Autor: Gonzalo Muñoz Rodrigo, Gonzalo Muñoz Rodrigo. Investigador Predoctoral (FPU) de Derecho Civil, Universidad de Valencia (España). Correo electrónico: gonzalo.munoz@uv.es
Generalmente, los matrimonios islámicos celebrados en el extranjero llegan a conocimiento de nuestras autoridades cuando los extranjeros adquieren la nacionalidad española y pretenden reconocerlos a efectos de obtener los beneficios que la ley otorga a la unión matrimonial. Sin embargo, aunque es posible que tales matrimonios sean reconocidos por el ordenamiento jurídico español, no siempre lo harán pues en ocasiones vulneran el orden público español.
La preocupación por el matrimonio infantil y el forzoso ha aumentado en los últimos años a raíz de los fenómenos migratorios que han acaecido en Europa. Esto se debe a que en algunos países ya sean o no de corte islámico es posible celebrar matrimonios entre menores de edad. Por ejemplo, según la Sharia en función de la escuela que nos encontremos ya sea suní o chií se reconoce la posibilidad de contraer matrimonio a los varones entre 15 o los 12 años, y en el caso de las mujeres entre los 12 o incluso los 9 años.
Evidentemente, estos matrimonios, aunque se aplique la ley personal para regular la capacidad matrimonial, no serían reconocidos en España por atentar gravemente al orden público español. Recordemos que el matrimonio entre menores de edad es nulo. Si bien, si puede pasar que un matrimonio infantil con el paso de los años llegue a España y sea reconocido, ya que si los cónyuges son estos momentos mayores de edad y han convido más de un año en dichas circunstancias, el impedimento edad sería convalidado por mor del art. 75 CC.
En España no existe el tipo penal de matrimonio infantil, pero si el de matrimonio forzoso, regulado en el art. 173 bis CP. Sobre esta cuestión, algún autor ha puesto de manifiesto el pernicioso papel que puede jugar la dote. Ya que, si en un “matrimonio” de esta clase, por ejemplo, se ha engañado a la persona para que acuda a otro país dónde se le ha obligado a casarse, y ha mediado un beneficio económico para los partícipes, a veces la propia familia de la víctima, estaríamos claramente ante un supuesto de trata de blancas.
Respecto al consentimiento, seguramente este sea uno de los elementos que más dificultad presenta controlar, pues existe una presunción de que éste se presta libre, así como de la buena fe las partes. De hecho, algún autor señala que “al Encargado del Registro Civil no le corresponde ponderar la existencia de intimidación que concurre en los matrimonios forzosos debido a que, podría comprometerse el ius connubii de la mujer”. Por este motivo, si no se pueden deducir indicios suficientes de simulación matrimonial, se debe autorizar el matrimonio. Si bien, existen bastantes supuestos de matrimonios que han sido denegados por haber sido realizados en fraude de ley (muchas veces entre españoles y marroquíes celebrados en Marruecos), cuando se ha solicitado el certificado de capacidad matrimonial.
En cuanto a la poligamia, es de sobra conocido su contrariedad al orden público español, por atentar contra la concepción monógama del matrimonio en la sociedad occidental, como también a los principios constitucionales de igualdad y dignidad de la mujer. En realidad, la poligamia llega a tal punto de incompatibilidad con el derecho español, que contraer un segundo matrimonio estando vigente el primer matrimonio constituye un delito de bigamia (art. 217 CP).
Por tanto, se ha denegado la inscripción de matrimonios celebrados en el extranjero cuando se ha detectado su carácter polígamo. Algo que se ha tenido en cuenta, no sólo si estos eran efectivamente polígamos (es decir, existían varias esposas a la vez), sino también cuando el matrimonio era de “tipo polígamo”. Esto es, se deniega la inscripción cuando “hay una remisión expresa a la propia Sharia”, al indicar cuestiones tales como el número de esposas que están casadas en la actualidad, aunque aparezca la mención “ninguna” (RDGNR 27 octubre 2017).
De todos modos, el hecho de que estos matrimonios no tengan encaje en Occidente, no impide que se les pueda reconocer una serie de efectos, en virtud de la doctrina del orden público atenuado, cuando han sido válidamente celebrados en el extranjero en base a la ley personal de los contrayentes. Así, se desprende de varias RRDGRN que vienen a decir que: “no es cuestión dilucidar aquí los efectos de distinto tipo que ese segundo matrimonio pueda producir para el ordenamiento español” (a pesar de que había denegado su inscripción, RDGRN 3 diciembre 1996), u otra que abre la puerta al reconocimiento de efectos de forma similar al matrimonio putativo (art. 79 CC) “que ese matrimonio no pueda ser inscrito […] no ha de impedir […], que el matrimonio islámico haya de surtir al menos, los efectos del matrimonio putativo y, por tanto, siempre el carácter de la filiación matrimonial del menor…” (RDGRN 10 julio 1996).
