Autor: Gonzalo Muñoz Rodrigo, Profesor Ayudante de Derecho civil, Universidad de Valencia
1. La gestación por sustitución, maternidad subrogada o vientre de alquiler, encuentra una prohibición clara en el ordenamiento jurídico español, concretamente, en el art. 10 de la Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante, LTRHA), que establece la nulidad del contrato a través del cual se convenga la gestación de un menor con la obligación de entregarlo después a cambio de precio o de forma altruista. De modo que, la filiación se determinará por las normas generales y, en consecuencia, la maternidad quedará establecida por el parto y la paternidad del menor podrá reclamarse si, por ejemplo, se ha utilizado material genético del padre biológico.
2. No obstante, el artículo 10 de la LTRHA no ha establecido su ámbito de aplicación territorial de manera expresa, por lo que, en realidad, el ordenamiento jurídico español no determina con claridad qué sucede con la gestación por sustitución que tiene lugar en el extranjero. Es evidente que no podrá tener lugar un proceso de estas características en tierras españolas, pero nada se dice, en realidad, sobre las consecuencias jurídicas de los procesos que ocurren fuera de nuestras fronteras y pretenden un reconocimiento en nuestro país. De hecho, de la lectura de la LTRHA parece que se refiera en todo momento a las clínicas españolas y su ámbito de aplicación territorial sea, seguramente, de carácter nacional.
3. La existencia de esta laguna que deja en un completo limbo jurídico a los menores que son fruto de estas técnicas de reproducción ha pretendido ser colmada por la doctrina española, así como por la jurisprudencia, sin llegar nunca a una solución completamente satisfactoria.
Por lo que respecta a la doctrina, la mayoría de los civilistas españoles consideran que el art. 10 LTRHA integraría el orden público español, de modo que cualquier acto de soslayamiento de dicha norma no debería ser reconocido dentro de nuestras fronteras. En ese sentido, invocando la institución del fraude de ley consideran que pretender inscribir una filiación en España a favor de los comitentes que recurren a este tipo de técnicas implicaría la voluntad de eludir la aplicación de una norma imperativa española y, como tal, la consecuencia debería consistir en aplicar la norma eludida, es decir, el art. 10 LTRHA. Por el contrario, la doctrina internacionalista pone en entredicho que dicho artículo constituya una norma internacionalmente imperativa, por tanto, sólo deberá ser aplicada cuando la cuestión deba resolverse acudiendo a las normas españolas (art. 9.4 CC), y no cuando se trate de reconocer una situación que ya ha sido resuelta por el derecho extranjero. Esto sucedería cuando existe una sentencia o una certificación registral extranjera que determine la filiación del menor a favor de los comitentes. Según esta doctrina, la aplicación del orden público debería hacerse in casu, en el momento de reconocer el acto de la autoridad extranjera, valorando todas las circunstancias en juego, como puede ser el interés del menor, así como el respeto y dignidad de la madre gestante, negando el reconocimiento cuando su aplicación pueda afectar a la organización política, social o económica del Estado.
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado completamente en contra de la técnica de la gestación por sustitución, considerando que el art. 10 LTRHA integraría el orden público español, negando que pueda determinarse directamente la filiación del menor a favor de los comitentes que recurren a esta clase de métodos. Junto con la postura del TS es interesante poner de manifiesto la del TEDH, que se ha mostrado vacilante en función del caso, pues sí que ha llegado a considerar que podría verse afectado el derecho a la identidad y vida privada del menor (art. 8 CEDH), si los tribunales nacionales son excesivamente restrictivos a la hora de enjuiciar esta clase de asuntos. Por consiguiente, el TEDH se centraba, principalmente, en la concurrencia tres elementos para valorar la posible vulneración de ese derecho: la existencia o no de vínculo biológico, de vinculación afectiva o la posibilidad de establecer una relación de filiación. Por ejemplo, esta fue la razón por la que el TEDH condenó a Francia en el Caso Mennessson/Labassee, ya que, a pesar de la existencia de un vínculo biológico con el menor, no se permitió al padre comitente poder establecer la filiación a favor de su hijo biológico.
