Autora: Mariassunta Imbrenda. Ordinario di Diritto privato, Dipartimento di Scienze Giuridiche (Scuola di Giurisprudenza) dell’Università di Salerno. Correo electrónico: mimbrenda@unisa.it
Resumen: Gli studi neuroscientifici pongono il giurista dinanzi a questioni ineludibili, che investono la concezione del soggetto di diritto come agente razionale e con essa il modo stesso di leggere il diritto, venendone scardinato il fondamento assiomatico della razionalità. Occorre pertanto, da un lato, ripensare il tema delle asimmetrie informative nelle relazioni di mercato e interrogarsi circa l’efficacia degli obblighi informativi quali correttivi a tutela della libertà contrattuale; dall’altro, indagare l’impiego delle conoscenze neuroscientifiche nella messa punto di contenuti informativi precontrattuali e di modalità comunicative atte ad orientare surrettiziamente le scelte dei destinatari, con conseguente applicabilità del divieto di pratiche commerciali sleali alle tecniche di neuromarketing. Al tempo stesso, in un contesto nel quale il potere di mercato e le dinamiche concorrenziali appaiono fortemente condizionate dalla disponibilità dei big data, non può trascurarsi di considerare le potenzialità emancipative comunque offerte al consumatore dalla tecnologia digitale, e l’impiego della blockchain nel settore agroalimentare ne fornisce un significativo riscontro.
Palabras clave: nuove tecnologie; consumatore; pratiche commerciali; asimmetrie informative; dignità.
Abstract: Neuroscientific studies place the jurist in front of unavoidable questions, which affect the conception of the subject of law as a rational agent and with it the very way of reading the law, unhinging its axiomatic foundation of rationality. Therefore, on the one hand, it is necessary to rethink the issue of information asymmetries in market relations and question the effectiveness of the information obligations as corrective to protect contractual freedom; on the other hand, investigating the use of neuroscientific knowledge in the development of pre-contractual information content and communication methods designed to surreptitiously guide the choices of recipients, with the consequent applicability of the prohibition of unfair commercial practices to neuromarketing techniques. At the same time, in a context in which market power and competitive dynamics appear to be strongly conditioned by the availability of big data, we cannot neglect to consider the emancipatory potential offered to the consumer by digital technology, and the use of blockchain in the sector agri-food industry provides significant feedback.
Key words: New technologies; consumer; business practices; information asymmetries; dignity.
Sumario:
I. Dall’agente razionale codicistico alla astratta razionalità del “consumatore medio”.
II. Le pratiche commerciali scorrette al vaglio delle risultanze neuroscientifiche. riflessi micro e macro economici della profilazione algoritmica.
III. Neuromarketing e prospettive rimediali.
IV. Segue. regola “autonoma” algoritmica e limite di ordine pubblico della dignità umana.
V. Tecnologia digitale e potenzialità emancipative del consumatore: la blockchain nel settore agroalimentare.
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 14, febrero 2021, ISSN: 2386-4567, pp. 814-841.
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.
I. DALL’AGENTE RAZIONALE DELLE CODIFICAZIONI ALLA ASTRATTA RAZIONALITÀ DEL “CONSUMATORE MEDIO”.
Gli studi neuroscientifici pongono il giurista dinanzi a questioni ineludibili, che investono la concezione del soggetto di diritto come agente razionale e con essa il modo stesso di leggere il diritto, venendone scardinato il fondamento assiomatico della razionalità. La riflessione si è fondamentalmente concentrata sul tema della responsabilità penale, ma molteplici sono le ricadute nel diritto dei privati, storicamente ancorato – sulla scorta del paradigma neoclassico dell’homo oeconomicus – al presupposto per cui l’individuo è mosso dall’obiettivo del proprio utile individuale e al tempo stesso ha il dovere di comportarsi in tal senso. Il modello contrattuale accolto nel codice civile, “costruito sul mito dell’eguaglianza dei contraenti”, ne è una plastica rappresentazione. Nel corso degli ultimi decenni, la legislazione comunitaria e interna, sottesa da finalità protettive via via proiettate ben “oltre la figura del consumatore”, ha fatto perdere di centralità al modello in questione e quindi alla idea astratta e oggettiva di autodeterminazione, la cui rilevanza impone, oggi, di misurarsi con “un nuovo ordine, ancora da costruire”. Per altro verso, le copiose prescrizioni formali ed informative tese alla piena esplicazione della libertà di scelta e di decisione del soggetto postulano, enfatizzandolo, l’archetipo della razionalità proprio del modello contrattuale della tradizione.
