Autor: Álvaro Bueno Biot, Profesor Ayudante Doctor, Universidad de Valencia
1. La Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales (en adelante, Ley 17/2021), marcó un hito en el ordenamiento jurídico español al modificar el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil. En especial, estas modificaciones sirvieron para adaptar nuestro ordenamiento jurídico a la mayor sensibilidad social hacia los animales y para reconocer su cualidad de seres vivos dotados de sensibilidad.
La reforma legislativa incidió principalmente en el Código Civil, estableciendo como eje fundamental la diferenciación entre la naturaleza de los animales y la de los bienes o cosas; principio que debe guiar la interpretación del resto del ordenamiento jurídico. Se introdujo por la reforma la consideración de los animales como seres vivos dotados de sensibilidad o seres sintientes. Sin embargo, éstos continúan siendo apropiables y objeto de comercio, pero la relación con ellos ahora debe estar condicionada por su sensibilidad.
Por ello, los derechos y facultades que se ejerzan sobre los animales deben ejercitarse siempre respetando su bienestar, evitando el maltrato, el abandono o la muerte innecesaria o cruel.
2. En primer lugar, cabe advertir que la Ley 17/2021 no establece qué debe entenderse por «animal de compañía». Y esto no es cuestión baladí, ya que la calificación de un animal como “de compañía” será relevante a efectos de determinar si, ante una crisis matrimonial, se debe decidir o no sobre su destino.
Si bien podemos encontrar algunas definiciones de animal de compañía en normas como el artículo 1 del Convenio Europeo sobre protección de animales de compañía o el artículo 3 de la Ley 8/2003, de 24 de abril, de sanidad animal, el concepto que parece manejar el legislador en el contexto de la Ley 17/2021 no se corresponde plenamente con el que se desprende de dichas definiciones, puesto que la Ley 17/2021 no parece orientarse a calificar a un animal como de compañía atendiendo exclusivamente a su adecuación a una definición normativa concreta -lo que podría explicar la eventual ausencia de una definición expresa en el propio texto legal-, ni en función de su especie.
Por el contrario, me parece más oportuno entender que la calificación de un animal como “de compañía” debe depender de la función o destino que el animal desempeñe en el contexto concreto en que se encuentra. De esta forma, cuando el animal convive con su propietario y cumple esencialmente una función de compañía, debe ser considerado como tal, con independencia de la especie a la que pertenezca. Por esa misma razón, no puede atribuirse automáticamente esta condición a un animal por el mero hecho de pertenecer a una especie en concreto. De este modo, incluso un perro, que es el prototipo de animal de compañía, no debería recibir tal calificación si se destina exclusivamente a la caza o a fines comerciales y no se integra en la vida familiar. Aunque, no obstante, cabe reconocer que ciertas especies, como los caballos, aun sin poder convivir físicamente en la vivienda familiar, pueden merecer igualmente la consideración de animales de compañía debido al vínculo afectivo que generan con sus propietarios.
3. Con la reforma del régimen jurídico de los animales, el principio del bienestar animal se ha plasmado en la introducción o modificación de algunas normas del Código Civil como, por ejemplo, en materia de convenio regulador [arts. 90.1, b) bis y 90.2, párrafos I y IV CC] o en caso de separación o divorcio contenciosos [art. 94 bis CC]. Estas normas comparten la exigencia de garantizar el bienestar animal, el cual se erige actualmente como auténtico principio de orden público [SAP de Sevilla (Sección 2ª) núm. 18/2024, de 18 de enero (ECLI: ES:APSE:2024:160)]. Pero, no hay que olvidar que, en todas estas normas, el principio de bienestar animal debe conjugarse con el interés de los miembros de la familia y, más especialmente, con el interés superior del menor, el cual debe, en caso de conflicto, prevalecer sobre el bienestar del animal.
