Inexistencia y nulidad en Italia, en el espejo de la nulidad europea

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Autor: Antonio Albanese, Professore Associato, Alma Mater Studiorum Università di Bologna.

Si se observa la evolución de la nulidad en las últimas décadas, ya no se puede reconocer un concepto unitario. El código civil italiano identifica las causas (art. 1418), regula la hipótesis de nulidad parcial (art. 1419), establece la detectabilidad de oficio y, salvo disposición legal en contrario, la legitimación activa de quien tenga interés en ella ( art. 1421), afirma su imprescriptibilidad (art. 1422) y excluye su validación (art. 1423). Sin embargo, la legislación especial, especialmente la de derivación comunitaria, combina la nulidad del código con un archipiélago de nulidades especiales que se desprenden de ese modelo: basta pensar, en cuanto a la inversión del principio de legitimación activa, a las llamadas “nulidad de protección”.

Es en este contexto renovado que debemos preguntarnos también hoy si el efecto retroactivo de la nulidad es realmente una regla. Y si la irretroactividad sigue siendo una excepción. La declaración de nulidad afecta el negocio jurídico, pero no elimina el contrato como hecho que tuvo lugar y se consolidó en el mundo material; de lo contrario, estaríamos ante un contrato inexistente y no nulo. La idea de una producción de efectos por parte del acto nulo era inconcebible para los juristas clásicos, que identificaban la nulidad y la inexistencia; para ellos, por un lado, la nulidad legal, por el otro, la transacción plenamente válida. Pero en la era moderna la aptitud de la transacción nula para la producción de efectos es difícilmente cuestionable, por lo que se ha vuelto imprescindible distinguir la nulidad de la inexistencia. La nulidad, a diferencia de la inexistencia, implica la degradación del contrato a la condición de simple hecho histórico. Y este valor, por ejemplo, es adecuado, en materia de prueba testimonial, para excluir los límites previstos en el art. 2721 del Código Civil: esta regla es inaplicada por los jueces si el contrato se invoca solo como un simple hecho histórico que influyó en la decisión. De nuevo, el art. 1338 del código civil establece: “La parte que, conociendo o teniendo que conocer la existencia de una causa de nulidad, no hubiere notificado a la otra parte, está obligada a indemnizar el perjuicio sufrido por ésta por haber confiado, sin su culpa, en la validez del contrato”. En este caso, el hecho “contrato nulo” constituye el elemento objetivo central de una situación que genera responsabilidad. Esta responsabilidad se funda en la existencia de un contrato nulo, pero no puede derivarse de un contrato inexistente: sólo el primero es un hecho históricamente verificado.

Se comparan estas hipótesis con otras en las que se vincula la salvación de los efectos producidos (art. 128 del código civil) al favor matrimonii o incluso se permite la salvación de un matrimonio celebrado por ficción, como tributo a la preservación del estado civil (art. 123 del código civil). O aún otros donde el cumplimiento de la voluntad del autor excede las necesidades ancladas en el formalismo de la donación (art. 799 del código civil) o del testamento (art. 590 del código civil). Pasamos entonces de las hipótesis extremas en las que el legislador evita la nulidad a pesar de que la sanción más natural habría aparecido a aquellas, también extremas, pero del lado contrario, en las que la nulidad no deriva de defectos genéticos del actuar sino de la conducta, como ocurre en la comercialización a distancia de servicios financieros, objeto de una normativa de origen comunitario.