L’art. 1341 c.c. denota del resto come già il legislatore del ’42 fosse consapevole dello squilibrio di posizione tra i contraenti sì da reputare necessario tutelare la parte debole subordinando l’efficacia delle condizioni generali di contratto alla conoscenza o conoscibilità delle medesime. Se questa configurazione – potremmo dire ante litteram – dell’informazione come tecnica di autodeterminazione entra in gioco “al momento della conclusione del contratto”, la “lettura non contrattocentrica” dell’art. 1337 c.c. rivelerà in seguito la valenza fondamentale dell’obbligo di informazione e di buona fede “oltre la fase pre-contrattuale e al di là della conclusione di un contratto invalido” ai fini del consenso effettivo e consapevole e, in definitiva, della sostanziale parità di posizioni dei contraenti.
L’obiettivo rimane tuttavia ancorato ad un’ottica formalistica che impedisce di guardare all’informazione quale “tramite per l’effettiva conoscenza e strumento di reale comprensione”.
Tale è l’informazione supportata dalla trasparenza, da orientare peraltro verso una “scelta di benessere” che, lungi dal porsi “in conflitto con l’autodeterminazione”, contribuirebbe piuttosto “a definirne l’essenza” in armonia con l’istanza solidaristica.
Nel codice del consumo informazione ed educazione figurano come “diritti fondamentali” del consumatore (vid. art. 2), protesi – da angolature diverse – a favorirne la “consapevolezza”, garanzia essa stessa di quel “livello elevato di protezione” (enunciato all’art. 169 del TFUE) che, nel quadro della economia sociale di mercato, favorisce il miglioramento dell’offerta e dunque l’efficienza delle imprese e al contempo assurge a strumento di politica sociale innalzando il benessere e la qualità di vita dei cittadini-consumatori. A tal fine, nella relazione introduttiva si accenna all’esigenza di tener conto dei “principi di analisi sociologica e psicologica nella più generale teoria del consumatore”.
Ciò tuttavia non sembra aver trovato compiuta traduzione sul piano normativo: la disciplina delle pratiche commerciali scorrette si arresta sulla aprioristica nozione del consumatore “medio”, con cui si allude ellitticamente al soggetto mediamente informato che agisce in modo ragionevolmente avvertito e attento (cfr. il cons. n. 18, dir. 2005/29/CE; e gli artt. 5, comma 2, lett. b; 6, 7 e 8, della stessa direttiva, che il nostro legislatore poi ha trasfuso negli artt. 18, lett. e; 20, commi 2 e 3; 21, commi 1 e 2; 22, commi 1 e 2; 24, comma 1, c. cons.). Ancora una volta traspare una idea astratta e presuntiva di razionalità, in parte smussata dalla apertura, attraverso il riferimento ai fattori sociali culturali e linguistici, ad una interpretazione sensibile al contesto ambientale e dalla considerazione della particolare vulnerabilità riscontrabile in determinati gruppi di consumatori (cfr. cons. n. 19).
II. LE PRATICHE COMMERCIALI SCORRETTE AL VAGLIO DELLE RISULTANZE NEUROSCIENTIFICHE. RIFLESSI MICRO E MACRO ECONOMICI DELLA PROFILAZIONE ALGORITMICA.
Le conoscenze neuroscientifiche evidenziano la “estrema variabilità, da soggetto a soggetto del raggiungimento dei diversi stadi di maturazione psico-fisica”. “(L)a visione olistica della persona umana ad esse conseguente, con l’interdipendenza delle sue componenti, conduce a definire la soggettività in maniera nuova, senza basarsi su mere astrazioni logiche”, ma guardando l’uomo nella sua “totalità ontologica”, nel mondo e nel tempo, a partire dal substrato materiale della sua stessa dimensione neurobiologica.
