En la Sentencia Generics (UK) y otros (C-307/18), de 30 de enero de 2020, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha precisado los criterios aplicables a la calificación de acuerdos de resolución amistosa de litigios que enfrentan al titular de patentes farmacéuticas a fabricantes de medicamentos genéricos a la luz de la prohibición de prácticas o acuerdos que tengan por objeto restringir la competencia (art. 101 TFUE) y la prohibición de abusos de posición dominante (art. 102 TFUE).
El Tribunal de Competencia del Reino Unido, en petición de decisión prejudicial, planteó al TJUE si los acuerdos de resolución amistosa, llegados entre GSK y los fabricantes de genéricos en los que renunciaban, durante un periodo, a entrar en el mercado con sus propios genéricos a cambio de un pago de GSK, violaban la prohibición de celebrar acuerdos restrictivos de competencia y que, además, constituían un abuso de la posición dominante en el mercado de referencia por parte de GSK.
El TJUE ha subrayado, que los acuerdos entre empresas solo se comprenden dentro del art. 101.1 del TFUE, si afectan desfavorablemente y de manera significativa al juego de la competencia en el mercado interior, lo que supone que dichas empresas se encuentren en competencia potencial, suponiendo la demostración de la existencia de posibilidades reales y concretas de acceso al mercado, aspecto que deberá de ser demostrado por los fabricantes afectados, teniendo en cuenta las acciones preparatorias iniciadas y la inexistencia de barreras de entrada infranqueables, no siendo estas el derecho de patentes, pues su validez puede impugnarse.
Respecto a la “restricción de la competencia por el objeto”, el TJUE recuerda que esa calificación se supedita a que se haga constar que los acuerdos, tienen grado de nocividad suficiente para la competencia, a la luz de su tenor, de sus objetivos y del contexto económico y jurídico. Entiende admitida la nocividad, a raíz de que la entrada de los genéricos al mercado hubiese conllevado una disminución de precio en los medicamentos. El TJUE, a efectos de la calificación de “restricción de la competencia por el objeto”, ha requerido que se tomen en consideración los efectos favorables a la competencia vinculados a los acuerdos controvertidos, siempre que se produzcan deduciendo el TJUE que corresponde al Juez nacional apreciar, con respecto a cada acuerdo considerado, si los efectos favorables a la competencia que se han producido son suficientes para dudar razonablemente de su carácter suficientemente nocivo para la competencia.
Respecto de la calificación de “restricción de competencia por sus efectos”, el TJUE indica que para que se pueda apreciar la existencia de efectos potenciales o reales sobre la competencia de dicho acuerdo, hay que determinar el juego probable del mercado y su estructura en ausencia de la práctica colusoria, sin que sea necesario determinar la probabilidad de que el fabricante de los genéricos, obtenga una resolución favorable a sus intereses en los litigios o de que se celebre un acuerdo de resolución amistosa menos restrictivo de la competencia.
En respuesta a las cuestiones relativas al concepto de “abuso de posición de dominio”, el TJUE ha declarado, que el mercado de productos debe determinarse teniendo en cuenta las versiones genéricas del medicamento cuyo proceso de fabricación sigue estando protegido por una patente, siempre que se demuestre que sus fabricantes pueden entrar al mercado con fuerza suficiente como para ser un contrapeso serio del fabricante de referencia. En segundo lugar, que el abuso de la posición dominante supone que se haya provocado un daño a la estructura competitiva del mercado que va más allá de los meros efectos propios de cada uno de los acuerdos de que se trata sancionados por el art. 101 TFUE, más concretamente, habida cuenta de los posibles efectos restrictivos de la competencia acumulativos de los diferentes acuerdos, en la medida en que la celebración marca una estrategia contractual de conjunto, puede producir un efecto de expulsión significativo en el mercado privando al consumidor de los beneficios de entrada de competidores potenciales.
No obstante, el comportamiento de esas características puede estar justificado si su autor prueba que sus efectos contrarios a la competencia pueden ser compensados, o incluso sobrepasados, por ventajas en términos de eficacia que también favorezcan a los consumidores
Carlos Casado Doménech. Graduado en Derecho. Becario colaboración UV.