Otro dogma sobre el tema fue puesto en crisis con la Ley “finanziaria” de 2005, por la disciplina del arrendamiento: la ley de 30 de diciembre de 2004, n. 311, en el art. 1, párrafo 346, sancionó la nulidad de los contratos no registrados, introduciendo así una nueva nulidad, anómala porque no deriva de un defecto genético de la transacción, sino del incumplimiento de una obligación tributaria. Esto constituye un elemento más de fractura en el sistema ideado por la nulidad clásica: la cuestión de los efectos de una inscripción tardía del contrato de arrendamiento; en otras palabras, dado que la nulidad deriva aquí de un incumplimiento de las obligaciones fiscales, una vez cumplidas dichas obligaciones mediante un registro, aunque sea después de la expiración de los plazos legales, parecería que se produciría una subsanación de la nulidad , en clara contraposición al principio “quod nullum est nullum produt effectum”. Estamos pues, una vez más, en presencia de una recuperación de los efectos producidos por el contrato nulo y de una validación sustancial del mismo: la nulidad del contrato de arrendamiento no inscrito puede ser subsanada con efectos ex nunc, hasta la inscripción que hace el contrato vigente desde ese momento, así como exigibles las cuotas devengadas y no satisfechas por el arrendatario. La amnistía a través de la inscripción tardía es similar a la confirmación del contrato nulo, tanto en cuanto a la causa concreta como a los efectos, ya que permite la eficacia de una regulación contractual nula. La confirmación opera neutralizando el efecto inhabilitante del defecto que afecta la regulación de la negociación de atribución. Por lo tanto, la inscripción tardía da lugar a una transacción posterior con causa de eliminación (conectada en términos funcionales al contrato de arrendamiento originalmente inválido) a la que deben referirse los efectos contractuales. Pero esto sucede porque, evidentemente, la nulidad quedaría anclada en una tarea sancionadora, con un efecto meramente disuasorio para el futuro, mientras que el arrendamiento irregular quedaría sin efecto. La posibilidad de subsanar la nulidad, en cambio, permite al ordenamiento jurídico satisfacer el interés del Fisco, aun en la única situación considerada, porque constituye un incentivo para la posterior inscripción del contrato. Si, por un lado, la recuperación del contrato de arrendamiento parece chocar con viejos dogmas y con el concepto de nulidad como pena rígida, por otro se encuadra naturalmente dentro de un nuevo sistema de remedio que se basa en la comparación, desde el tiempo en cada momento, de los intereses en juego a fin de evaluar los costos y beneficios de mantener o cancelar los efectos. Entre los efectos subsanados, sin embargo, también está el del pago de las rentas: las rentas ya pagadas no habrán de ser devueltas, ya que la relación nacida del contrato no registrado vale como título de posesión del inmueble de buena fe y como una fuente de deber moral y social (obligación natural).

El reflejo de la literatura jurídica y de la jurisprudencia italiana, en los últimos tiempos, ha tenido en el centro, más que la nulidad clásica, las nuevas nulidades surgidas de una legislación sectorial cada vez más amplia y articulada. Baste aquí recordar las hipótesis normativas de mayor impacto, comenzando por la ya numerosa nulidad “di protezione”, cuyo rasgo unificador viene dado por la legitimación exclusiva de una sola parte para ejercer la acción (salvo el relevo de oficio del juez, en los límites señalados por la jurisprudencia), en aplicación del principio solidario y constitucionalmente fundado de la buena fe. Se excluye radicalmente la legitimidad de la otra parte, pues se trata de nulidades que operan para recomponer un equilibrio al menos formal entre las partes. Esta exclusión es el resultado de la predeterminación legislativa de la posición de desequilibrio contractual entre las partes en relación con determinados tipos de contrato.

Se han introducido nulidades de protección en el código civil italiano en relación con la ineficacia de las cláusulas vejatorias en los contratos celebrados con los consumidores. En este sentido, en el art. 1469 quinquies del código civil se había previsto que “la ineficacia obra sólo en beneficio del consumidor y puede ser detectada de oficio por el juez”. Con la introducción del Código del Consumidor (6 de septiembre de 2005, n. 206), y la derogación de las disposiciones del Código en materia de cláusulas abusivas, el art. 36, párrafo 3, amplió la protección prevista para las cláusulas vejatorias a la nulidad, estableciendo que: “La nulidad opera sólo en beneficio del consumidor y puede ser detectada de oficio por el juez”. La nulidad de las cláusulas que generan un desequilibrio significativo de derechos y obligaciones, en perjuicio del consumidor, se estructura como una nulidad parcial, relativa y detectable de oficio. La rúbrica del art. 36 habla expresamente de “nulidad de protección”, donde la protección radica precisamente en la conservación o cancelación de los efectos de la cláusula única, según una elección que se deja al consumidor en cuanto responde a su interés exclusivo.

