTO CUBANO.
He de confesar, que hasta el momento de sentarme a consultar la bibliografía que había recopilado para preparar estas líneas, y desde mis experiencias profesionales, la primera como juez de lo civil y de familia y la segunda como notario, adolecía de una percepción preconcebida y limitada sobre las uniones de hecho, como algo que se aprende de cierta manera y ya está, dado ello a mi juicio, por la existencia de un sistema jurídico como el cubano, que da poco margen a la autonomía de la voluntad, una sociedad en la que la vida transcurre de forma bastante lineal en algunos órdenes y donde la creación en el ámbito del derecho se ve circunscrita al terreno doctrinal, más limitada en el jurisprudencial y la producción legislativa o modificación de los principales cuerpos legales, como el Código Civil o el Código de Familia es prácticamente nula, eso sí, no por carecer de estudios de rigor al respecto, sino por causas ajenas a los quehaceres investigativos.
En el ordenamiento jurídico cubano no se reconocía la unión de hecho en sí, como algo distinto a la unión matrimonial no formalizada, hasta la promulgación de la nueva Constitución en abril de 2019. Por el contrario, la antigua Ley de leyes y las normas civiles y familiares que continúan vigentes, regulan la unión de hecho como unión matrimonial no formalizada, que cumple los requisitos de aptitud legal, estabilidad y singularidad, añadiendo la posibilidad de ser formalizada con efectos retroactivos o no, o de ser reconocida judicialmente (cuando uno de los miembros se opone a la formalización o ha fallecido). A a lo que se añade la existencia de un régimen económico matrimonial preceptivo, de comunidad matrimonial de bienes o gananciales, que en caso de ser formalizado o reconocido el matrimonio es el que se aplica y conlleva a desconocer cualquier pacto distinto que pueda haber tenido lugar entre los unidos.
Esta forma de ser en el mundo jurídico quizás haya llevado a que en la práctica las personas no establecieran pactos distintos o que en caso de establecerlos, los mismos, al no tener respaldo legal, quedaban desconocidos para el derecho y ni siquiera se intentaran reconocer. Es interesante tener en cuenta aquí que esta manera de ser y pensar el derecho llevaba a que todo aquel que te asesorara, ya sea el abogado o el notario (que son los que tienen la función del cavere en nuestro sistema), te orientaran casi automáticamente en el sentido de que el régimen económico matrimonial en Cuba era el de comunidad y que no existía la separación de bienes. También es dable tener en cuenta que en Cuba la concepción del matrimonio es la de acto jurídico y no la de negocio, por lo que prima más la formalidad que la autonomía de la voluntad, el cubano se formaba en el entendido de que era blanco o negro, no existe la separación de bienes, solo la comunidad de gananciales y el matrimonio como máxima aspiración.
A lo anterior le puedo añadir que en mi experiencia como juez de familia, al tener conocimiento sobre los procesos de reconocimiento de unión matrimonial no formalizada y de los incidentes sobre liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, nunca se presentaron controversias respecto a pactos distintos que se pretendieran reconocer, sino que más bien, la contienda iba encaminada siempre a demostrar que bienes tenían el carácter de propio y cuáles el de común y que resultaba más justo a la hora de hacer la adjudicación, amén de la discusión sobre el requisito de singularidad o no de la unión. De todas formas, de haber existido pactos entre los unidos estos no tendrían trascendencia para el derecho, aunque sí moralmente entre ellos.
A pesar de lo anterior, no puede desconocerse que toda sociedad es una fuerza viva (a lo que la cubana no es ajena), y por tanto encierra una particular riqueza que escapa a la norma escrita, que se inscribe en el mundo de los sentimientos, de los afectos y de la complejidad de las relaciones humanas. Y doy por seguro que existen parejas de hecho heterosexuales que no quieren hacer uso del ius connubi y parejas de hecho homosexuales que quieren y no pueden o que sencillamente no les interesa tampoco, y que pueden tener establecidos pactos a lo interno en cuanto a cómo regular su unión, pero cuya protección, en el caso de las segundas se ve limitado en Cuba a establecer disposiciones testamentarias que protejan a su pareja, ordenando su sucesión de tal forma que esto acontezca y sin perjudicar a los legitimarios; y en el caso de los primeros limitados al reconocimiento o formalización de la unión con tintes de matrimonio o circunscritos también al empleo del precitado negocio jurídico mortis causa.