Con todo, si bien es cierto que la Ley 17/2021 no aporta definiciones de lo que debe entenderse por “bienestar animal”, “interés de los miembros de la familia”, o “interés superior del menor”, resulta imprescindible establecer algunos criterios orientativos que permitan delimitar el alcance de estos principios y, por ende, que puedan servirnos de referencia en la adopción de decisiones prácticas relativas al destino de los animales y a la custodia de los menores en contextos de crisis familiares.
Uno de los factores relevantes para evaluar el bienestar de un animal puede deducirse, en parte, del análisis de su estado de salud, pues resulta evidente que no debería confiarse su cuidado a una persona negligente o poco responsable, que previsiblemente no le proporcionaría una alimentación adecuada ni la atención veterinaria necesaria. No obstante, el bienestar animal también está relacionado con la sensibilidad de cada animal individualmente considerado, entendiéndose esta como la capacidad de experimentar algunos estados afectivos como el placer, el dolor, el sufrimiento o el estrés. Por tanto, el bienestar animal no debería ser evaluado exclusivamente desde parámetros clínicos o funcionales, sino que debería de atender también a las condiciones socioafectivas del animal en concreto, en función de su especie y de sus características particulares.
Junto al principio de bienestar animal, el otro criterio que debe valorarse a la hora de decidir sobre la atribución del cuidado del animal de compañía es el interés de los miembros de la familia. Este principio exige considerar, entre otros elementos, los vínculos afectivos que uno u otro cónyuge haya desarrollado con el animal durante la convivencia. Para una adecuada apreciación de cuál es el mejor interés de los miembros de la familia, deberán ponderarse también aspectos como quién ha asumido habitualmente las tareas de cuidado del animal, el grado de apego emocional generado entre el animal y cada uno de los miembros de la familia, así como el posible impacto psicológico que supondría para cualquiera de los miembros su separación del animal tras la crisis familiar. Sin embargo, dentro del interés de los miembros de la familia, merece especial protección el “interés superior del menor”, que será el que principalmente deba ser tenido en cuenta cuando haya que decidir sobre el destino del animal de compañía.
El interés superior del menor se configura como un principio básico en nuestro ordenamiento jurídico y, en particular, del Derecho de Familia, de forma que, en cada decisión que se adopte respecto a un menor, habrá de ser tenido en cuenta de manera prevalente. Sin embargo, ninguna de las normas nacionales o internacionales en las que se recoge este principio del interés superior del menor ofrece una definición del mismo, por lo que estamos ante un concepto jurídico indeterminado. Ahora bien, esto no es algo negativo, sino que, más bien al contrario, a mi juicio, debe tratarse de un concepto abierto, flexible y dinámico de forma que, al igual que el «bienestar animal», pueda adaptarse a
cada situación concreta.
Con todo, se permite que sean los tribunales los que, con cierta autonomía, puedan resolver los distintos problemas que se planteen conforme al principio del interés superior del menor y, en consecuencia, adoptar una decisión lo más ventajosa o favorable para el menor según las circunstancias del caso concreto. Ahora bien, en la búsqueda de ese interés superior del menor no se deben traspasar ciertos límites, provocando una actuación o resultado injusto, sino que también debe respetarse el ejercicio de otros derechos o la aplicación de otros principios como el bienestar del animal.
En cualquier caso, tal y como se desprende del art. 94 bis CC, esa ponderación de intereses deberá realizarse con “independencia de la titularidad dominical” del animal, es decir, que el derecho de propiedad sobre la mascota es, a efectos de decidir sobre su destino, irrelevante; lo que el legislador pretende con ello es mantener, tras la crisis familiar, los lazos afectivos de los convivientes con el animal, con independencia de quién sea su propietario [SAP de León (Sección 1ª) núm. 245/2023, de 31 de marzo (ECLI: ES:APLE:2023:463), la SAP de Huelva (Sección 2ª) núm. 137/2023, de 23 de febrero (ECLI: ES:APH:2023:133), o la SAP de Madrid (Sección 31ª) núm. 430/2023, de 30 de noviembre (ECLI: ES:APM:2023:18362)].