Otra hipótesis de nulidad a favor del consumidor estaba prevista por los artículos 23 y 24 del T.U.F. No. 58 de 1998 – texto refundido de intermediación financiera – para contratos de inversión que no cumplan con las normas establecidas para proteger a los ahorradores, en particular en lo que respecta a la forma escrita del contrato. Como toda nulidad de protección, ésta también se configura exclusivamente para el cliente. Pero hay más, porque se trata de una nulidad selectiva: la referencia es al uso selectivo de la nulidad del contrato marco (que según el citado art. 23 TUF debe preceder a la prestación de cualquier servicio de intermediación financiera), precisamente por la falta de forma escrita de conformidad con el art. 23, párrafo 3, TUF La nulidad del contrato marco produce la nulidad de las “órdenes” de inversión en productos financieros dadas por el ahorrador y ejecutadas por el intermediario. Sin embargo, entre las muchas operaciones de inversión, junto a algunas que han causado un perjuicio económico al cliente, podría haber otras que hayan generado un beneficio: la fórmula “nulidad selectiva” destaca la legitimidad del ahorrador para impugnar únicamente las operaciones en pérdida, el ahorro en cambio, las inversiones que han aumentado su patrimonio. Esta es una hipótesis emblemática del hecho de que la especialidad de la nulidad de la protección radica no solo en la legitimación para actuar, sino también en términos de restituciones (Cass., sección primera., 4 de noviembre de 2019, n. 28314). El Tribunal Supremo confirmó que tras la comprobación (con sentencia firme) de la nulidad del contrato marco, la legitimación para ejercer la acción de nulidad de las inversiones individuales y, en consecuencia, para solicitar la devolución corresponde únicamente al inversor: “la indebida, como previsto en el art. 1422 del Código Civil, sólo puede operar cuando la ley no limita la facultad de hacer valer la nulidad y sus efectos para uno de los contratantes por medio de una norma imperativa, quedando directamente afectada por el estatuto especial de nulidad a que se refiere”. El cliente puede obtener las ventajas (lícitas) que estime convenientes. La elección de los autos sobre los que se dirige la nulidad es consecuencia del ejercicio de un derecho establecido exclusivamente a su favor. No obstante, aclaró que el intermediario, cuando la solicitud tenga por objeto afectar sólo a algunas órdenes de compra, siempre podrá oponer la objeción de buena fe, si la elección de la nulidad determina un sacrificio económico injustificado en su perjuicio, a la luz de la ejecución global de los pedidos, conseguida a la conclusión del contrato marco. Y, se añadía a los pocos días, si el interés de actuar en la nulidad no resulta digno de tutela, puede llegar a existir incluso un abuso de derecho por parte del cliente que ha actuado en juicio (Cass., 22 de noviembre de 2019, n. 30555). De los citados pronunciamientos, junto con las sentencias gemelas 26242 y 26243 de 2014 (Cass., sec. un., 12 de diciembre de 2014, n. 26242 y n. 26243), surge una organización sistemática que parece situar la nulidad de protección no en los márgenes, pero en el centro del sistema de nulidad contractual, a pesar de su especialidad respecto de la figura tradicional, derivada de la derogación tanto del art. 1421 del código civil tanto en el art. 1422 del código civil.

Considérese, entonces, que un sistema similar de protección al cliente se encuentra en el Decreto Legislativo n. 385 de 1993 (Ley Bancaria), tanto en lo relativo a la disposición de la nulidad del contrato por falta de forma (art. 117, incisos 1 y 3, que se han mantenido inalterados), como en lo relativo a la aplicación de la nulidad de protección regida por el art. 127, formulado así: “1. Las disposiciones de este título sólo pueden ser derogadas en el sentido más favorable para el cliente. 2. La nulidad prevista por este título sólo puede ser opuesta por el cliente”. Con la modificación introducida por el Decreto Legislativo n. 141 de 2010, art. 4, apartado 3, la redacción actual del art. 127, inciso 4, se ha apegado al régimen legal del Código del Consumidor (Decreto Legislativo N° 206 de 2005) y queda así: “Las nulidades previstas por este título operan únicamente en beneficio del cliente y pueden ser detectadas por oficina del juez”.