La realidad de las uniones de hecho trasciende esa percepción limitada que ha imperado en Cuba y en los operadores del derecho por varias décadas, para situarse en un terreno mucho más rico, en el que dos personas cualquiera que sea su sexo se unen, en virtud del ejercio del principio de libre desarrollo de la personalidad y haciendo uso del ius connubii en su faceta negativa deciden no unirse en matrimonio, ni que su unión tenga tintes de una unión matrimonial, ni tener el estado civil de casados.
1. Tratamiento jurídico de las uniones de hecho en Cuba.
La realidad que impera en Cuba, aunque limitada, tiene su fundamento histórico y responde a un motivo legítimo, que hoy se distancia de otras realidades con las que comparte escenario y que no son lo mismo que una unión matrimonial no formalizada o que el matrimonio.
El texto constitucional promulgado en 1976 y que estuviera vigente hasta abril del 2019 en su artículo 35 reconocía que el Estado protegía a la familia, la maternidad y el matrimonio y consideraba que la familia era la célula fundamental de la sociedad, centrando toda su atención en la familia(en menoscabo del individuo y sus aspiraciones, desconociendo a mi juicio lo importante de buscar un equilibrio entre individuo y familia, pues no todos decidimos formar una ni de igual forma). También se debe destacar que dicho cuerpo legal no brindaba una definición de familia y ello llevaba a pensar que solo estaba protegida la familia matrimonial o fruto de una unión matrimonial no formalizada, quedando fuera las familias conformadas por uniones entre personas del mismo sexo o por uniones de diferente sexo, pero diferentes a la unión matrimonial no formalizada.
Es un artículo que puede dar lugar a diferentes interpretaciones, pero partiendo de lo analizado supra, puedo afirmar que el punto de vista que primaba era el de la familia matrimonial. Aunque, considero que defender una visión reducida de la familia daba al traste con lo que en su propio artículo 9 establecía en cuanto que garantizaba la libertad y dignidad plena del hombre, el disfrute de sus derechos, el ejercicio y cumplimiento de sus deberes y el desarrollo integral de su personalidad. Si bien un sector importante de la doctrina pudiera afirmar que no se reconocía otro tipo de familia, no pudiéramos hablar de una desprotección total pues no existe discriminación en cuanto a la filiación ex artículo 65 del Código de Familia y 37 de la derogada Constitución, y se podía utilizar la libertad de testar para proteger a sus miembros en caso de fallecimiento, eso sí, quedarían desprotegidos en caso de separación o para pretender hacer valer cualquier otro derecho, como impedir el cese del derecho de habitación.
En el artículo 36 se definía el matrimonio como “la unión voluntariamente concertada de un hombre y una mujer con aptitud legal para ello, a fin de hacer vida en común”. Y lo que añade que “la Ley regula la formalización, reconocimiento y disolución del matrimonio y los derechos y obligaciones que de dichos actos se derivan”.
El Código de Familia vigente, la Ley 1289/1975, define en su artículo 2 el matrimonio circunscribiéndolo a la unión entre hombre y mujer con redacción muy similar a la del precepto constitucional. Y agrega que “El matrimonio sólo producirá efectos legales cuando se formalice o se reconozca de acuerdo con las reglas establecidas en la Ley del Registro del Estado Civil”.
Éste a diferencia de la constitución si reconoce expresamente en su artículo 18 la existencia de uniones de hecho, pero sólo aquellas de carácter matrimonial entre un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que a la vez sean singulares y estables. Las que tendrán todos los efectos del matrimonio formalizado cuando fueren reconocidas por tribunal competente. También este artículo extiende su protección al unido que hubiera actuado de buena fe y a los hijos habidos cuando no se cumpla el requisito de la singularidad por estar el otro miembro de la pareja vinculado por matrimonio anterior.
Por su parte el artículo 19 da la posibilidad de reconocer efectos retroactivos a la unión matrimonial que se formalice o que sea reconocida en la sentencia judicial.
En cuanto al régimen económico del matrimonio establece ex. artículo 29 que será el de la comunidad de bienes y que tendrá lugar desde el momento en que se formnalice la unión o desde iniciada esta y mantendrá su vigencia hasta que el vínculo matrimonial se extinga por cualquier causa.