4. En los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo cobra especial relevancia la propuesta de convenio regulador que se establece en el art. 90 CC, cuyo apartado 1), letra b) bis ha sido introducido por la Ley 17/2021, en el que se incluye como contenido mínimo el siguiente extremo: “El destino de los animales de compañía, en caso de que existan, teniendo en cuenta el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal; el reparto de los tiempos de convivencia y cuidado si fuere necesario, así como las cargas asociadas al cuidado del animal”. Con la reforma, no cabe duda de la validez de dichos pactos y de que, una vez homologados judicialmente, tendrán fuerza ejecutiva. De esta manera, si alguna de las partes incumple el acuerdo establecido por convenio sobre las facultades de tenencia y cuidado del animal de compañía, podrá la otra pedir su ejecución forzosa.
Por un lado, si partimos del supuesto de que existen hijos menores de edad, la separación o divorcio de mutuo acuerdo deberá sustanciarse necesariamente a través de la vía judicial. En estos casos, los cónyuges serán libres de establecer los pactos que tengan por conveniente respecto de los hijos y de los animales de compañía. Sin embargo, deberá salvaguardarse, en cualquier caso, el interés superior del menor y el bienestar del animal, aunque el bienestar del animal deberá, en todo caso, supeditarse al interés de los miembros de la familia y, en especial, al interés superior del menor.
Estos pactos que se establezcan en el convenio regulador serán aprobados por el juez, salvo que sean «dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges» o «gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía» (art. 90.2, I y II CC). Como puede comprobarse, el juez habrá de controlar el cumplimiento de los principios del interés superior del menor y del bienestar animal a fin de homologar tal acuerdo.
Por otro lado, si partimos del supuesto de que no existen hijos menores de edad, los cónyuges serán libres de establecer los pactos que tengan por conveniente respecto al animal, dado que, en estos casos, al no haber hijos menores de edad, no se tendrá en cuenta el interés superior del menor y, por tanto, quedará al libre arbitrio de los cónyuges establecer, de común acuerdo, las facultades de tenencia y cuidado del animal. Sin embargo, conviene advertir que los cónyuges no gozarán de una libertad absoluta, sino que deberán respetar, en todo caso, el bienestar del animal. En consecuencia, el art. 90.2. II CC dispone que, si los acuerdos «fueran gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, la autoridad judicial ordenará las medidas a adoptar, sin perjuicio del convenio aprobado». Esto podría suceder, por ejemplo, en el caso de que se asignara el cuidado del animal al cónyuge respecto del cual existieran indicios de que lo maltratara o cuya vivienda no reuniese las condiciones objetivas necesarias para que la mascota, según las características de su especie, pudiese residir en ella.
Por su parte, también es posible que la separación o divorcio se lleven a cabo de forma extrajudicial, mediante la formulación de un convenio regulador ante el letrado de la Administración de Justicia o en escritura pública ante Notario, salvo los casos en que existan hijos menores no emancipados o hijos mayores respecto de los que se hayan establecido judicialmente medidas de apoyo atribuidas a sus progenitores. En estos casos, si el letrado de la Administración de Justicia o el Notario «considerasen que, a su juicio, alguno de ellos pudiera ser dañoso o gravemente perjudicial para uno de los cónyuges o para los hijos mayores o menores emancipados afectados, o gravemente perjudiciales para el bienestar de los animales de compañía, lo advertirán a los otorgantes y darán por terminado el expediente» (art. 90.2 IV CC).
Se concede, por tanto, una facultad de control de la legalidad a los letrados de la Administración de Justicia y a los Notarios sobre los pactos contenidos en el convenio, de manera que, si consideran que alguno de ellos entraña un grave perjuicio para el bienestar del animal, lo comunicará a las partes y dará por finalizado el expediente.