4. Dicho esto, la realidad es tozuda y a pesar de la general aprensión por la gestación por sustitución de parte de los operadores jurídicos, el resultado es que desde los últimos años ha sido posible que de una forma u otra se abriesen vías para el reconocimiento de efectos de esta técnica, aunque sea indirectamente, en nuestro país. Una situación que se mueve entre la incoherencia y la hipocresía más espesa.
5. La primera muestra de esta doble moral enquistada ya en nuestro ordenamiento jurídico, es la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010, cuyo peligro ha sido puesto de manifiesto por autorizada doctrina en la materia por afectar al propio principio de jerarquía normativa, en la medida que el mencionado reglamento vendría a contradecir lo expresamente dispuesto en la norma legal (art. 10 LRTHA). Según esta disposición normativa, una resolución extrajera que reconozca la filiación del menor en favor de los comitentes es título apto para la inscripción del dicho nacimiento en España. Para ello solo sería necesario que se llevase a cabo un procedimiento de exequátur, sino es de aplicación un convenio internacional, pero también sería posible llevar a cabo la inscripción sin necesidad de exequátur cuando el procedimiento por el cual haya tenido lugar la resolución jurisdiccional sea equivalente a uno de jurisdicción voluntaria de nuestro país, en cuyo caso solo tendría lugar un control incidental de ciertos elementos (especialmente, la garantía de los derechos de la mujer gestante, entre otros). La aplicación de dicha Instrucción ha permitido dotar de un fácil reconocimiento a los procesos de gestación por sustitución que han tenido lugar en países como EE.UU., en los cuales dicha técnica finaliza con un procedimiento judicial en el cual, si se han respetado los derechos de la gestante (por ejemplo, el consentimiento se ha prestado libremente), se atribuye la filiación a los padres comitentes. Obviamente, esta realidad choca frontalmente con la STS de 6 de febrero de 2014, que para un supuesto similar entendió que el interés del menor debe utilizarse para interpretar la ley, pero nunca podría utilizarse para contrariar lo expresamente dispuesto en la norma española. En ese sentido, dar cobertura este tipo de filiaciones vulneraría la dignidad de la mujer y cosificaría al niño, mercantilizando la gestación y la filiación de los menores.
6. El segundo escenario, sería aquel en el cual debido al país elegido no se dispone de una resolución judicial extranjera, sino simplemente una certificación registral o administrativa que atribuya la filiación a favor de los comitentes. La elección de esta categoría secundaria se puede deber, principalmente, a una cuestión económica, pues los países menos garantistas ofrecen este tipo de servicios a precios mucho más asequibles, creando una especie de gestación por sustitución de clase turista como ahora se verá, frente a una premium, sin esperas e inconvenientes (véase EE.UU.). El problema aquí es bastante evidente, la Instrucción de 5 de octubre de 2010, solo permite el reconocimiento de sentencias judiciales extranjeras, pero no otra clase de decisiones de autoridades extranjeras. De hecho, la RDGRN de 23 de septiembre de 2011 indicó que: “no es inscribible en el Registro español, el nacimiento en el extranjero de un menor mediante gestación por sustitución cuando no existe resolución judicial dictada por el órgano jurisdiccional competente en la que se determine la filiación del nacido”.
Esta situación, agravada por el elevado número de familias españolas que habían recurrido a la gestación por sustitución en Ucrania, se intentó salvar, nuevamente, con otra muestra de insólita hipocresía como fue la fantasmal Instrucción de 14 de febrero de 2019, que nunca se llegó a publicar en el BOE, habida cuenta de que permitía “iniciar el expediente de inscripción de la filiación en el Registro consular”, siempre y cuando se comprobase la determinación de la filiación paterna, como también la renuncia de la madre gestante. Sin embargo, algo sucedió, pues el mismo 18 de febrero se publicó una nueva Instrucción (a los cuatro días), dejando sin efecto la Instrucción del 14 de febrero y acordando expresamente que no se estimasen las solicitudes de inscripción de menores nacidos como consecuencia de un contrato de gestación por sustitución, salvo que existiese sentencia judicial del país correspondiente. De todos modos, en estos casos se permite que las familias puedan obtener pasaporte y permisos para viajar en España, donde, en principio, podrán establecer la filiación con base en los criterios generales (véase, RDGRN de 1 de noviembre de 2021).