Por su parte la Ley de Registro del Estado Civil, Ley 51/1985 especifica que en el caso de que los contrayentes quieran retrotraer los efectos de la unión, el funcionario autorizante consignará en el asiento y en el acta dicha fecha de acuerdo con lo manifestado por los cónyuges y testigos, teniendo siempre presente que en aquella fecha hubiesen tenido aptitud legal para contraer matrimonio. Y en el 72 precisa que la certificación de su inscripción en el Registro del Estado Civil es la que probará la unión matrimonial no formalizada o la reconocida judicialmente.
Hasta aquí, se puede arribar a una primera conclusión, y es que las normas civiles y familiares desconocen la unión de hecho como realidad distinta al matrimonio y a la unión matrimonial no formalizada, quedando desprotegidos aquellos unidos que no quieran entrar dentro de estas categorías y deseen ser considerados como solteros, ya sea de igual o distinto sexo. Por su parte la nueva Constitución si recoge los diferentes tipos de familias y de uniones, superando así la mirada que prevalecía hasta el momento, pero ve lastrada en parte su eficacia tanto y en cuanto no sean modificados los cuerpos legales vigentes que regulan la materia y que son los encargados de desarrollar el articulado constitucional.
III. DERECHO DE CONVIVENCIA VS. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD VS. SEGURIDAD JURÍDICA EN LA ADQUISICIÓN DEL DOMINIO SOBRE LA VIVIENDA EN CUBA VÍA COMPRAVENTA. ¿ES POSIBLE ENCONTRAR UN EQUILIBRIO ENTRE LA PROTECCIÓN AL CONVIVIENTE Y LA EXISTENCIA DE UN DERECHO DE PROPIEDAD FUERTE?
El contexto jurídico cubano, a diferencia de muchos de los ordenamientos foráneos, se aparta de la noción clásica de convivencia, donde dos personas se unen para hacer una vida en común ya sea de hecho o mediando un vínculo matrimonial. El Derecho cubano recoge la convivencia como un supuesto que identifica a diferentes personas que deciden vivir juntas, o que por determinadas circunstancias se ven obligadas a ello, dígase los hijos, que, al nacer, como regla general, cohabitan en el inmueble donde residen sus progenitores. Aquí la definición de dicha convivencia parte de su relación con el propietario de un inmueble y de compartir el uso sobre los espacios de un inmueble destinado a vivienda.
La legislación cubana parte de reconocer al propietario un haz de facultades que prima facie denotan la existencia de un verdadero derecho de propiedad, como es el caso del artículo 64 de La Ley General de la Vivienda, que confiere la posibilidad de que el titular determine que personas convivirán con él y cuándo podrá dar por terminada la misma.
Cuestión la anterior, que de su lectura inicial crea la ilusión, de que el hecho de que determinado titular decida domiciliar a una persona en su casa (lo que en España recibiría el nombre de empadronamiento), resulta un trámite simple sin mayores efectos, como ocurre en el derecho español. Sin embargo, nos encontramos con dos dificultades, la primera y que da al traste con la propuesta categórica del citado artículo 64, y es que si el domiciliado no procede a darse de baja voluntariamente a las oficinas de Identificación y Registros del Ministerio del Interior de Cuba (entidad que desempeña estas funciones), con la consiguiente alta en otro domicilio, el propietario no podrá proceder a darle de baja por sí solo y menos dar por terminada la convivencia en caso de existir, sin acudir a un procedimiento administrativo o judicial. En otras palabras, necesitará contratar representación letrada y presentar el correspondiente escrito.
En segundo lugar y ya no tan sencillo como el primer planteamiento, tenemos el artículo 65 de la citada Ley que establece un halo protector sobre determinados convivientes y dificulta y en otros casos impide que prospere ese cese de convivencia, limitando la autonomía de la voluntad y el derecho de propiedad.
En Cuba, después del triunfo de la Revolución, la propiedad sobre la vivienda tiene un marcado contenido social, que responde a la máxima de que es para vivir en ella y no para vivir de ella. Principio el anterior, que en cierta medida queda encerrado en el artículo que comento y que visto desde la óptica de la justicia social pudiera parecer deseable, pues sus incisos comprenden a un conjunto de personas y supuestos que son merecedores de tutela jurídica.
