Conforme al art. 1859 CC, “El acreedor no puede apropiarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas”. Es decir, ha de proceder a realizar su valor, conforme a los procedimientos de ejecución legalmente previstos. Se prohíbe el pacto comisorio, por considerarse contrario, tanto a los intereses del deudor (el importe de la deuda que queda por pagar puede ser muy inferior al valor del bien), como a los de los restantes acreedores, los cuales no podrían cobrar con cargo a lo que sobre del precio obtenido en la venta del bien, una vez satisfecho el importe de la deuda garantizada, si el acreedor se apropiara del bien hipotecado o pignorado.
Una forma práctica de eludir la prohibición del pacto comisorio ha consistido en simular un contrato de compraventa de un bien, cuyo “precio” es el importe de un préstamo que quien aparece como comprador ha concedido a quien aparece como vendedor (propietario real del bien). En el contrato se incluye un pacto de retroventa, por el cual el vendedor (prestatario) puede recuperar el bien, cuya propiedad se supone transmitida al comprador (prestamista), siempre que le pague el “precio”, o sea, el capital más los intereses del préstamo que el contrato de compraventa encubre. Suele ser frecuente (aunque no es necesario) que este contrato pactado en escritura pública vaya acompañado de un “contra documento” o documento privado en el que se explican los detalles de la operación [vid. en este sentido, por ejemplo, STS 26 abril 2001 (Tol 71704)].
En un principio, la jurisprudencia negó validez a este tipo de contratos, por considerarlos contrarios a la prohibición del pacto comisorio. En la actualidad lo admite calificándolos como negocios fiduciarios (“fiducia cum creditore”) y, más concretamente, como “ventas en garantía”, entendiendo que en las relaciones entre comprador (prestamista) y vendedor (prestatario) el “propietario material” del bien sigue siéndolo el vendedor, aunque concede al comprador un derecho de retención del bien hasta que no se le pague el importe del préstamo que se le debe. En cambio, en las relaciones externas se considera al comprador como “propietario formal” del bien, por lo que podrá disponer de él, vendiéndolo a terceros de buena fe, a quienes no será oponible la fiducia [vid. en este sentido, por ejemplo, STS 16 mayo 2000 (RAJ 2000, 5082)].
La misma doctrina jurisprudencial sigue la reciente STS núm. 77/2020, de 4 de febrero, rec. nº 2830/2017, si bien, entendió que en el supuesto por ella enjuiciado no existía una venta en garantía, pues “en el presente caso no es solo que no haya llegado a probarse en grado de certeza suficiente la existencia del invocado pacto verbal de retroventa, sino que tampoco se puede vislumbrar en la secuencia negocial descrita en los hechos la figura de la deuda garantizada, que para ser tal, en cuanto objeto de garantía por medio de una compraventa simulada, ha de ser una deuda no líquida, vencida y exigible en la fecha en que se constituye la garantía (mediante el negocio indirecto de la venta simulada), pues en caso de tratarse de una deuda líquida, vencida y exigible (…) la transmisión del inmueble mediante la venta (o a través de una dación en pago) no puede tener una función de garantía sino una finalidad solutoria” [J.R.V.B.].
Acceder a la STS núm. 77/2020, de 4 de febrero, rec. nº 2830/2017.