7. El tercer supuesto sería aquel en el cual no hay sentencia judicial extranjera, pero tampoco existe un vínculo biológico entre, por ejemplo, la comitente y el menor nacido fruto de dichas técnicas. En este caso, la posibilidad de poder volver a España y determinar la filiación del menor conforme a las reglas generales se nos antojaría insuficiente, dado que, v. gr. la madre de intención no podría determinar la filiación del menor empleando las normas generales, al no ser la gestante y puede que ni siquiera se haya utilizado material genético suyo para dicho proceso. En este orden de ideas, surge la figura de la posesión de estado como método utilizado por los usuarios de dichas técnicas al objeto de intentar conseguir una resolución favorable que les permita poder inscribir la filiación del menor a su favor. El primer ejemplo de ello es la STS 31 de marzo de 2022, en el cual la madre de intención había acudido al Estado de Tabasco (México) para cumplir su deseo de ser madre, una vez en España, y tras un período de convivencia del menor y solo una certificación administrativa mejicana a su favor, insta que se determine la filiación del mismo a través de la posesión de estado. El Tribunal Supremo entre otras razones, rechaza que se pueda considerar que el interés del menor dicte necesariamente que se tenga a atribuir la filiación del menor a través de esta figura, más aún cuando está basada en el principio de verdad biológica. Además, considera que teniendo en cuenta que solo existe una certificación administrativa, la filiación del menor deberá determinarse acudiendo al derecho español (art. 9.4 CC), por consiguiente, dado que no se puede establecer directamente la filiación del menor con base en un contrato que es nulo (art. 10 LTRHA), el único recurso que le queda a la comitente es la adopción.
8. El mecanismo de la posesión de estado no desapareció con la STS de 31 de marzo de 2022, sino que se volvió a utilizar en otros asuntos en los que como en el anterior no había ningún vínculo biológico entre los menores y los usuarios de dichas técnicas. Prueba de ello es la STS de 26 de mayo de 2023 que, igualmente, pretendió que se estableciera un vínculo de filiación entre el demandante y los hijos habidos por este tipo de técnicas con el que había sido su expareja, ya estos sí eran hijos biológicos del último, pero no del que reclamaba la filiación. Lo curioso de este caso es que el demandante también pretendía que con base en la institución de la posesión de estado se determinase la filiación de sus hijos biológicos (resultado también de dichas técnicas) a favor del demandado. El Tribunal Supremo concluye que “el vínculo socio afectivo de los niños entre sí y con quien fue pareja de su respectivo padre no es por sí título para el establecimiento de un vínculo legal de filiación”, por lo que “para este tipo de supuestos el ordenamiento establece el cauce de la adopción, que no se ha querido seguir”.
9. En realidad, la búsqueda de la determinación de la filiación en esta clase de filiaciones, que podríamos denominar “extralegales”, a través de la posesión de estado no es casualidad, pues tienen su origen en los ángulos muertos que dejó el art. 7.3 LTRHA (redacción de la Ley 14/2006, de 26 de mayo) cuando reguló de manera un tanto deficiente la posibilidad de que la mujer de la madre gestante que había acudido a una técnica de reproducción asistida legal (como puede ser una inseminación artificial) fuese también declarada como madre por naturaleza del menor que naciese fruto de la misma. El problema radicaba en que el artículo se movía en un espacio de acción muy restringido, habida cuenta de que en su redacción original exigía que la madre no gestante tuviese que consentir en el Registro Civil la determinación de dicha filiación con anterioridad al nacimiento. Por consiguiente, en el supuesto que no lo hiciera a tiempo se generaban dudas en torno a la validez de dicho consentimiento, especialmente cuando esta circunstancia iba a unida a otras dificultades como la eventual ruptura de la pareja de mujeres homosexuales. De la misma forma, podían surgir interrogantes sobre si era válido dicho consentimiento cuando las mujeres no estaban casadas y eran, simplemente, una pareja de hecho.