La cuestión está dada por el hecho de que cuando las disposiciones jurídicas comienzan a aplicarse en la sociedad, de alguna manera es como si cobraran vida y hasta mutaran al entrar en contacto con la riqueza de la vida en sociedad y da la impresión de que aquello para lo que fueron concebidas se ha desdibujado. Y ante esa situación prevista que parecía deseable, altruista, justificada en el orden humano, se le enfrenta otra, que es tan justa y deseable como la anterior y que ve languidecer su esencia (el derecho del propietario) ante la fuerza inusitada de la primera.
¿Qué sucede cuando las facultades del propietario se ven minimizadas llegando a supuestos donde pudiera decirse que el derecho de convivencia es más fuerte que el derecho real de dominio? ¿De qué me sirve entonces ser propietario? ¿Es más rentable acaso ser un conviviente?
Por qué planteo estas interrogantes, primeramente, por la dificultad que encierra cesar la convivencia de una persona cuando ésta voluntariamente no quiere hacerlo (en aquellos casos en que la Ley admite que puede proceder). Esta situación llega al extremo de que una vez que el propietario obtiene una resolución judicial favorable, la misma se hace en extremo difícil de ejecutar y queda a manos del titular desahuciar al vencido, no recibiendo auxilio por parte de los agentes de la autoridad ni del órgano jurisdiccional, con las correspondientes consecuencias indeseables que encierra y que en muchas ocasiones da lugar al uso de la violencia privada o a que sencillamente el conviviente permanezca habitando de facto el inmueble a pesar de existir una resolución en su contra.
En segundo lugar, y más trascendente por los efectos que en el orden social, económico y de seguridad jurídica tienen lugar (y que es en lo que me interesa profundizar en estas líneas), tenemos la situación de que con la entrada en vigor del Decreto Ley 288 del 2011, se potenció excesivamente la protección a los convivientes en detrimento de la facultad dispositiva del propietario, impregnando las transacciones inmobiliarias que con dicha ley se autorizaron de una aureola de inseguridad jurídica de significativa importancia.
La promulgación del Decreto Ley 288/2011 trajo consigo nuevas problemáticas, las cuales -en mi criterio- el legislador no previó (como es costumbre en Cuba, al dictarse normas sin realizar un previo análisis inter-multi y transdisciplinario de los problemas, con una visión desde la complejidad que encierran los fenómenos jurídico, sociales y económicos), limitándose a centrar su mirada en trasladar la protección de los convivientes a manos de los particulares, al hacer responsable al propietario de reubicar a aquellas personas con especial protección que conviven con él, so pena de la nulidad del negocio jurídico traslativo del dominio.
Este Decreto-Ley iba encaminado a restablecer la autonomía de la voluntad, la figura del propietario y la libertad en el tráfico inmobiliario, al permitir comprar y vender bienes inmuebles entre particulares. Por lo que hubo de haber previsto el legislador la necesidad de un reforzamiento del Registro de la Propiedad como mecanismo publicitario idóneo para brindar seguridad jurídica respecto al tercero adquirente de buena fe a título oneroso o sencillamente ante la persona que adquiere el dominio sobre un bien inmueble vía compraventa y que puede estar sometido a determinados gravámenes.
Empero, la normativa jurídica en vigor trajo consigo la posibilidad de que el que obtiene la propiedad sobre un inmueble en Cuba, sea o no un tercero adquirente a título oneroso de buena fe, sea privado de su derecho en cualquier momento, al concederle la posibilidad a los convivientes previstos en la norma comentada de interponer el correspondiente proceso de nulidad sobre el negocio jurídico celebrado.
El que adquiere hoy en Cuba el dominio sobre un inmueble destinado a vivienda cuenta solamente como protección con la declaración bajo juramento del vendedor de que, con el acto que está realizando no perjudica a sus convivientes y la advertencia legal contenida en el documento notarial, por parte del Notario que autoriza la escritura pública, de que si de dicho negocio resultara perjudicado un conviviente de los que protege el artículo 65 de la Ley General de la Vivienda, será contemplado como causal de nulidad. A ello se le puede añadir a partir del carácter supletorio de las normas contenidas en el Código Civil, la posibilidad de solicitar la restitución de lo pagado y la correspondiente indemnización por daños y perjuicios.