Ciò non è affatto una novità per quella parte della dottrina civilistica nettamente critica verso il dogmatismo delle costruzioni astratte, generali, astoriche e attenta agli aspetti funzionali dei fenomeni giuridici. In piena sintonia con le scoperte neuroscientifiche si rivela il superamento della dicotomia capacità giuridica – capacità di agire e la esigenza di rifuggire ogni automatismo con riferimento alla capacità.
In questa prospettiva il consumatore, più che referente semantico di una categoria unitaria, esprime un modo di essere della persona umana – intesa come realtà concreta e considerata nella sua unitarietà psico-fisica – in relazione al ruolo che riveste nel mercato.
La relativa posizione contrattuale, scevra da qualità soggettive, è pertanto da “individuare e accertare di volta in volta”. Con riferimento al parametro del consumatore medio, è di conseguenza giocoforza costatare, e le risultanze neuroscientifiche ne offrono riscontro, che i consumatori “non sono tutti uguali”, sì che l’idoneità di una pratica commerciale a falsare il comportamento economico varia da consumatore a consumatore e richiede una valutazione non astratta ma concernente il concreto consumatore.
La complessità evidenziata dalle conoscenze neuroscientifiche può fungere da base per l’applicazione in concreto di un modello di tutela efficace ed effettivo, dando contenuto alla prassi, ancorata ad un uso tendenzialmente “declamatorio” dello standard.
Il parametro del “consumatore medio” appare inoltre poco congruente, se non del tutto desueto, avuto riguardo alla circostanza che gli attuali metodi di marketing sono rivolti non ai consumatori indistintamente considerati quanto a soggetti sempre meglio individuati. La c.d. “personalizzazione di massa” (mass customizing) teorizzata da Stanley M. Davis è resa possibile dall’impiego di sofisticati sistemi di intelligenza artificiale capaci di raccogliere, aggregare, elaborare una enorme quantità di dati, le c.d. impronte – secondo una suggestiva immagine – che l’uomo lascia al proprio passaggio in ambiente digitale (post sui social network, acquisti tramite una piattaforma digitale, consultazioni operate attraverso un motore di ricerca: in definitiva, dati grezzi che per il diretto interessato non hanno nessun significato). Le “impronte” in questione possono essere coordinate e composte in tessere fino a realizzare un mosaico, il c.d. profilo, che tratteggia l’identità di singoli individui o di un gruppo di individui, il c.d. profilo collettivo, in cui le persone, benchè non siano state realmente prese in esame, vengono catalogate secondo un modello che in effetti, in molti casi, coincide con la realtà: il programma di intelligenza artificiale conosce alcune caratteristiche chiave degli esaminati e le collega a queste tendenze
Le informazioni consentono al professionista di articolare e scomporre la massa indistinta di consumatori in segmenti di mercato sempre più settoriali, persino di calcolare, in base ad algoritmi personalizzati avanzati, le propensioni all’acquisto di quel dato consumatore. Da qui l’opportunità – poc’anzi evidenziata – di parametrare la valutazione circa la scorrettezza o meno della pratica commerciale sul consumatore singolarmente profilato o, quanto meno, su segmenti omogenei di consumatori.
Sotto il profilo dell’enforcement antitrust, l’AGCM – proprio in considerazione del rischio che la capacità di profilazione, portata ai suoi estremi, e l’esasperazione degli effetti di rete possano agevolare comportamenti abusivi idonei a ridurre la contendibilità degli ecosistemi delle principali piattaforme, rendendo persistente il loro potere di mercato – ha prospettato fra l’altro un possibile ripensamento della definizione del mercato rilevante ai fini dell’accertamento del potere di mercato; l’opportunità di tener conto, ai fini della tutela del benessere del consumatore, non soltanto dei tradizionali parametri legati a prezzi e quantità, ma anche della qualità, dell’innovazione e dell’equità; e l’adozione, quantomeno con riferimento alle piattaforme digitali globali, di misure volte ad incrementare la trasparenza all’utente circa la natura della propria profilazione in merito ai contenuti ricevuti, nonché meccanismi di opt-in circa il grado di profilazione prescelto, e ciò anche ai fini della tutela del pluralismo on-line, in relazione alla selezione dei contenuti operante attraverso la profilazione del consumatore.
