Ineficacia de la disposición testamentaria en favor de quien en el momento de la apertura de la sucesión ya no era cónyuge, ni pareja del testador.

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José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil de la Universidad de Valencia

1. Un problema que a veces se plantea en la práctica es el provocado por la circunstancia de que, al tiempo de la apertura de la sucesión, el instituido heredero o nombrado legatario ya no mantiene una relación familiar con el testador. No habría ninguna duda acerca de cuál habría de ser la solución, si el causante hubiera condicionado la institución de heredero o el legado a la persistencia de la relación familiar en el momento de su muerte o, si rota esta, hubiese revocado su testamento, pero la experiencia enseña que esto no siempre tiene lugar. Cuando no hace ninguna de estas dos cosas, se produce un problema interpretativo de su voluntad: ¿hubiera querido que quien al tiempo de otorgar testamento era su cónyuge o conviviente “more uxorio” conservase los derechos hereditarios que en tal testamento le atribuyó, si posteriormente el matrimonio se hubiera disuelto por divorcio o si la unión de hecho se hubiese extinguido?

Afirmar la validez de la institución hereditaria o del legado, con el simple argumento de que el causante pudo revocar el testamento y no lo hizo, produce honda insatisfacción, pues se concilia mal con la regla de que la voluntad del causante es la ley de la sucesión, y no parece que la voluntad hipotética de un testador ordinario sea seguir beneficiando a quien sobrevenidamente resulta ser un extraño. Sin embargo, considerar que la institución de heredero o el legado es ineficaz, argumentando que, de haber sabido el causante que el instituido o el legatario no sería ya su cónyuge o conviviente “more uxorio”, aquél no le habría llamado a sucederle, choca con otra regla, cual es la de que la única voluntad relevante para ordenar la sucesión “mortis causa” de una persona es la expresada en su testamento.

El Código civil no regula la cuestión, a diferencia de los que acontece en el BGB, cuyo parágrafo 2071.1, sanciona la ineficacia de las disposiciones testamentarios en favor del cónyuge del testador en el caso de que el matrimonio se hubiese disuelto antes de la muerte de aquél; y lo mismo si, al tiempo de su fallecimiento, se cumplían los requisitos para el divorcio y el testador lo había solicitado o lo había consentido; así como, si el fallecido, en el momento de su muerte, tenía derecho a solicitar la anulación del matrimonio y había presentado la petición.

2. El problema, en cambio, está resuelto en algunos Derechos civiles especiales, en los que se establece la ineficacia sobrevenida de la disposición testamentaria, basándose en la presumible intención de quien la otorgó, a no ser que se pruebe que, en el caso concreto, la voluntad del testador fue otra.

Así, el art. 422-13 del Libro Cuarto del Código civil de Cataluña regula la “Ineficacia sobrevenida por crisis matrimonial o de convivencia” en los siguientes términos:

“1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o legalmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte hay pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

2. Las disposiciones a favor del conviviente en pareja estable devienen ineficaces si, después de haber sido otorgadas, los convivientes se separan de hecho, salvo que reanuden su convivencia, o se extingue la unión por una causa que no sea la defunción de uno de los miembros de la pareja o el matrimonio entre ambos.

3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2”.

Por su parte, el art. 438 del Código de Derecho Foral de Aragón dispone que “Salvo que del testamento resulte que la voluntad del testador o testadores fue otra, no surtirán efecto las disposiciones correspectivas entre los cónyuges, ni las liberalidades concedidas en testamento por uno de ellos al otro, si al fallecer aquél estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o la separación o se encontraran en trámite, a instancia de uno o ambos cónyuges, los procedimientos dirigidos a ese fin”.

También el art. 208 de Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho civil de Galicia, establece que, “Salvo que del testamento resulte otra cosa, las disposiciones a favor del cónyuge no producirán efecto si al fallecer el testador estuviera declarada judicialmente la nulidad del matrimonio, decretado el divorcio o separación, o se encontraran en trámite los procedimientos dirigidos a ese fin. Tampoco producirán efecto en los casos de separación de hecho entre los cónyuges”.

Por último, la Ley 201 de la Compilación del Derecho civil foral de Navarra, prevé que “El testamento de hermandad devendrá ineficaz en todas sus disposiciones en los supuestos siguientes:

1. Cuando hubiera sido otorgado por cónyuges, incluso con anterioridad a contraer matrimonio constituyendo o no pareja estable, por la separación legal, divorcio o nulidad del mismo. La mera interposición de la demanda judicial producirá la ineficacia salvo posterior reconciliación.