10. Ante esta situación y previamente a que se reformase dicho artículo para permitir la declaración de voluntad con posterioridad al nacimiento, el Tribunal Supremo llegó a estimar las pretensiones de las madres no gestantes en dos singulares resoluciones:
Primero la STS 5 diciembre 2013 y, después, la STS (Pleno) 15 enero 2014, creando jurisprudencia sobre la materia, ya que, en definitiva, prosperaron las reclamaciones de las mismas utilizando la figura de la posesión de estado. No obstante, esta posición del Alto Tribunal cambió recientemente, volviéndose más restrictiva, pues tanto la STS 27 enero 2022 como la STS 11 julio 2022, no consideraron que los actos de la madre no gestante tuviesen la suficiente entidad para poder considerar acreditada la posesión de estado.
Igualmente, hace poco fue dictada la STS 11 marzo de 2024, que tampoco consideró que pudiese valorarse un verdadero vínculo familiar con la significación suficiente para poder entender cumplidos los requisitos que exige la institución de la posesión de estado.
11. De todos modos, creer que la posesión de estado ocupa un lugar preeminente en los razonamientos del Supremo en este iter jurisprudencial es, en realidad, un tanto inocente.
La propia STS 5 diciembre 2013 reconoció en su núcleo argumental que el consentimiento prestado en la clínica por la madre conviviente no gestante era “de particular significación porque constituye la voluntad libre y manifestada por ambas litigantes del deseo de ser progenitoras mediante consentimiento expreso, hasta el punto de que en casos como este dicho consentimiento debe ser apreciado aunque la posesión de estado hubiera sido escasa o no suficientemente acreditada como de ordinario se exige”. De la misma forma, la STS (Pleno) 15 enero 2014, indicó que: “los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes y que llevó a la madre biológica a poner como segundo nombre del niño el primer apellido de su pareja, como antecedente o causa de la filiación reclamada, integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada”.
Con todo ello se puede observar que la posesión de estado se toma como una mera excusa para reforzar aquello que considera fundamental el Tribunal Supremo, como es la voluntad procreacional, hasta el punto de decir que no es necesario que la primera sea especialmente acreditada. El recurso a la posesión de estado no es sino una mera ilusión, un vestigio de épocas pasadas en las cuales era muy complicado investigar la paternidad de una determinada persona, pero que hoy en día carece de la relevancia que sorprendentemente se le quiere otorgar, justamente, en filiaciones que no son biológicas, es decir, sobre unos esquemas completamente diversos con los que fue proyectado el Código Civil.
12. Así, como era de esperar, el camino iniciado allá por el 2013 parece que ha sufrido un revés, pues el Tribunal Supremo ha pasado de facilitar esta clase de reconocimiento a ser muy riguroso en su valoración, hasta el punto de no estimar en los últimos años ninguna de esta clase de demandas. Es prueba de esta nueva fase la STS 27 enero 2022, la cual determinó que el consentimiento en la clínica no tenía que ver con la posesión de estado (de hecho, se trata de un elemento al cual ley no otorgaba ningún valor), señalado que para que la misma fuese acreditada eran necesarios “hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación”, los cuales no se daban en el caso. Como también indica que no considera que “una valoración correcta del interés del menor conduzca a la estimación de una reclamación de maternidad, porque desde ese punto de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser estimadas, aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales”. Asimismo, no se ve “el beneficio que reportaría para la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre”.
Un tanto distinta es la STS 11 julio 2022, puesto que en ella no había tenido lugar el consentimiento de la madre no gestante a la inseminación artificial, pero señala que: “Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.