III. NEUROMARKETING E PROSPETTIVE RIMEDIALI.
Si registra preoccupazione, da parte degli stessi neuroscienziati, in ordine all’applicazione, nell’ambito dell’attività pubblicitaria e del marketing, della conoscenza dei fondamenti neuroscientifici dei c.d. “neuroni-specchio” (mirror neurons) allo scopo di suscitare comportamenti imitativi (l’effetto indotto dalla attivazione dei neuroni-specchio viene descritto in termini di “simulazione incarnata”). Ne consegue la messa a punto di tecniche, denominate di neuromarketing, che, ricalcando il funzionamento dei neuroni-specchio per indurre all’acquisto di taluni beni o servizi, si rivelano particolarmente subdole e invasive.
L’utilizzo di tali tecniche, è oggi sempre più diffuso, come si evince dalla nascita di piattaforme online di ricerca che offrono servizi di neuromarketing integrati a costi molto contenuti.
L’impatto sulla libertà contrattuale e sull’autodeterminazione del consumatore è amplificato dalla profilazione algoritmica poc’anzi richiamata, nel senso che al consumatore vengono inviati quei segnali che l’algoritmo di machine learning individua come pertinenti al modello comportamentale che gli attiene e come tali idonei a provocare il riflesso che ci si attende: esempi emblematici sono il marketing di precisione, che permette di proporre il contenuto idoneo all’utente giusto nel momento ideale del suo consumer journey; e la “creatività dinamica”, ossia un software in grado di modificare foto e video in tempo reale per servire all’utente finale un contenuto pubblicitario letteralmente personalizzato.
Il circuito è ben descritto, con una vena di inquietudine e disincanto, dal sociologo Dominique Cardon: l’algoritmo “organizza gerarchicamente l’informazione, indovina ciò che ci interessa, seleziona i beni che preferiamo e si sforza di sostituirci in numerosi compiti.
Siamo noi a fabbricare questi calcolatori, ma in cambio loro ci costruiscono”. È innegabile che la potenza di elaborazione e calcolo degli algoritmi condizioni fortemente le “libertà di scelta” di beni e servizi, tanto da dubitarsi che possa discorrersi di libertà di scelta “in relazione ad un consumatore il cui comportamento economico è accuratamente scansionato – nei gesti, nelle espressioni, se non addirittura nei processi mentali – le cui preferenze sono classificate, i cui dispositivi digitali sono bersagliati da messaggi personalizzati, il cui processo di acquisizione di informazioni in vista della decisione di acquisto si svolge in un ambiente digitale in cui spadroneggiano portali di recensioni e ranking reputazionali più o meno attendibili”.
Tale costatazione appare ancor più grave se si considera che il consumo, vero e proprio ubi consistam del postmoderno, pervade la vita degli individui e ne involge la quasi totalità degli aspetti; e si conviene che la decisione di scelta in campo economico è espressione, come quella politica, di democrazia. La manipolazione su basi neuroscientifiche del comportamento delle persone per scopi commerciali, i quali non possono per l’appunto non implicare il modo di essere, le abitudini di vita, in una parola la loro stessa personalità, desta apprensione, al pari del sottostante processo di frammentazione e categorizzazione algoritmica dei dati personali che – osserva Antoinette Rouvroy, la quale prefigura un “regime di verità digitale” – finiscono per sostituirsi alla realtà significante, ovvero all’uomo.
In fenomeni come il neuromarketing (a maggior ragione il nano-neuromarketing) possono intravvedersi gli estremi di una pratica commerciale aggressiva, diretta cioè non semplicemente ad influenzare il processo di formazione della volontà, ma a minare in radice la libertà di scelta dell’individuo-consumatore, riflesso del “diritto costituzionalmente garantito all’autodeterminazione consapevole in ogni ambito patrimoniale e non patrimoniale di ogni relazione fra privati”. Tali fenomeni sollecitano una riflessione di carattere più generale sul possibile delinearsi, per il tramite delle sequenze algoritmiche su cui sono impostati i sistemi economici avanzati, di un governo delle condotte (c.d. governamentalità algoritmica) il quale opererebbe meccanicisticamente, non minacciando o incitando, ma semplicemente inviando dei segnali che provocano dei riflessi, esautorando in radice l’idea stessa di un soggetto capace di orientarsi in modo libero.