2. Cuando hubiera sido otorgado por dos personas constituidas en pareja estable, incluso con anterioridad a su constitución, por la extinción de la misma en vida de sus miembros que conste de modo fehaciente y siempre que sea por causa distinta al posterior matrimonio entre ambos, supuesto en el que, en su caso, tendría lugar la aplicación de lo dispuesto en el apartado anterior”.

3. El Código civil –como he dicho- no regula la cuestión que nos ocupa, si bien la STS núm. 1197/1997, de 29 de diciembre, rec. nº 3178/1993, consideró eficaz la sustitución fideicomisaria establecida en favor de la esposa del primer fideicomisario (identificada por sus nombre y apellidos y por su condición de cónyuge de aquél), a pesar de que la misma estaba divorciada al tiempo en que había de suceder al fideicomitente, el cual, al tiempo de otorgar el testamento, sabía que ya estaba separada del anterior fideicomisario.

Afirma que “Siendo el testamento un negocio jurídico mortis causa, que se perfecciona con la emisión de voluntad del testador y despliega su eficacia en el momento de la muerte, la voluntad real del testador es la del momento en que emitió su declaración, es decir, de cuando otorgó el testamento; tras este momento, pudo haber cambio de circunstancias, pero el testador siempre puede revocarlo y otorgar nuevo testamento hasta el instante mismo de su muerte. El testamento no puede recoger una voluntad del testador que sea posterior a su otorgamiento; y pensar en su voluntad real, por unos hechos posteriores a la muerte del testador, es ya caer en el absurdo”.

En el caso concreto, considera que “Es absurdo lo que dice la sentencia recurrida de que ‘no la hubiera nombrado heredero’ de haber conocido los hechos – posteriores a la muerte del testador- que motivaron el divorcio; es ilógico que exprese que la condición de esposa determina el llamamiento a la herencia, cuando viene designada por nombre y apellidos y siendo así que era tal esposa a la muerte del testador; es contrario al artículo 675 del Código civil que se interprete el testamento por hechos posteriores no sólo al mismo, sino también a la muerte del testador”.

4. No obstante, la jurisprudencia de instancia no es unánime sobre la materia.

Algunos fallos siguen la tesis expuesta por la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente mencionada, negando que el cambio sobrevenido de circunstancias familiares pueda determinar la ineficacia de una disposición testamentaria, que, pudiéndose haber revocado, no se revocó. Es el caso de la SAP Madrid (Sección 19ª) núm. 144/2013, de 15 de abril, rec. nº 1012/2012; o de la SAP Madrid (Sección 20ª) de 13 de diciembre de 2013, rec. nº 188/2012; como también, más recientemente, de la SAP Madrid (Sección 8ª) 99/2017, de 9 de marzo, rec. nº 884/2016, que se pronunció en favor de la eficacia del legado de usufructo universal ordenado en favor de la que en el momento de la apertura de la sucesión estaba legalmente separada del testador: en este supuesto, desde la separación del matrimonio a la muerte del causante habían transcurrido catorce años, sin que en este lapso de tiempo se hubiera revocado el testamento; el causante, después de la separación, había designado a su mujer como beneficiaria de un seguro de vida; y existían indicios de que, al final de la vida del testador, su mujer lo había cuidado.

Por el contrario, otras sentencias han seguido la tesis contraria. Es el caso de la emblemática SAP Málaga (Sección 6ª) núm. 800/1999, de 13 de diciembre, rec. nº 643/1998, que, aplicando el art. 767 CC, considera ineficaz la institución de heredero universal en favor de quien al tiempo de la muerte del causante ya no era cónyuge suyo, por hallarse divorciada. Dice, así: “el común de los testadores entendería que se instituye heredera a la esposa en tanto en cuanto es su esposa y esta disposición debe entenderse motivada por la consideración a que precisamente es su esposa; si el testador hubiera previsto que no lo sería no hubiera determinado dicha disposición, padeciendo, en consecuencia, de causa falsa de la institución de heredero regulada por nuestro Código civil en su artículo 767, la disposición testamentaria cuestionada en la presente litis y en este sentido debe declararse ineficaz”. La SAP Granada (Sección 5ª) 262/2010, de 11 de junio, rec. nº 54/2010, consideró también ineficaz el legado de usufructo universal en favor de la mujer, legalmente separada en el momento de la apertura de la sucesión, resolviendo la cuestión “por la vía de la interpretación de la voluntad hipotética” del testador, tras constatar la inexistencia de “normas que determinen los efectos ‘per se’ de una ineficacia sobrevenida”. Observa que, “Otorgado el testamento, cuando se encontraba unido a su esposa por el matrimonio, de haber previsto que al momento de su fallecimiento pudiera estar separado de la misma y producido el hecho posteriormente, no la hubiera nombrado heredera y, por tanto, producido el hecho posteriormente, su voluntad, en tal sentido, ya no puede producir efectos. Por tanto, debe hablarse de ineficacia sobrevenida”.