Últimamente, se ha avanzado más en el reconocimiento de ciertos derechos a los matrimonios polígamos válidamente celebrados en el extranjero, cabe destacar la STS (Sala Tercera), 24 enero 2018, que reconoce la pensión de viudedad a las dos esposas de un ciudadano marroquí fallecido, el fallo establece que “la constatación de una situación de poligamia de un súbdito marroquí no impide, por razones de orden público, el reconocimiento del derecho a una pensión de viudedad en el régimen de clases pasivas del Estado, regulado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, a favor de todas las esposas que, de acuerdo con su ley personal, estuvieran simultáneamente casadas con el causante perceptor de una pensión con cargo al Estado español”. Eso sí, la pensión deberán compartirla por partes iguales.
Aún así, la doctrina considera que queda por mucho por hacer, pues todavía existen algunos derechos que son conflictivos, sobre todo el derecho de reagrupamiento familiar.
Este derecho se encuentra regulado actualmente en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y permite que los extranjeros que residan legalmente en España puedan, con mayores facilidades que otros extranjeros, traer a sus familiares más cercanos. Evidentemente, esto genera un conflicto con la poligamia, ya que su art. 17. a) señala que: “no podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la Ley personal del extranjero admita está modalidad matrimonial”. Y, para que pueda reagrupar a una nueva esposa, se deberá acreditar que “la disolución de sus anteriores matrimonios ha tenido lugar tras un procedimiento jurídico que fije la situación del cónyuge anterior y sus hijos comunes en cuanto al uso de la vivienda común, a la pensión compensatoria a dicho cónyuge y a los alimentos que correspondan a los hijos menores, o mayores en situación de dependencia”.
Para terminar, es interesante mencionar cómo la poligamia ha llegado a influir cuestiones tales como la solicitud de nacionalidad, pues en un reciente pronunciamiento, la Audiencia Nacional ha denegado la nacionalidad española a un senegalés residente en España desde 1985 porque en la documentación aportada en el momento de solicitud aparecía que contrajo un matrimonio de tipo polígamo en 1993 (SAN (Sala de lo Contencioso), 4 febrero 2019). Si bien, cuando fue advertido de ello presentó un escrito renunciando a la poligamia, “dicho documento no puede ser tenido en cuenta para enjuiciar la resolución recurrida” y la Audiencia considera que no ha acreditado “un suficiente grado de integración en la sociedad española”. Puesto que, según se sigue argumentando para poder adquirir la nacionalidad se ha de demostrar un alto grado de aceptación de los valores y principios de la sociedad en la que se pasa a formar parte, no solo un conocimiento del idioma, de la cultura y desarrollo profesional, habida cuenta de los derechos políticos que lleva aparejado (participación en el sufragio activo y pasivo), y, en cambio, la poligamia es totalmente incompatible con los principios que inspiran el ordenamiento español.
Como es de esperar, la configuración legal del repudio en muchos países islámicos dificulta su eficacia en el territorio español. Esto se debe a diferentes factores que chocan con nuestro ordenamiento jurídico, los cuales principalmente se resumen en la desigualdad intrínseca que sufre la mujer en un procedimiento de repudio (muchas veces solo lo puede ejercer el marido), su revocabilidad e incluso, en algunos Estados, la absoluta falta de garantías y derecho de defensa.
No obstante, algunos países como Marruecos han introducido un repudio controlado judicialmente, lo que en sí mismo, ya es un paso en positivo para facilitar su reconocimiento. Y, al mismo tiempo, al analizar este tipo de situaciones debemos servirnos de un concepto de orden público más flexible, pues de lo contrario se podría caer en conclusiones injustas para alguna de las partes en juego. De hecho, la doctrina habla de un modelo de orden público que atienda al resultado de la norma extrajera, y solo cuando éste produzca un efecto contrario a nuestro ordenamiento deberá ser rechazada. Dicho en otras palabras, no podemos partir de un concepto de orden público en abstracto que simplemente valore las leyes extranjeras en su conjunto para decidir su adecuación.