A este escenario llega el comprador, con una información que resulta incompleta y desventajosa, existiendo una asimetría informativa entre el vendedor y éste, pues el futuro adquirente deberá confiar en la palabra del primero, en tanto no cuenta con información al respecto en el Registro de la Propiedad (institución profesional idónea para ofrecer información vinculante en el orden jurídico real) y solo cuenta con la que obtiene del Registro de Direcciones o de las Oficinas de Identificación y Registro del Ministerio del Interior, los cuales no son mecanismos tendentes a posibilitar la publicidad de estas situaciones jurídico reales y sí instrumentos de control con respecto al domicilio de las personas, no de su residencia bajo el rubro de conviviente. Además de no estar reflejado en ellos hasta donde alcanza la protección a esos que están registrados y si son de aquellas personas legitimadas para ejercitar o no la acción de nulidad.
También debemos tener en cuenta que la convivencia y su protección no la determina el hecho de estar anotado en esos controles, sino el hecho de la presencia física y la necesidad al no tener otro lugar de residencia (por lo que pueden existir convivientes de los que protege la norma que no estén registrados).
Ello genera una pesada carga en el adquirente, que, en muchos casos, cuando desea tener mayor seguridad, actúa como detective privado (y de hecho en la práctica es el consejo que brindan muchos de los notarios autorizantes en cuanto a que realice una investigación extrajurídica), pero que a pesar de indagar en el vecindario o en las oficinas de identificación y registros, no llegará a gozar nunca de total seguridad y ante la duda sólo le quedaría abstenerse de la compra.
Antes de la promulgación del citado Decreto Ley, el negocio más común que realizaban los cubanos en aras de transmitir la propiedad de sus inmuebles era el de permuta, el cual no tenía igual incidencia en sede de convivientes que el que es objeto de estudio en estas líneas, pues siempre o casi siempre resultaba un nuevo lugar donde pasar a residir los moradores, aunque fuera más pequeño (aunque existían otros dilemas). Sin embargo, la nueva disposición abrió las puertas a la compraventa y ello trajo consigo que si el propietario vende su inmueble sin adquirir posteriormente otro y no tener sus cohabitantes otro lugar donde pasar a residir y verse fuera del domicilio, se dirigirían irremediablemente contra el nuevo titular.
Si vamos a operar dentro de las reglas del sistema, considero que el legislador pudo haber sido mucho más técnico a la hora de regular estas cuestiones y debió para ello buscar un término medio entre la tutela a ambas situaciones (el derecho de convivencia y la libertad de transmitir vía compraventa la propiedad sobre un inmueble destinado a vivienda).
Una norma de naturaleza tuitiva, de alto contenido social y humano en sus orígenes, puede llegar a convertirse (como en el presente caso) en un límite perjudicial para la seguridad dinámica de los derechos reales, si la misma no es coherente en su regulación y da la espalda a instituciones útiles y necesarias como son el Registro de la Propiedad Inmobiliaria y la publicidad registral, o a figuras como el derecho real de uso y el de habitación.
En aras de buscar el citado equilibrio es necesario pensar el tema en clave de derechos reales y valorar cómo la convivencia vista desde esta óptica, puede tender a atenuar o eliminar el conflicto que se suscita entre autonomía de la voluntad, protección a los convivientes y seguridad jurídica a la hora de adquirir la propiedad de una vivienda en Cuba vía contrato de compraventa.
Ahora bien, quisiera hacer las siguientes reflexiones: ¿resulta justo dejar desamparados a aquellos convivientes que protege la Ley General de la Vivienda y tutelar en su adquisición al adquirente de buena fe a título oneroso? y ¿es justo declarar la nulidad del contrato de compraventa y desposeer del bien inmueble a ese tercero que ha actuado de buena fe, que ha confiado en la publicidad registral y que padece de una desventaja informativa en cuanto a la existencia de convivientes y que no tiene a la mano medios idóneos para equiparar ese desbalance de información? En principio, la respuesta no podría ser radical en ambos casos y de su confrontación surge un dilema ético requerido de solución jurídica.
La norma positiva soluciona ese conflicto de valores de forma drástica y, en virtud de su carácter imperativo, reputa de nula dicha transmisión y protege a los primeros en detrimento del segundo y desconoce la realidad del que adquiere y la inseguridad que con ello se genera. Particular que, a mi criterio, pudo haber sido encauzado de forma más justa, si el legislador hubiera pensado en sede de derechos reales. Partiendo de los fundamentos que inspiran al sistema sociopolítico cubano, la protección a determinados convivientes debe mantenerse, pero ello debe estar en correlación con una adecuada seguridad dinámica de los derechos reales, con una excelente técnica jurídica y con la pervivencia de otros derechos dignos de tutela.