En definitiva, podemos observar cómo, en función de la autoridad competente para homologar la propuesta de convenio regulador, las consecuencias pueden ser distintas si los pactos relativos a la tenencia y cuidado del animal de compañía se consideran gravemente perjudiciales para su bienestar. Así, si la propuesta se presenta ante el juez, éste puede declarar inválido el pacto o pactos relativos al animal de compañía, pudiendo aprobar las demás cláusulas del convenio y concediéndosele la facultad integradora de fijar unas medidas específicas en relación con el animal de compañía. En cambio, si la propuesta de convenio regulador se presenta ante el letrado de la Administración de Justicia o el Notario, si estos considerasen que alguna de las cláusulas relativas al animal de compañía fueran gravemente perjudiciales para su bienestar, los cónyuges tendrían que acudir a la vía judicial para la aprobación de la propuesta del convenio regulador, no pudiendo el letrado de la Administración de Justicia o el Notario aprobar el resto del convenio y ordenar las medidas a adoptar respecto del animal.
5. La decisión sobre el destino del animal de compañía puede verse claramente modulada en la separación o divorcio contenciosos en función de si existen o no hijos menores de edad.
En primer lugar, si existiesen hijos menores edad, tras la ruptura familiar, la solución para decidir sobre el destino del animal la encontramos en el art. 94 bis CC, el cual señala que habrá que atender al bienestar del animal y al interés de los miembros de la familia, especialmente, al interés superior del menor. Este interés superior del menor permite, en estos casos, salvaguardar, con carácter prioritario, los lazos afectivos de los menores con el animal de compañía.
Sin embargo, cabe advertir que el art. 94 bis CC establece que «la autoridad judicial confiará para su cuidado a los animales de compañía a uno o a ambos cónyuges, y no a terceras personas». De la dicción de este precepto podemos concluir que el animal de compañía deberá asignarse a uno de los dos cónyuges o a ambos, pero no al hijo. Por tanto, la decisión sobre a quién se le asigna el animal de compañía vendrá modulada en función de si la custodia sobre los hijos menores es una custodia monoparental o compartida, atribuyéndose la tenencia del animal a uno o a ambos progenitores, pero, bajo ningún concepto, al hijo menor de edad.
Así, si la custodia es monoparental, el cuidado del animal de compañía se confiará al cónyuge custodio, quien deberá hacerse cargo de él, siempre, claro está, que sea conveniente mantener los lazos de afectividad entre el menor y el animal de compañía y, por supuesto, no existan razones que desaconsejen mantener dicho vínculo. No obstante, si bien es cierto que todos los intereses en juego deberán supeditarse al interés superior del menor, éste deberá aplicarse de forma proporcionada junto al bienestar del animal, el cual también deberá garantizarse, por lo que si el progenitor custodio habita en una vivienda que no reúne las condiciones de habitabilidad necesarias que requiere la especie del animal de compañía en cuestión, no considero que debiera confiársele su cuidado.
Por su parte, si la custodia es compartida, con tal de preservar los lazos afectivos del menor con el animal de compañía, lo más conveniente será que el cuidado de este se asigne a ambos progenitores haciendo coincidir los periodos de custodia de los hijos con los de tenencia del animal con el fin de que los menores siempre puedan tener a este último en su compañía [SAP de Madrid (Sección 22ª) núm. 622/2023, de 26 de junio (ECLI:ES:APM:2023:10191)]. Todo ello teniendo en consideración que los menores quisieran estar con sus mascotas y su interés superior así lo aconsejase, pues si al menor le resultase indiferente la existencia de la mascota, debería ser objeto de una valoración más significativa el bienestar del animal y el interés de los progenitores, pudiéndose atribuir la tenencia de forma unilateral o, igualmente, de forma compartida, coincidiendo o no con los hijos menores de edad.