5. El Tribunal Supremo ha fijado doctrina en dos recientes fallos, en los cuales ha aplicado analógicamente el art. 767 CC para declarar la ineficacia del testamento en favor de quien en el momento de la apertura de la sucesión ya no era cónyuge o conviviente de hecho del testador.

a) La STS núm. 539/2018, de 28 de septiembre, rec. nº 811/2016, revocando la sentencia recurrida (que, precisamente, era de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 20 de enero de 2016, rollo 609/2015) ha declarado, así, la ineficacia del testamento otorgado en favor de quien al tiempo de la apertura de la sucesión ya no era cónyuge del testador, por haberse disuelto el matrimonio por divorcio.

En ella se afirma que, “A diferencia de lo que sucede en otros derechos, no existe en el Código civil una regla de interpretación de la voluntad hipotética del testador medio por la que, basándose en máximas de experiencia, el legislador dé por supuesto que la disposición a favor del cónyuge o su pareja se hace en calidad de tal y mientras lo sea. Sin embargo, de acuerdo con la opinión dominante de la doctrina, esta sala considera que, ante la ausencia de una norma de integración que contemple un caso concreto de imprevisión, debe aplicarse el art. 767.I CC, dada la identidad de razón existente entre los denominados casos de imprevisión y el supuesto a que se refiere este precepto. Por ello, cuando en el momento del fallecimiento del testador se haya producido un cambio de circunstancias que dé lugar a la desaparición del motivo determinante por el que el testador hizo una disposición testamentaria, la misma será ineficaz”.

Respecto del caso concreto por ella enjuiciado, en el que la testadora había instituido heredero “a su esposo D. Esteban”, entiende que el empleo del término “esposo”, “para referirse al instituido no puede ser entendido como una mera descripción de la relación matrimonial existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación del instituido, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención del término esposo revela el motivo por el que la testadora nombraba a Esteban como su heredero, sin que haya razón para pensar que, de no ser su esposo, la testadora lo hubiera instituido heredero. Producido el divorcio después del otorgamiento del testamento, la institución de heredero quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión”.

b) La STS núm. 531/2018, de 26 de septiembre, rec. nº 162/2016, aplica la misma doctrina, confirmando, esta vez, la sentencia recurrida, para declarar la ineficacia del testamento en favor de quien en el momento de la apertura de la sucesión ya no era conviviente de hecho del testador, por haberse extinguido la convivencia “more uxorio”.

En este caso, el causante había otorgado testamento en el que disponía de un legado a favor de “su pareja Doña Cecilia”. Se considera también que “El empleo de la expresión ‘su pareja’ para referirse a la demandante no puede ser entendido como una mera descripción de la relación afectiva existente en el momento de otorgar el testamento, ni como mera identificación de la favorecida, a quien ya se identificaba con su nombre y apellidos. La mención a ‘su pareja’ revela el motivo por el que el testador ordenaba un legado a favor de Cecilia, sin que haya razón para pensar que, de no ser su pareja, el testador la hubiera favorecido con un legado. Producida la extinción de la relación de pareja después del otorgamiento del testamento -lo que la sentencia recurrida declara como hecho probado-, la disposición testamentaria a favor de Cecilia quedó privada de la razón por la que se otorgó y, en consecuencia, no puede ser eficaz en el momento en el que se produce la apertura de la sucesión”.

6. La solución a la que llegan las sentencias puede ser justa, pero es discutible la aplicación, aunque sea por analogía, del art. 767 CC, según el cual “La expresión de una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento de legatario será considerada como no escrita, a no ser que del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa”.