1. Pensando el dilema en clave de derechos reales.
Cuando repensamos este asunto nos encontramos con que el legislador potencia la autonomía de la voluntad cuando en su artículo 64 reconoce como una de las facultades del titular del dominio la posibilidad de determinar sus convivientes y de cesarlos cuando lo considere necesario, salvo que se trate de alguna de las excepciones que establece en el 65. Y ello nos lleva a indagar si cuando hablamos de convivencia o de derecho de convivencia en Cuba, se trata de un derecho real o de otra figura jurídica.
Si bien es cierto que la citada norma en ningún momento habla de derecho real, ni se refiere a las facultades que corresponden a estos sujetos, no me ofrece dudas que desde el punto de vista teórico y práctico son situaciones jurídico reales. Dígase, el derecho real de uso o el derecho real de habitación, los cuales constituyen situaciones jurídicas de poder de carácter real en cosa ajena, de naturaleza limitada, dada la menor intensidad de las facultades que recaen sobre el bien en comparación con el dominio.
La Ley no distingue al respecto, sin embargo, en su artículo 64 hace referencia a uso no autorizado de la vivienda para el caso de que el conviviente no quiera abandonar el inmueble a pesar de haberlo dispuesto la autoridad competente; cuestión que -a mi parecer- se asemeja al derecho real de uso o de habitación, pues realmente no delimita el contenido de lo que puede hacer la persona.
En la realidad cubana, al igual que acontece en espacios foráneos, quien vive en una vivienda hace uso de las piezas de la misma para las actividades de la vida cotidiana y en el caso de que el titular lo permita, toma los frutos naturales que en esta se produzcan, como frutas, verduras y otros alimentos. Si bien es cierto que no podemos decir hasta dónde alcanzan estos poderes en nuestra ley, sí podemos afirmar que estamos ante figuras jurídico-reales, pues su actividad se centra en la realización de un poder directo sobre la cosa.
De seguirse una posición de numerus apertus en cuanto al sistema de creación de los derechos reales recogido por el Código Civil cubano a raíz del principio de la autonomía de la voluntad y de la no prohibición de la existencia de otros derechos reales (perfectamente válidos), ambas figuras serían admisibles, tendrían cabida en sede notarial y podrían acceder al registro de la propiedad y gozar de los beneficios que brinda la fe pública registral. No obstante, existiría un freno a la hora de extinguir estos derechos, gozando de un carácter vitalicio por disposición legal en aquellos casos de convivientes contra los cuales no se puede ejercitar el cese, pero en cambio sí debería ser aceptada la posibilidad de extinguir o renunciar voluntariamente a dicho derecho.
La Ley General de la Vivienda, aunque con otro nombre, y más con un lenguaje político-social que jurídico, no hace otra cosa que reconocer un derecho real en cosa ajena, cuya deficiente regulación, al no estar pensado en sede de derechos reales y la entrada en vigor del Decreto Ley 288 y, en específico, su artículo 70 hace que resulte injusto proteger al conviviente cuando es vulnerado su derecho y destruir la adquisición del adquirente a título oneroso, que confió en una publicidad registral en apariencia legitimadora, pero en realidad defectuosa, al no brindar información sobre dichas situaciones jurídico-reales.
El legislador, al establecer la compraventa de viviendas en Cuba y la causal de nulidad que prevé el artículo 70, debió cavilar sobre la regulación técnica de los convivientes, la forma de concebirla como un derecho de uso o de habitación, cuál es su contenido, su temporalidad o no, la forma de constitución, y su acceso obligatorio al Registro de la Propiedad Inmobiliaria, a partir de la función que el mismo desempeña en sede de publicidad de los derechos reales.
Empero, aun cuando es posible crear estas figuras y acceder a la publicidad que brinda el Registro y brindar mayor seguridad jurídica al adquirente, ello no soluciona totalmente la problemática planteada, pues no es obligatorio -al amparo de lo establecido- inscribir dichas situaciones jurídicas, lo que llevaría a preguntarse cuántas personas accederían al registro con esta finalidad, para llegar de nuevo al punto de partida.
