1. Como cuestión previa conviene recordar que la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo introdujo el nuevo delito del art. 197.7 CP castigando con una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses a quien, sin autorización de la persona afectada, difunda, revele o ceda a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales de aquélla que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de esa persona.
2. Con anterioridad a la entrada en vigor del art. 197.7 CP, la difusión ilícita de imágenes obtenidas con el consentimiento de la víctima era atípica desde el punto de vista de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos, cuya arquitectura político criminal se edificaba, a excepción de los delitos de revelación de secreto laboral o profesional (art. 199 CP) y de información obtenida ilícitamente por un tercero (art. 197.3.II), sobre la nota de la ilicitud del acceso.
3. Los tribunales para no dejar impunes dichas conductas buscaron soluciones esencialmente desde los delitos contra el honor y la integridad moral. Así por ejemplo la SAP Lleida 25 febrero 2004 (TOL 361.094) a propósito de la difusión de un video erótico de una pareja grabado con consentimiento de ambos, pero posteriormente difundido por uno de ellos sin el consentimiento del otro, entendió que los hechos si bien no podían ser constitutivos de un delito contra la intimidad, si lo eran de uno contra el honor por cuanto la difusión venía acompañada por comentarios como “vols veure un video porno amb la porca de la meva ex”. Un caso similar fue el de la STS 23 mayo 2011 (TOL 361.094) en el que el acusado remitió a una amiga y compañera de clase de la víctima unas fotos en las que esta aparecía desnuda y acompañadas por el mensaje “para que veas lo guarra y puta que es”. El TS corrigió la resolución de instancia que apreció un delito contra la integridad moral (art. 173.1 CP), pues “no se trataba de ejecutar una conducta humillante o envilecedora sobre el propio cuerpo de la víctima degradándola en su dignidad como persona. Sino que pretendía dar a conocer que era una persona que hacía o se dejaba hacer fotos de esa naturaleza (sobre las zonas íntimas de su cuerpo), descubriendo así el acusado una parte íntima de su personalidad que podía menoscabar su reputación o su buena fama ante sus amistades y conocidos. Se considera, por tanto, que el acusado no atentó de forma directa con actos de humillación o envilecimiento contra la persona de la acusada menoscabando de forma grave su integridad moral, pues no puede afirmarse que la redujera con su conducta a la categoría de cosa privándola severamente de su dignidad. Más bien se valió de una vía indirecta y menos intensa, cual es la de desprestigiarla ante terceras personas vilipendiando su buena fama o reputación, circunstancias que llevan a subsumir la conducta del acusado en el tipo penal de las injurias, tal como ha decidido certeramente la Sala de instancia”.
4. De hecho sobre la punición de la conducta de difusión cuando atenta a otros bienes jurídicos, dio cuenta el propio Consejo Fiscal en su informe de 20 de diciembre de 2012 al Anteproyecto de reforma del CP, en el que respecto del actual art. 197.7 CP, en el valoró que “si bien este tipo de conductas merece reproche penal a fin de proteger la intimidad ante ataques intolerables que se han iniciado con un consentimiento de la víctima y una expresa voluntad de que el mismo no se difunda, conforme la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado del tipo de delito contra la integridad moral, las conductas tuteladas por el nuevo precepto podrían tener cabida en este, por lo que no sería estrictamente necesaria su creación ex novo, creación que por lo demás puede generar nuevos problemas”.
5. La reciente SAP Oviedo 22 junio 2017, ha entendido en un caso cuyos hechos objeto de enjuiciamiento consistieron en que un exfutbolista difundió un video erótico de su pareja, el cual acabó circulando masivamente a través de redes sociales y Whatsapp, son constitutivos de un delito de lesiones psíquicas.
6. La Audiencia llega a esta conclusión jurídica porque en el caso concreto la víctima al tener conocimiento de dicha difusión masiva, sufrió padecimientos psicológicos que desencadenaron en un cuadro de ansiedad con baja laboral y la necesidad de terapia para la curación del trastorno derivado de la situación estresante por la difusión del video. Extremos estos que fueron probados en el plenario a través de los partes de asistencia cínica y el informe pericial ratificado por el forense.
7. Ante estos hechos la Sala entendió que la difusión no podía tener otra finalidad que la burla y el propósito de hacer daño a la coparticipe de las escenas, determinando la existencia de nexo de causalidad entre la difusión del vídeo y los padecimientos de la perjudicada de los que era responsable el exfutbolista y condenándolo a la pena de 1 año de prisión.
8. Desde luego que la pluriofensividad de la conducta de acceso lícito-revelación ilícita de imágenes eróticas comporta consecuencias nada baladís en materia concursal. Debe recordarse que la regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de normas (art. 8 CP) o de delitos, real (art. 73 CP) o ideal (art. 77 CP) ha de ser una valoración jurídica según la cual, si la sanción por uno de los delitos fuera suficiente para abarcar toda la significación antijurídica del comportamiento punible nos hallaríamos ante un concurso de normas, y en caso contrario, ante un concurso de delitos, real o idea (vid. por ejemplo, STS 21 diciembre 2012 TOL 3289107). Por tanto, de haber estado vigente el art. 197.7 CP en el caso de la SAP Oviedo, los hechos podrían podido ser perfectamente calificados como un delito contra la intimidad y otro de lesiones psíquicas en concurso real, puesto que del factum se deduce además de la preordenación psíquica del sujeto activo, la idoneidad objetiva del hecho en el aspecto ontológico del ser y su causalidad efectiva más allá del orden teleológico individual. En definitiva, si el nuevo art. 197.7 CP ya presenta graves deficiencias en materia de tasación jurídica del resultado típicamente relevante (que afecte gravemente a la intimidad), a nuestros tribunales se les suma el nuevo reto de que también deberán determinar la significación antijurídica del comportamiento punible a los efectos concursales.