Il segnale persuasivo penetra subdolamente nella sfera della personalità, senza che vi sia alcuna condotta apertamente riconoscibile come “rivolta ad estorcere il consenso alla transazione”: ciò rende opportuno tutelare la dignità del consumatore in maniera rafforzata rispetto alle pratiche commerciali ordinarie. In particolare, “secondo la logica delle nuove e protettive invalidità” appare plausibile collocare i contratti stipulati a seguito dell’indebito condizionamento realizzato mediante l’uso di tecniche di neuromarketing, nell’orbita della nullità di protezione.
IV. SEGUE. REGOLA “AUTONOMA” ALGORITMICA E LIMITE DI ORDINE PUBBLICO DELLA DIGNITÀ UMANA.
Un tale assetto di interessi appare distonico rispetto all’assiologia del vigente sistema ordinamentale che pone la persona umana e la sua dignità (art. 41 e 2 cost.; art. 1, Carta dei diritti fondamentali UE) al vertice della gerarchia dei valori; valori alla cui realizzazione l’ordinamento è finalizzato in ogni sua parte, dunque anche attraverso l’esplicazione del potere di autonomia, di cui “l’algoritmo (è) figlio”, imponendosi come nuovo potere in grado di mediare similmente alla norma statuale, ma con modalità diverse, le relazioni interpersonali.
La regola algoritmica – sequenza di passaggi finalizzata ad un dato risultato – incontra pertanto il limite di ordine pubblico della dignità umana. In altre parole l’algoritmo, che conforma e ordina le relazioni interpersonali – diventando potere proprio per il fatto di stare nel mezzo della relazione tra le persone – deve armonizzarsi con le scelte e i valori di fondo dell’ordinamento.
Il neuromarketing e la sua declinazione più evoluta del nanomarketing sono indicativi delle nuove forme di vulnerabilità generalizzata che si annidano nella “infosfera digitale”.
Cionondimeno la crescente simbiosi tra uomo e macchina, tale – secondo alcuni – da condurre ad un vero e proprio mutamento antropologico, speculare al mutamento strutturale della tecnica, esige di ripensare tutto il percorso di formazione delle competenze umane, e quindi l’archetipo stesso della razionalità.
Sì che, “se è vero che prodotti e servizi – progettati, realizzati ed offerti in funzione dei suoi bisogni e sulla base di dati processati ed aggiornati in tempo reale – inseguono il consumatore fin quasi a togliergli ogni libertà di decisione critica, d’altronde proprio grazie agli stessi algoritmi egli potrebbe scansionare i beni, individuarne le caratteristiche, valutarne la qualità, ricostruirne la filiera produttiva”.
V. TECNOLOGIA DIGITALE E POTENZIALITÀ EMANCIPATIVE DEL CONSUMATORE: LA BLOCKCHAIN NEL SETTORE AGROALIMENTARE.
Particolarmente significative appaiono le applicazioni della tecnologia blockchain nel settore agroalimentare: all’interno di uno spazio virtuale, i diversi operatori della filiera concorrono a creare e validare la tracciabilità del prodotto. L’utilizzo di tale tecnologia apporta dei vantaggi sia ai produttori che ai consumatori in termini di sicurezza alimentare, dunque di trasparenza e affidabilità, costituendo un sistema di tracciabilità molto più efficace rispetto alle metodologie tradizionali. Il prodotto viene dotato di una carta d’identità digitale immodificabile ed accessibile a chiunque. L’etichetta intelligente applicata sulla confezione del prodotto finito consente, in particolare, ai fruitori finali, di accedere a tutte le informazioni immesse nel sistema crittografato circa provenienza delle materie prime, processi di produzione, conservazione e distribuzione del prodotto stesso.