Ergo, de lege ferenda, deberían modificarse los artículos de la Ley General de la Vivienda que disciplinan la cuestión, en el entendido de definir ambas figuras, su contenido, su alcance temporal, formalidades en torno a su constitución, acceso al registro de la propiedad, renunciabilidad y obligatoriedad de inscripción previo a cualquier transmisión de la titularidad de la vivienda y su correspondiente cancelación en caso de que se extingan con anterioridad a tener lugar el cambio de titular, reconociéndose la validez de los contratos que realicen las partes tendentes a modificar los términos de esos derechos reales, compensarlos o extinguirlos. Ello de la mano de la modificación del artículo 70, al suprimirlo como causal de nulidad y tutelar el fundamento político-social sobre el que se sustenta como causa de indemnización por daños y perjuicios.
Ello permitiría que en caso de que no se cancele el asiento registral directamente, en los supuestos de convivientes no protegidos, o se renuncie con la correspondiente cancelación, en el caso de los convivientes protegidos (al tratarse de un derecho real en cosa ajena), el adquirente recibiría la propiedad del inmueble con el gravamen que ella conlleva y por tanto tendría que convivir con esas personas por el tiempo que dure dicho derecho. Y en el supuesto de que el propietario no lo haya inscrito o el conviviente no haya instado su inscripción, el tercero se mantendría en su adquisición y el transmitente tendría que realizar la correspondiente indemnización al conviviente que protege la norma.
Visto así, sería posible sopesar desde una adecuada técnica jurídica el dilema axiológico planteado, reforzando la autonomía de la voluntad en sede de transmisión de bienes inmuebles, protegiendo el derecho real de uso o de habitación que nace a partir de la primera y que se apoya en la convivencia y, a la vez, ofrecerle seguridad dinámica plena al adquirente del dominio a título oneroso que ha confiado en lo que publicita el Registro de la Propiedad, reforzando de esta manera la institución registral en Cuba.
2. ¿Dónde quedan las uniones de hecho en este conflicto?
En sede inmobiliaria no se reconoce la unión de hecho no matrimonial, ya sea de igual sexo o distinto. El artículo 64 ya comentado, confiere a los propietarios el derecho de determinar libremente que personas convivirán con ellos, entiéndase en el sentido de habitar, como ya he explicado, al igual que le confiere la posibilidad de dar por terminada esa convivencia. Sin embargo, en su artículo 65 establece excepciones a la posibilidad de dar por finiquitada la misma. En su pleca segunda menciona a “madre con uno o más hijos en el matrimonio, formalizado o no, con el propietario siempre que ella tenga la guarda y cuidado de los hijos y no tuviere otro lugar de residencia. Y en la pleca quinta se refiere a “cualquier otro caso que a juicio de la autoridad competente constituya una manifiesta injusticia o un acto inhumano”.
El primer supuesto que regula incluye la unión de hecho matrimonial en consonancia con la lógica que sigue el Código de Familia, pero con la particularidad que solo hace referencia a la madre con uno o más hijos y que tenga la guarda y cuidado. No contempla el supuesto en que sea al revés, donde el padre sea el que tenga la guarda y cuidado y pueda ser el perjudicado. Y cabría preguntarnos si no merece igual tutela.
Quizás por mucho tiempo la mujer ha sido el eslabón vulnerable en esta ecuación y también responde ello a una cultura y a una forma de ser del cubano que ha imperado por muchos años, consagrada en Ley en la que como norma general se prefiera a la mujer para conferir la guarda y cuidado de los hijos y no sea lo común que el padre lo solicite, cuestión ella que ha quedado a la saga con los cambios operados en la sociedad cubana y a nivel internacional en lo que se refiere a la familia y a los roles en la pareja.
Por otra parte, la pleca quinta del precitado precepto abre las puertas a la posibilidad de incluir otros supuestos que a juicio de la autoridad constituyan una manifiesta injusticia o un acto inhumano. Aquí es atinado valorar si estarían incluidos los supuestos del hombre con hijos, que tuviera la guarda y cuidado y no tenga otro lugar de residencia, o el caso de las uniones de hecho que no revistan carácter matrimonial, ya sea de distinto sexo o igual.
Si se parte a la hora de realizar este análisis de lo preceptuado en el Código de Familia, se tendría que concluir que el tipo de familia que se regula es la matrimonial y el matrimonio como principal o única forma de constituir una familia legítima y que la unión que reconoce es la que reúne los caracteres de unión matrimonial no formalizada, por lo que estarían cerradas las puertas a la unión homosexual, y por tanto tampoco estarían protegidas las uniones de hecho en sentido general.
