Autoras: María Belén Andreu Martínez, Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad de Murcia; y Andrea Salud Casanova Asencio, Contratada postdoctoral “Margarita Salas” en Derecho Civil, Universidad de Murcia
La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante, Ley 8/2021) ha dejado sin modificar y, en consecuencia, sin actualizar las cuestiones relacionadas con la capacidad para actuar previstas en la legislación sanitaria. La única referencia al ámbito sanitario en la nueva regulación la encontramos en el artículo 287.1 del Código Civil (en adelante, CC). Este precepto regula los actos para los que el curador con funciones representativas necesita autorización judicial, dentro de los cuales incluye, en su número primero, aquéllos con trascendencia personal o familiar. Pues bien, en relación con el consentimiento informado en el ámbito de la salud, este artículo remite a su normativa específica, dentro de la cual se encuentra la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (en adelante, LAP) y otras normas autonómicas sobre derechos y deberes de los pacientes.
Esta remisión plantea un importante problema de interpretación y coordinación. Así, y ciñéndonos a la ley estatal básica, el artículo 9 LAP regula, entre otras cuestiones, el consentimiento por representación. Y el régimen que establece este precepto que, repetimos, no ha sido alterado por la Ley 8/2021, es claramente contrario a la nueva regulación en materia de capacidad instaurada por dicha Ley. Por lo tanto, ¿qué implica la remisión que hace el artículo 287.1 CC? ¿Procede la aplicación en bloque de lo dispuesto en la LAP, o, por el contrario, ésta debe coordinarse con lo establecido en el CC? Y, en este último caso, ¿qué es lo que procede aplicar de la normativa específica sanitaria y qué del nuevo sistema instaurado por la Ley 8/2021?
Consideramos que la balanza debe decantarse a favor de la aplicación de los nuevos principios contenidos en los artículos 249 y siguientes CC y, por tanto, de una interpretación de la LAP a la luz de la reforma civil. Ello tiene incidencia fundamentalmente en dos cuestiones.
En primer lugar, a la hora de determinar cuándo procede la sustitución en la prestación del consentimiento informado para una actuación sanitaria. Aquí entendemos que, claramente, el criterio vendría marcado por la nueva regulación del CC (excepcionalidad de la curatela representativa) y no por el régimen más amplio recogido en el artículo 9.3 LAP, que responde al sistema anterior ya derogado (donde se distingue entre “incapaces de hecho” –personas que no son capaces de tomar decisiones o a las que se estado físico o psíquico no le permite hacerse cargo de la situación- y personas con su capacidad judicialmente modificada; previendo la intervención de los familiares en el primer caso, y del representante legal en el segundo, conforme a lo establecido en la sentencia de modificación judicial de la capacidad).
Esto conlleva que deba partirse de la regla general de que es la propia persona con discapacidad la que presta el consentimiento, conforme al sistema de apoyos que, en su caso, se haya establecido (y que podría consistir, por ejemplo, en una curatela de salud o, excepcionalmente, en una curatela representativa). Las medidas de apoyo irían dirigidas, en todo caso, a la prestación del consentimiento por sí misma (salvo en el caso excepcional de curatela representativa), ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias (artículo 249 CC). Como decimos, esto se aleja del criterio más general de representación al que responde el mencionado artículo 9.3 LAP, u otros preceptos del mismo cuerpo legal, como el artículo 9.7 LAP.
El consentimiento lo prestará el propio paciente (la persona con discapacidad), después de recibir información en los términos del artículo 4 LAP (se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad). Igualmente, habrá que interpretar conforme al nuevo régimen establecido en el CC las referencias a las medidas de apoyo y prestación del consentimiento señaladas en el artículo 9.7 LAP (“Si el paciente es una persona con discapacidad, se le ofrecerán las medidas de apoyo pertinentes, incluida la información en formatos adecuados, siguiendo las reglas marcadas por el principio del diseño para todos de manera que resulten accesibles y comprensibles a las personas con discapacidad, para favorecer que pueda prestar por sí su consentimiento”).