Cuando la relación entre el profesional y el consumidor pasa a la entre empresas, la nulidad vuelve a cambiar de rostro y vuelve a presentar una multiplicidad de facetas difícilmente imputables a la unidad. Piénsese en el abuso de posición dominante, de conformidad con el art. 3, Ley n. 287, de 10 de octubre de 1990, y a la nulidad como consecuencia del abuso de dependencia económica, conforme al art. 9, Ley n. 192 de 18 de junio de 1998 (que establece la nulidad del contrato con el que se produce abuso de dependencia económica en perjuicio del subcontratista, que ocurre cuando una empresa es capaz de determinar en las relaciones comerciales con otra empresa un desequilibrio excesivo de derechos y obligaciones. También debe recordarse la nulidad en materia de morosidad en las transacciones comerciales, de conformidad con el art. 7 del Decreto Legislativo n. 231 de 9 de octubre de 2002, modificado por el Decreto Legislativo n. 192 de 9 de noviembre de 2012: “el acuerdo sobre la fecha del pago, o sobre las consecuencias del retraso en el pago, es nulo si, teniendo en cuenta los usos comerciales correctos, la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, el estado de la contratantes y las relaciones comerciales entre ellos, así como en cualquier otra circunstancia, resulte gravemente desleal en perjuicio del acreedor”. Y, de conformidad con el art. 7, párrafo 3, Decreto Legislativo n. 231 de 2002, “el juez, aun de oficio, declara la nulidad del contrato y, teniendo en cuenta el interés del acreedor, la correcta práctica comercial y las demás circunstancias a que se refiere el apartado 1, aplica los términos legales o restablece el contenido del acuerdo a la equidad”. Y de nuevo: nulidad en materia de subcontratación, conforme al art. 6 de la citada Ley n. 192/1998, y afiliación comercial, de conformidad con el art. 3 de la Ley n. 129 de 6 de mayo de 2004.

Por otro lado, la nulidad de los actos jurídicos relativos a edificios construidos sin licencia de obras (art. 15, Ley n. 10 de 28 de enero de 1977, sustituido por el capítulo I de la ley n. 47 de 28 de febrero de 1985, y luego por los artículos 31 ss. Decreto Presidencial n. 380 de 2001) se coloca para proteger el interés del adquirente (que ignora la falta de concesión): se sigue que puede ser deducido y ejecutado en los tribunales sólo por él. El contraste entre las dos tesis (formal y sustancialista) inherentes a esta forma de nulidad fue resuelto por la Corte de Casación, sección un., 22 de marzo de 2019, n. 8230, en el sentido de que se trata de una nulidad textual, destinada a sancionar la falta de inclusión, en los documentos, de títulos urbanísticos en las escrituras de traspaso entre vivos de los detalles de la calificación de la propiedad.

Ya hemos mencionado la ley del 30 de diciembre de 2004, n. 311, en el art. 1, párrafo 346, que sancionó la nulidad de los contratos no registrados.

Considérese la nulidad de las escrituras de transferencia de las propiedades que se construirán de conformidad con el Decreto Legislativo 20 de junio de 2005, n. 122, siendo la única sanción aplicable, para el caso de infracción de las normas de redacción y conducta, la prevista en el art. 2 sobre la obligación del fabricante de procurar y entregar la garantía correspondiente al comprador. Esta es una obligación cuya violación produce la nulidad de todo el supuesto contractual; nulidad que sólo puede ser invocada por el comprador. Esta es una hipótesis típica de nulidad o protección relativa.

Otra nulidad distinta de las conocidas por el sistema codificado es la (definida como nulidad de la “ley antimonopolio especial”) que afecta a las garantías bancarias que reproducen el modelo ABI anticompetitivo: esta nulidad afecta únicamente a las cláusulas anticompetitivas sujetas a normalización contractual (salvo que el interesado acredite la esencialidad de las propias condiciones a los efectos de la estipulación). Las Secciones Unidas (Cass., sec. un., 30 de diciembre de 2021, n. 41994) admitieron la protección real, así como la indemnización, señalando la eficacia de una nulidad derivada, por el vínculo funcional entre el convenio ilícito original y los convenios ejecutivos de la misma, resultantes de la violación de una regla imperativa puesta en defensa del orden público económico de conformidad con el art. 41 Const.

