La recurrente en amparo, Endesa, S.A., interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de Energía que aprobó la liquidación provisional núm. 2 de las actividades reguladas del sector eléctrico del ejercicio 2012 por la que se establecía una obligación de abono de 93.031.339 euros a cargo de la misma, en concepto de financiación del déficit de tarifa, conforme a lo previsto en la disposición adicional vigésimo primera apartado segundo de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del sector eléctrico (en adelante, LSE), que establece lo siguiente:
“Cuando por la aparición de desajustes temporales, el fondo acumulado en la cuenta específica a que se refiere el Real Decreto 2017/1997, de 26 de diciembre, abierta en régimen de depósito arrojara un saldo negativo, éste será liquidado por la Comisión Nacional de Energía en las liquidaciones mensuales aplicando los siguientes porcentajes de reparto: Iberdrola, S. A.: 35,01 por ciento; Hidroeléctrica del Cantábrico, S. A.: 6,08 por ciento; Endesa, S. A.: 44,16 por ciento; EON España, S.L.: 1,00 por ciento; GAS Natural S.D.G, S.A.: 13,75 por ciento. Estos porcentajes de reparto podrán ser modificados por real decreto, cuando se produzcan desinversiones significativas que afecten a las empresas en la actividad de distribución, cuando se produzcan cambios estructurales sustanciales en la actividad de generación que así lo justifiquen o como consecuencia de inversiones o desinversiones significativas en activos de generación. Las empresas tendrán derecho a recuperar las aportaciones por este concepto en las 14 liquidaciones correspondientes al periodo en que se modifiquen las tarifas de acceso para el reconocimiento de dicho desajuste temporal. Las cantidades aportadas por este concepto serán devueltas reconociéndose un tipo de interés en condiciones equivalentes a las del mercado que se fijará en la orden por la que se aprueban los peajes.”
La sociedad mercantil demandante sostenía que, al imponer la carga de financiación del déficit de tarifa exclusivamente a las cinco empresas del sector que señala la norma (entre ellas Endesa, S.A.), se lesionaba el derecho a la igualdad ante la ley, reconocido por el art. 14 CE, así como, de los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad, indisponibilidad y permanencia de los derechos fundamentales, y en particular del aducido, el derecho a la igualdad.
Sin embargo, el recurso fue desestimado por la Sentencia de 30 de enero de 2013, al considerar a las cinco empresas financiadoras, perceptoras en el pasado, de los costes de transición a la competencia. Ello, impulsó a la recurrente a intentar sus cometidos jurídicos en casación, no obstante, por Sentencia de 18 de noviembre de 2013 el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación, al considerar las empresas obligadas, operadores dominantes del sector eléctrico no ajenas a la creación del déficit, al ser grupos de empresas integrados verticalmente con presencia en todos los subsectores de actividad, así, que su singular posición iba acompañada de una especial solvencia y capacidad para asumir la obligación impuesta; es decir, esta posición dominante, fue precisamente el motivo de que se les reconociera en su momento el derecho a percibir la compensación por los costes de transición a la competencia, siendo éste, un sistema del que se han beneficiado.
En consecuencia, la sociedad demandante, recurrió en amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la igualdad de trato sin discriminación (art. 14 CE), achacable a la liquidación provisional de 2012. Ahora bien, como este acto administrativo se dictó en aplicación de la disposición adicional vigésimo primera de la LSE, se entendió que la infracción derivaba directamente de la inconstitucionalidad de dicha norma legal, pues la misma, venía imponiendo una obligación extremadamente onerosa a un grupo de empresas de forma singularizada y nominativa sin mediar justificación objetiva y razonable alguna, siendo que el déficit, así lo manifestaba la recurrente, se había producido por una decisión de política económica y su financiación podía descansar también sobre otros sectores que emplean la electricidad en sus procesos productivos y que se beneficiaban de la contención de la tarifa eléctrica, tales como, las empresas titulares de activos de régimen especial, así como, otros sectores empresariales ajenos al sector eléctrico. Además, el ordenamiento comunitario, establecía que la imposición de la carga de financiar el déficit es una obligación de servicio público de la Directiva 2009/72 (art. 3.2), lo que impedía otorgar un trato diferenciado en situaciones comparables. Esto, unido a otros argumentos invocados por la recurrente, fundamenta el recurso de amparo.
Mediante providencia de 6 de noviembre de 2014 la Sala Segunda de este Tribunal acordó la admisión a trámite del recurso de amparo, y tanto la Abogacía del Estado como el Ministerio Fiscal interesaron la desestimación del amparo, puesto que la norma con base en la cual se dicta la resolución administrativa se fundamentaba en la situación singular de la demandante: empresa dominante, que cobró costes de transición a la competencia, siendo actor principal del sector eléctrico nacional, lo que constituye una justificación objetiva y razonable a efectos del art. 14 CE.
Ahora bien, lo que prohíbe el principio de igualdad son, “las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados”, luego para que fuese constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se derivasen de tal distinción debían ser proporcionadas a la finalidad perseguida, evitando así, resultados excesivamente gravosos o desmedidos. Y de la aplicación del juicio de igualdad (constituido por los juicios de comparabilidad, razonabilidad y proporcionalidad), se desprendió que tan solo a los grupos eléctricos dedicados principalmente a la producción de electricidad en régimen ordinario, y no a las empresas dedicadas a otras actividades eléctricas o a las productoras que utilizaban de forma primordial energías renovables y otras propias del régimen especial, no se introducía una diferencia entre situaciones que pudieran calificarse iguales, al menos por dos razones: el diferente régimen jurídico y económico aplicable a cada actividad, que conlleva distintos derechos y cargas; y el necesario enfoque de esta norma en el contexto de las adoptadas para contener el déficit de tarifa eléctrica, y a cada tipo de actividad se le han exigido ajustes, siendo legítimo que el legislador tenga en cuenta la diferente contribución de cada subsector para imponer solo a ciertos grupos la financiación del déficit [Eva Salcedo Mendizábal].
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