13. Más recientemente, la STS 11 de marzo de 2024 en un caso en el cual la madre no gestante no estaba casada y tampoco consintió con carácter posterior en el Registro Civil (según los requisitos del art. 7.3 LTRHA, dados por la redacción de la Ley 19/2015, de 13 de julio), ha determinado que: “el interés del menor no es causa que permita al juez atribuir una filiación. Es el legislador quien, al establecer el sistema de determinación de la filiación y de las acciones de impugnación y reclamación de la filiación, debe valorar en abstracto el interés superior del menor junto a los demás intereses presentes (la libertad de procreación, el derecho a conocer los propios orígenes, la certeza de las relaciones, la estabilidad del hijo)”, asimismo añade que: “si en el caso no se dieron los requisitos para que la filiación quedara determinada conforme al título de determinación de la filiación previsto por el legislador para la filiación por voluntad de tener al hijo nacido de la otra mujer como propio (art. 7.3 LTRHA), no podemos compartir la trascendencia que la sentencia recurrida otorga a la voluntad para estimar la acción de reclamación de la filiación por posesión de estado fundada en el art. 131 CC.” Por último, puntualiza que para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar la posesión de estado, serían decisivos los actos posteriores al nacimiento y, en este caso, de los hechos acreditados en la instancia no resulta una realidad integradora de la posesión de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de constancia y exteriorización que se precisan”.
14. Como se puede observar, aunque se quiera camuflar este cambio jurisprudencial en una exquisita atención a los requisitos que deben concurrir para la apreciación de la posesión de estado, la realidad es que el Tribunal Supremo ha reducido el valor del consentimiento o voluntad procreacional como elemento decisivo para atribuir una filiación que escapa de los parámetros estrictamente legales. Como se ha podido advertir a lo largo de la exposición, la posesión de estado no era más que una mera excusa para para apuntalar lo primero, la cual ni siquiera tenía que estar lo suficientemente acreditada. Esto se puede ver más claramente si conectamos estas sentencias con las relativas a la maternidad subrogada, en especial, la STS de 31 de marzo de 2022, en la cual se señaló expresamente que la posesión de estado era un método inidóneo para atribuir un filiación que, en realidad, no hubiese podido ser determinada de aplicar las normas legales españolas al caso concreto, porque no solo no se correspondía con la verdad biológica, sino que además resulta totalmente contraria al orden público según la interpretación mayoritaria. Pero, es más, en este caso, sí que podíamos decir que el requisito de actos continuados de cuidado y atención del menor estaban cumplidos, ya que la madre y abuelo de intención habían sido las únicas personas que cuidaron del menor desde su llegada a España. Sin embargo, este argumento era insuficiente al fallar la premisa base.
15. Dicho esto, podemos pensar que el repliegue que ha evidenciado el Tribunal Supremo sobre el valor del consentimiento prestado en la clínica o la simple voluntad procreacional se puede deber a los peligros que encierra admitir alegremente la posibilidad de atribuir una filiación que no encuentra sustento legal. Si bien pudo tener sentido para intentar colmar algunas incoherencias que supuso la deficiente introducción al ordenamiento jurídico español de la doble maternidad por naturaleza, fuera de esos supuestos nos puede llevar a resultados completamente contrarios a la voluntad del legislador. Sería el caso de que aplicásemos dicha doctrina basada en la voluntad procreacional a la maternidad subrogada, pero también a otra clase de filiaciones extra legem como podrían ser las llamadas inseminaciones artificiales domésticas a las que, de forma similar a como ha sucedido con la gestación por sustitución, la práctica registral abrió cuestionables vías para su posible reconocimiento (véase, la RDGRN 8 de febrero de 2017). Cosa distinta sería el caso de que el legislador introdujese un nuevo título de atribución de la filiación basado, no en la verdad biológica, sino en la mera voluntad de ser padre o madre (como en cierta forma, ha hecho el legislador catalán en el art. 235.13 CC.Cat. sobre el consentimiento prestado en la clínica), que podría constituirse en una piedra sobre la que poder construir filiaciones que hora mismo están fuera del ámbito del ley, como una posible regulación de la gestación por sustitución.