Finalmente, no dejamos de plantear el problema de la configurabilidad de una nulidad sobreviniente, es decir, una nulidad que, negando la tradicional vinculación de la sanción a un defecto genético del acto, deriva en cambio de un defecto funcional. Este tema se ha vuelto particularmente actual por la introducción de reglas obligatorias que han afectado los contratos a largo plazo que ya están en curso. Ejemplos de esta especie incluyen: la ley 17 de febrero de 1992, n. 154, que modificó el art. 1938 del código civil en el sentido de prohibir la prestación de garantías para obligaciones condicionales o futuras sin garantía máxima; la ley del 7 de marzo de 1996, n. 108, por lo que las tasas que estaban contenidas en los contratos de préstamo ya estipulados se han convertido en usura; el art. 2 de la ley del 10 de octubre de 1990, n. 287, que prohibía los acuerdos restrictivos de la competencia, bajo pena de nulidad. En efecto, ¿estamos ante hipótesis de nulidad ulterior o de mera retroactividad de la ley? La jurisprudencia italiana no parece encontrar obstáculos al impacto de los hechos posteriores sobre la validez de un contrato celebrado válidamente; en esta hipótesis, por ejemplo, había admitido inicialmente la nulidad sobrevenida. Sin embargo, las Secciones Unidas descartaron posteriormente el fenómeno de la usura sobrevenida, en relación con la novedad introducida con la ley 108/1996 y con referencia a lo dispuesto en la sucesiva ley 24 de 2001 de interpretación auténtica (Cass., sección un., 19 de octubre de 2017, n. 24675).

Asimismo, para continuar con los ejemplos expuestos anteriormente, se admitió la nulidad ulterior de los acuerdos restrictivos de la competencia y de la garantía ómnibus; mientras que otros ejemplos de nulidad sobrevenida a la estipulación (válida) del contrato se refieren a la nulidad sobrevenida de la cláusula compromisoria por indisponibilidad sobrevenida del derecho y a la nulidad sobrevenida del contrato preliminar de construcción de un edificio.

No se puede encontrar una definición real de nulidad en el código civil italiano y, dado que la nulidad es un medio conceptual, esta ausencia puede considerarse apreciable.

En abstracto, la nulidad explicada en los manuales aparece como una sanción rígida, cuya rigidez es atenuada por algunas sanciones. En el derecho vivo, la nulidad se manifiesta con una flexibilidad que representa un “unicum” dentro del fenómeno patológico contractual: ni la anulabilidad ni la resolución ni la rescisión presentan tan amplia y variada gama de colores y matices. En la base de tal remedio, la pluralidad es siempre una confrontación de intereses. La declaración de nulidad de un contrato no puede hacerse si el relativo pronunciamiento no produce un efecto útil a la parte que propuso la acción (Corte de Casación, 20 de julio de 2007, n. 16159). El juez, por lo tanto, debe evaluar siempre la situación concreta que se le presenta con la vara de la satisfacción concreta de las necesidades planteadas por el caso singular. Esto se deduce de que el ordenamiento jurídico le ha encomendado la apreciación de la existencia de un interés del actor (art. 1421 del código civil). Por lo tanto, quien activa el recurso debe demostrar su interés en actuar de acuerdo con las reglas generales, de conformidad con el art. 100 cpc.

La multiplicidad de intereses en juego corresponde a una multiplicación de paradigmas de nulidad, según una línea evolutiva de creciente “relativización” de la figura. El Tribunal Supremo insiste en que “una solución equilibrada que reconstruya los diversos supuestos de nulidad de la negociación en términos de relaciones de género a especie sigue pareciendo hoy totalmente previsible, así como sólidamente sustentada por la propia jurisprudencia comunitaria” (Cass., Secc. Un., 12 de diciembre de 2014, n. 26242).

Sin embargo, la nulidad europea se mueve en sentido contrario, porque expresa el paso definitivo de “la nulidad” a “las nulidades”. Más que esforzarse por reconstruir un modelo general con todas las incomodidades hermenéuticas de la reconciliación de las llamadas excepciones a una regla general, es preferible reconocer que un concepto unitario de nulidad ya no se encuentra en el sistema y quizás nunca existió. La esencia de la nulidad puede, hoy más que nunca, reconocerse en la distinción de la inexistencia: el contrato nulo existe y el legislador da lugar a consecuencias que cambian de tiempo en tiempo según los intereses, públicos y/o privados, considerados prevalecientes; la nulidad responde a múltiples y flexibles paradigmas, capaces de ajustarse a supuestos muy distantes entre sí, mediante la modulación de estructuras procesales y sustanciales que van desde la detectabilidad del vicio a la legitimación activa, desde la prescriptibilidad de la acción a la amnistía, hasta a la salvación de los efectos producidos, generando siempre nuevas hipótesis, en las que el contrato o el acto nulo “producit effectum”.

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