Este precepto es interpretado por la doctrina dominante como un supuesto de error, entendiendo que la expresión “causa falsa” se refiere a un “error-vicio”, es decir, a una falsa representación mental de la realidad (en el momento de la conclusión del negocio jurídico) sobre la causa determinante de la disposición testamentaria, que vicia la voluntad del testador y, en consecuencia, provoca su invalidez. Sin embargo, en el supuesto resuelto por las sentencias no hay una causa falsa de la institución de heredero o del nombramiento del legatario: el heredero y la legataria eran, respectivamente, cónyuge y conviviente more uxorio al tiempo del otorgamiento del testamento (el testador no yerra sobre estos extremos); lo que existió es un error de previsión sobre circunstancias sobrevenidas, que sólo de manera forzada puede ser considerado una situación análoga a la prevista en el art. 767 CC: en definitiva, no son casos de causa falsa o de error-vicio, sino supuestos reconducibles a la teoría de la presuposición.

La teoría de la presuposición lleva a predicar la ineficacia de la declaración de la voluntad, cuando fuera evidente que el declarante no habría querido lo manifestado, de haber conocido un cambio sobrevenido de circunstancias, bajo cuyo presupuesto se hubiera formado su voluntad, las cuales no hubiera previsto razonablemente al tiempo de declararla. Es evidente que, si en algún ámbito puede aplicarse dicha teoría, éste es, precisamente, el de la interpretación de la voluntad del testamento, en tanto negocio jurídico unilateral, que, a diferencia del contrato, no mira a la composición de intereses contrapuestos, razón por la cual la voluntad del testador es la ley de la sucesión.

Repárese en que encuadrar el supuesto de hecho en el art. 767 CC tiene consecuencias indeseables. Según común interpretación, la exigencia de que “del testamento resulte que el testador no habría hecho tal institución o legado si hubiese conocido la falsedad de la causa” debe entenderse en el sentido de que el motivo de la disposición se halle incorporado o se deduzca inequívocamente del testamento.

Esto explica que en el supuesto que nos ocupa el Tribunal Supremo lleve a aplicar el precepto, exclusivamente, cuando al nombre del beneficiario por la disposición testamentaria se le añada la condición de “cónyuge” o de “compañero sentimental” del testador.

¿Qué pasaría entonces, si no se hubiera hecho constar esta condición? ¿Sería justo que no se pudiera atacar la eficacia de la disposición, por este mero hecho, si el matrimonio o la convivencia se hubiera roto años antes de la muerte del testador y se pudiera demostrar que éste no mantenía relación alguna con su antiguo cónyuge o conviviente en el momento de su fallecimiento? No lo parece, porque esta solución no sería conforme a lo que cabe esperar que sea la voluntad hipotética de un testador ordinario.

A la inversa: ¿qué sucedería si se hubiera hecho constar la condición de “cónyuge” o de “compañero sentimental” del testador, pero este, a pesar de la extinción de la relación familiar, hubiera mantenido una relación amistosa con aquel, que (como acontecía en una de las sentencias de instancia antes referida) le hubiera llevado, por ejemplo, a nombrarlo beneficiario de un seguro de vida o a ser atendido por él durante la enfermedad que le llevaría a la muerte? No me parecería razonable considerar que en este caso hubiera que tener por ineficaz la disposición testamentaria.

En definitiva, puestos a innovar, aplicando soluciones que carecen de apoyo legal expreso, me parece mucho más prudente acudir a una interpretación de la voluntad testamentaria, de acuerdo con la intención común de un testador ordinario, que, en general, cuando otorga una disposición en favor de un cónyuge o de un conviviente de hecho, lo hace bajo el presupuesto de que dicha relación familiar subsista el tiempo de su fallecimiento; y ello, con independencia de que identifique, o no, al beneficiario por la relación que con él mantiene en ese momento, a través de una cláusula que suele ser de estilo. Bien entendido que dicha presuposición debe ser contrastada con un examen de las circunstancias del caso concreto, para lo cual resulta pertinente analizar los actos del causante coetáneos y posteriores al otorgamiento del testamento: no debe olvidarse que, una vez admitido los medios de interpretación extrínsecos, no plantea ningún problema la aplicación del art. 1283 CC como complemento del art. 675 CC.

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