Pero ello daría al traste con la máxima prescrita en el artículo 40 de la Constitución en cuanto a que “la dignidad humana es el valor supremo que sustenta el reconocimiento y ejercicio de los derechos y deberes consagrados en la Constitución, los tratados y las leyes”. Y con el deber consagrado en el artículo 13 del mismo texto, que establece entre los fines del Estado garantizar la dignidad plena de las personas y su desarrollo integral. Por lo que considero que desde un punto de vista más humano y flexible se puede proteger al padre con hijos que tenga la guarda y cuidado y a los unidos ya sea de igual o diferente sexo, siempre que el órgano juzgador lo valore como una manifiesta injusticia o acto inhumano.
Es cierto que al analizar la ratio de protección de la norma, lo que está en el centro no es que las personas estén unidas o no, sino supuestos en que una persona que pasó a residir en un inmueble por determinados motivos, y que no tiene a donde regresar, pueda mantener dicha ocupación, ya porque sea pariente, porque sea mujer con hijos a cargo (esté unida o no con el propietario en matrimonio) o porque sea injusto. Pero en sentido general la esencia de dicho artículo puede resumirse en que el actuar del propietario pudiera tornarse en una injusticia o un acto despiadado y los demás elementos son accesorios que tributan a valorar la calidad del acto de éste como tal por parte del órgano juzgador, y que perfectamente pudieran extenderse a las uniones de hecho.
Con la promulgación del nuevo texto constitucional pienso que se allana el camino con vistas a proteger a los unidos en virtud de la pleca quinta del artículo 65 de la Ley General de la Vivienda que vengo comentando (en tanto no se modifique el Código de Familia).
Pues en su capítulo tercero que está dedicado a “Las Familias” en su artículo 81, establece que “Toda persona tiene derecho a fundar una familia. El Estado reconoce y protege a las familias, cualquiera sea su forma de organización, como célula fundamental de la sociedad y crea las condiciones para garantizar que se favorezca integralmente la consecución de sus fines. Se constituyen por vínculos jurídicos o de hecho, de naturaleza afectiva, y se basan en la igualdad de derechos, deberes y oportunidades de sus integrantes. La protección jurídica de los diversos tipos de familias es regulada por la ley”.
Y a pesar de que el Código de Familia no reconoce la unión de hecho, al tener la Constitución rango superior, se pudiera esgrimir como fundamento de derecho y los tribunales deberían valorarlo en sus fallos al momento de analizar el carácter de injusto de los hechos controvertidos.
Resultaría injusto y discriminatorio no permitir la protección de las uniones de hecho en sus distintas variantes y permitirles que accedieran a la tutela que brinda el artículo 65, ante un acto que pudiera ser considerado injusto e inhumano por parte del propietario, antigua pareja del perjudicado o perjudicada. Igualmente sería inaceptable que el unido no pudiera disfrutar de la protección que brinda el artículo 70 de la ley General de la vivienda y solicitar la nulidad en caso de una transmisión del dominio que lo perjudicara en su derecho a habitar. Son realidades que perfectamente pudieran ser valoradas por el órgano juzgador.
Aunque, al existir más sujetos legitimados para accionar, acarrearía consigo mayor inseguridad jurídica e incrementaría las asimetrías informativas que existen entre comprador y vendedor en sede inmobiliaria como ya expliqué anteriormente. Por lo que insisto en recomendar, como mecanismo conciliador, ya sea para la protección de los convivientes que prevé la norma como para la posibilidad de incluir las uniones de hecho, el empleo de los derechos reales y de la publicidad registral. Pues el constituir un derecho real de habitación con su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad permitiría ofrecer la publicidad necesaria y seguridad para todos los sujetos implicados. De esta manera, el propietario en el uso de su derecho puede limitar su dominio gravándolo, publicitarlo y así el habitante tendrá certeza de que ostenta un derecho por el tiempo pactado sobre ese inmueble, y el comprador podrá saber qué derechos reales en cosa ajena existen sobre el mismo y decidir si procede o no a comprar. Aunque, lo idóneo sería proceder a modificar dichas normas en el sentido que propongo y establecer con carácter obligatorio la inscripción de estas situaciones jurídico reales.