En estos supuestos de custodia compartida, cabe plantearse si debiera asignarse el cuidado del animal a uno de los progenitores en contra de su voluntad. En este contexto, pueden entrar en conflicto dos intereses legítimos: por un lado, el interés superior del menor que justificaría la asignación del cuidado del animal a ambos progenitores de forma alterna, haciéndose cargo cada uno durante el período que le corresponda la custodia y, por otro lado, el interés del progenitor que no desea asumir dicha responsabilidad. A mi juicio, en estos casos, no debería asignársele el cuidado del animal a un progenitor que expresamente ha manifestado que no quiere hacerse cargo de él [SAP de Navarra (Sección 3ª) núm. 657/2023, de 18 de septiembre (ECLI:ES:APNA:2023:992)], pues no hay que olvidar que también ha de salvaguardarse el bienestar del animal, el cual difícilmente quedaría asegurado si se encomienda su cuidado precisamente a quien carece de voluntad para asumirlo.
El supuesto resulta más evidente cuando, pese a establecerse una custodia compartida de los hijos, la tenencia del animal de compañía se atribuye en exclusiva a uno de los progenitores, debido a que el otro no puede hacerse cargo del mismo por las limitaciones impuestas en la vivienda que ocupa actualmente, cuyo contrato de arrendamiento le prohíbe expresamente la tenencia de perros [SAP de Segovia (Sección 1ª) núm. 315/2024, de 2 de diciembre (ECLI:ES:APSG:2024:466)].
En otro orden, en los supuestos en los que no existiesen hijos menores de edad, tras la ruptura familiar, la solución sobre el destino del animal podemos encontrarla igualmente en el art. 94 bis CC, conforme al cual la decisión vendrá modulada por el interés de los miembros de la familia y el bienestar del animal, prescindiendo, por motivos obvios, del interés superior del menor. En este contexto, también podemos contemplar varios escenarios.
Así, por un lado, el cuidado del animal podría asignarse a uno solo de los cónyuges si este es el único interesado en el cuidado de aquel. En tal sentido, lo ha resuelto la SAP de León (Sección 1ª) núm. 245/2023, de 31 de marzo (ECLI: ES:APLE:2023:463)], en la cual, a pesar de reconocer que el actor les tenía cariño y una especial dedicación, no le asigna el cuidado de los animales, ya que ni siquiera se pronunciaba en la demanda sobre los mismos ni mostró en ningún caso disposición a tenerlos en su compañía (vid., en un sentido similar, SAP de Navarra (Sección 3ª) núm. 657/2023, de 18 de septiembre (ECLI:ES:APNA:2023:992)].
Podría darse también el supuesto en el que se atribuyera el cuidado del animal a uno solo de los cónyuges, a pesar de que ambos tuviesen la voluntad de asumir la tenencia y cuidado de este como, por ejemplo, en aquellos supuestos en los que, atendiendo al bienestar del animal, el juez decidiese atribuirla solo a uno de ellos por no reunir la vivienda del otro las condiciones de habitabilidad necesarias para asegurar su bienestar [SAP de Pontevedra (Sección 6ª) núm. 610/2024, de 27 de septiembre (ECLI: ES:APPO:2024:2377)].
Por otro lado, también cabe que, pese a la inexistencia de hijos menores de edad, se atribuyese la tenencia y cuidado del animal a ambos cónyuges. En este contexto, teniendo en consideración los lazos afectivos que unen a ambas partes con el animal, la regla general será la atribución de su tenencia y cuidado a ambos por periodos alternos [SAP de Huelva (Sección 2ª) núm. 137/2023, de 23 de febrero (ECLI:ES:APH:2023:133); o SAP de Baleares (Sección 4ª) núm. 152/2025, de 28 de marzo (ECLI: ES:APIB:2025:1196)], sin perjuicio de aquellos casos en los que existan circunstancias o razones suficientes para atribuirla solo a uno de ellos como , por ejemplo, el supuesto antes comentado en el que la vivienda de uno de los cónyuges no reuniese las condiciones de habitabilidad necesarias o el caso en el que uno de los cónyuges, por motivos laborales, no dispusiese del tiempo necesario que requiere un animal de compañía de ciertas características.