Las reglas sobre el reconocimiento de sentencias judiciales de divorcio marroquíes en España se recogen en el art. 23 del Convenio de Cooperación Judicial en materia civil, mercantil y administrativa entre el Reino de España y el Reino de Marruecos de 30 de mayo de 1997. Y son las siguientes: 1) La resolución debe proceder de un órgano jurisdiccional competente en virtud de la normas del país dónde fue dictada, 2) las partes han debido ser legalmente citadas, representadas o declaradas rebeldes, 3) la resolución debe ser firme conforme a las leyes del Estado que la dictó, 4) la resolución no puede contener disposiciones contrarias al orden público del foro, tampoco a los principios de Derecho internacional que sean aplicables en el mismo, ni ser contraria a otra resolución dictada en el Estado receptor, 5) No debe existir litispendencia.
Así, el sistema consistirá en que el Juzgado de Primera instancia del lugar del solicitante, deberá abrir un procedimiento de reconocimiento/exequátur para comprobar si los documentos presentados (vid. arts. 25 y 28 del Convenio) cumplen con lo requerido en el acuerdo.
Generalmente, en el caso de Marruecos la primera condición no genera muchos problemas, porque se considera que en tanto en cuanto el repudio o divorcio judicial se autoriza por un juez revestido de imperium (es decir, lo fundamental es la intervención de una autoridad con potestad jurisdiccional), éste se adecua al concepto de sentencia que maneja el Tribunal Supremo. Eso sí, en el supuesto de que no nos encontremos ante un acta levantada por los adules y refrendada por el juez, sino simplemente ante un documento en el cual los adules den fe del acto de repudio, no sería posible su reconocimiento.
Tampoco debe ser especialmente conflictiva la segunda, en la medida que se cite adecuadamente a la mujer. Sin embargo, si que pueden ser más problemáticas la tercera y la cuarta, relativas a la firmeza de la sentencia y a la inexistencia de pronunciamientos contrarios al orden público español (imaginemos un pronunciamiento que provoque una completa desprotección económica de la mujer). Sobre todo, la tercera, lleva consigo que aquellas resoluciones que autoricen repudios revocables no puedan, en principio, ser reconocidas.
De todos modos, la consideración de un concepto de orden público flexible ha llevado a los tribunales a aceptar resoluciones en las cuales, aunque se hubiera vulnerado el derecho de defensa de la mujer o, de alguna otra forma, la misma estuviera sustentada en normas discriminatorias, fuese la mujer la que solicitase su reconocimiento y así, se estaría implícitamente admitiendo su consentimiento. Es el caso del Auto del Tribunal Supremo 21 abril 1998, que reconoce el exequátur de la resolución, al ser la mujer la que lo solicita.
Siguiendo esta línea jurisprudencial, un sector de la doctrina afirma, que esto supondría la posibilidad reconocimiento en España de los repudios a instancia de la mujer, como puede ser el “khol” o en el “tamlik” (por compensación económica y por concesión del marido respectivamente), aunque sea evidente que se fundamentan en nomas contrarias al orden público español.
Pues bien, el siguiente obstáculo sería la revocabilidad del repudio, que vendría a afectar directamente a la certeza del estado civil que exige el ordenamiento jurídico español. Sin embargo, en base a ese mismo argumento cuando por el paso del tiempo o la naturaleza del repudio éste sea irrevocable no habría problema para que pueda ser reconocido como una ruptura matrimonial (ATS 18 mayo 2004). La doctrina coincide señalando que este extremo no debería por sí solo, implicar un escollo a su reconocimiento, siempre y cuando exista la certeza de que el repudio se ha vuelto irrevocable. Aunque es posible encontrar resoluciones que no lo ven de la misma forma y no atienden al elemento temporal (RDGRN 4 de junio 2001). Lo descrito supondría, desde mi punto de vista, la posibilidad de reconocer incluso un repudio instado por el marido, bajo la condición de que haya devenido irrevocable en el momento de su solicitud y, por supuesto, no haya otro impedimento por razón del orden público. A mi entender, que se haya garantizado el derecho de defensa de la mujer, así como sus derechos económicos. Puesto que, en definitiva, la unilateralidad del mismo es coincidente con el divorcio español.
El reconocimiento del repudio puede ser muchas veces interesante para la mujer porque de lo contrario aún estaría casada a los ojos del ordenamiento español, concurriendo el impedimento de ligamen. Lo que provocaría una “doble victimización”, al no poder volver a casarse en España con otro hombre, por ejemplo, si lo desea.
Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte.