La blockchain può intensificare la relazione tra chi produce e chi consuma. Relazione suscettibile, peraltro, di essere calata in una dimensione ambientale, sociale, economica, culturale e persino politica nella misura nella quale le parti diventano attori consapevoli e responsabili del “sistema” del cibo e con esso dello sviluppo virtuoso del territorio e della comunità. Può dunque convenirsi che l’uso attivo e critico degli algoritmi sortisce “delle potenzialità emancipative” per il consumatore, ponendolo in condizione di contribuire come “consum-attore” all’efficienza del mercato. Particolarmente pertinenti, di là dal mercato finanziario, appaiono le parole del Commissario Consob Paolo Ciocca riguardo alla “crescita collettiva della conoscenza, perché questa si rifletta positivamente in mercati più ampi, liquidi e trasparenti”.
Si impone altresì una ulteriore considerazione, in ordine alla convergenza fra la logica di “democrazia alimentare” secondo la quale i cittadini hanno il diritto e la responsabilità di partecipare alla definizione delle regole della produzione e del consumo di cibo e l’innovazione “democratica e potenzialmente solidale” di cui la blockchain, quale struttura decentralizzata, è portatrice. Autonomia decisionale e libertà di scelta passano dunque per il controllo sui processi produttivi (e quindi sui prodotti realizzati e sulle tecniche adottate) e sul cibo consumato (quale, quando); controllo che si ammanta nondimeno della “esigenza di poter rispettare nelle proprie pratiche dei principi etici di riferimento”, quali “la sostenibilità ambientale, il benessere animale, la dignità del lavoro”.
Del resto, nella prospettiva che reputa equo e al tempo stesso efficiente quell’assetto istituzionale che tende all’ampliamento effettivo della “capacità di ciascuno di agire per la propria libertà in modo da procedere verso obiettivi che, per un qualche motivo, egli ritiene importanti”, il meccanismo della sussidiarietà orizzontale (artt. 5, par. 3, Tratt. FUE; 118, comma 4, cost.) – esplicazione del quale è la stessa piattaforma blockchain, che realizza in assenza di un’autorità centralizzata un processo collettivo, rectius democratico, di approvazione degli scambi e di creazione di una “verità tecnologica”, secondo un protocollo di funzionamento concordato – assume un ruolo decisivo nel disegnare lo spazio delle opportunità, dando così attuazione al pieno e libero sviluppo della persona (art. 2 cost.).
La società civile è il motore del processo volto a riportare le pratiche di produzione e di consumo e lo scambio economico in una dimensione relazionale dove, nella tensione verso “un saggio equilibrio tra esigenze di efficienza e ragioni di giustizia sociale”, contano la conoscenza reciproca, la trasparenza, il rispetto del valore dell’uomo e della sua dignità, e dove trovano posto occasioni di mutualità e convivialità.
La dimensione sociale dei processi mentali attestata dalle neuroscienze – i neuroni specchio ci ricordano che siamo individui sociali, orientati all’empatia e alla cooperazione – offre nuova linfa all’idea di una “economia morale”, che postula una “rifondazione delle attività economiche su base etica”, e spiega il successo delle piattaforme di sharing economy, in cui si intrecciano finalità collaborative e tecnologia digitale. In questo “luogo” virtuale lo scambio è frutto dell’incontro diretto senza l’intermediazione di professionisti.
L’infrastruttura digitale si disvela essere il tramite di un percorso emancipatorio del “consumatore” che, oltre ad agire sul mercato in veste di arbitro (si pensi alle potenzialità offerte dalla blockchain per monitorare il processo produttivo e quindi orientare le proprie scelte di consumo sulla base delle informazioni e dei riscontri acquisiti), approda al ruolo ibrido di “prosumer”, tramutandosi in un vero e proprio attore economico.
Dinanzi a questo complesso scenario, fatto di luci ed ombre, diviene ancora più stringente l’invito, rivolto a suo tempo all’interprete – compito primario del quale è l’identificazione e la tutela delle posizioni di libertà civili ed economiche della persona -, a “non rifugiarsi nell’astrazione per impegnarsi nella definizione di nuove tecniche di attuazione e concretizzazione dei principi”.
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