Como segunda cuestión básica a resolver en la coordinación entre lo dispuesto por el CC y la LAP, encontramos que las principales dudas sobre la normativa a aplicar se centran en los criterios de actuación de este representante (en los casos excepcionales en los que éste debe intervenir). El artículo 249.3 CC establece como criterio orientador de la actuación del representante lo que se ha dado en llamar el “juicio sustitutivo”: “se deberá tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”. Por tanto, debe actuar con pleno respeto a la trayectoria vital de la persona con discapacidad.
En cambio, el artículo 9 LAP sigue respondiendo a principios más inspirados en el régimen anterior. En este sentido, a la hora de aplicar los criterios de actuación del representante recogidos en el artículo 9.7 LAP (prestación del consentimiento de forma “adecuada a las circunstancias y proporcionada a las necesidades que haya que atender”), creemos que no deberá perderse de vista el canon establecido en el artículo 249.3 CC.
Pero el criterio más problemático es del artículo 9.6 LAP, que acoge el principio de actuación del representante conforme al criterio del mayor beneficio para la vida o salud del paciente. Este principio podría considerarse subsistente (y, de hecho, así se entiende tanto por cierta doctrina como por la Fiscalía General del Estado, en la Instrucción 1/2022), gracias a la remisión expresa al consentimiento en el ámbito de la salud del artículo 287.1 CC. Ello, sin embargo, puede entrar en conflicto con lo dispuesto en el artículo 249.3 CC (y en los artículos 268 y siguientes CC), obligando al representante a consentir una actuación (a priori considerada acorde con el mayor beneficio para la vida o salud del paciente), pero que pudiera no responder a las creencias, valores y trayectoria vital de la persona con discapacidad. Básicamente, con el artículo 9.6 LAP se quieren evitar los rechazos a tratamientos por parte de los representantes, pero la aplicación de este criterio podría ser problemática en el caso de ir claramente en contra de lo que hubiera decidido la persona de poder consentir por sí misma.
El criterio establecido en el artículo 9.6 (y que también ha inspirado lo dispuesto en el artículo 9.4.II LAP) trae causa de los casos de rechazo al tratamiento (sobre todo a las trasfusiones sanguíneas por parte de testigos de jehová) y la conocida STC 154/2002, de 18 de julio, así como de los criterios sentados por la Fiscalía General del Estado en la Circular 1/2012. Seguir manteniendo estos criterios para los casos excepcionales de sustitución de persona con discapacidad, en contra de la nueva filosofía de la reforma civil, plantea serias dudas.
Ello nos trae de vuelta a la pregunta inicial: ¿la remisión que realiza el artículo 287.1 CC hay que entenderla como una remisión en bloque a la regulación de la LAP? Ya hemos visto que esta solución no es plausible. ¿Por qué, entonces, mantener el criterio del artículo 9.6 LAP? Para responder a estas cuestiones conviene preguntarse a qué responde la remisión/exclusión contenida en el artículo 287.1 CC. Hay que partir de que la reforma operada por la Ley 8/2021 se limita a los ámbitos civil y procesal y no podía entrar a analizar su incidencia en otros, como, por ejemplo, el sanitario. Ello dejaba al aire el espinoso tema de qué hacer con las actuaciones sanitarias y si iba a ser necesaria la solicitud de autorización judicial para cualquier intervención en este ámbito, lo que claramente no tenía mucho sentido y habría, por lo demás, colapsado los tribunales. De ahí la remisión a lo dispuesto en relación con el consentimiento informado en el ámbito de la salud, con la que entendemos que lo que se quería era excluir de la necesidad de autorización judicial las actuaciones del representante en el ámbito sanitario. Ello no debe llevarnos a una aplicación del resto de criterios establecidos en la normativa sanitaria y que, como hemos visto, claramente contravienen el nuevo régimen establecido en el CC y, en consecuencia, han de entenderse derogados, aunque la derogación no se haya hecho de manera expresa merced a la reforma.
La problemática expuesta aconsejaría, en todo caso, y en aras de una mayor claridad, una ulterior reforma de la norma sanitaria, que ajustara lo previsto en ella al nuevo sistema implantado por la Ley 8/2021.
Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.
