La resurrección del testamento en epidemia en tiempos de COVID-19

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Autor: Manuel Ángel Gómez Valenzuela. Abogado y Doctorando por la Universidad de Cádiz. Correo electrónico: gomezvalenzuelaabogado@hotmail.com

El testamento, siguiendo a Galgano, se puede definir como el “acto jurídico unilateral, el cual contiene la declaración de voluntad del testador y que está destinado a producir efectos tras la muerte de éste, como su declaración de voluntad” [Galgano, F.: El negocio jurídico, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 533]. Dicha definición se asemeja a la ofrecida por el artículo 667 del Código Civil (CC), la cual conceptúa el testamento como un acto jurídico. Sin embargo, parte de la doctrina, a la que nos adherimos, critica la misma, propugnando que el testamento no es un acto, sino un negocio jurídico, al estar integrado por una declaración de voluntad cuyo efecto es coincidente con aquella declaración, definiendo el testamento O´Callaghan como el negocio jurídico por medio del cual ordena el causante el destino de su patrimonio para después de su muerte [O´Callaghan Muñoz, X.: Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de sucesiones, Editorial Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2012, p. 66 y 67].

Uno de los rasgos esenciales de todo testamento es su carácter formal o solemne, pasando a configurarse la forma como un elemento del negocio. La intervención del Notario en los testamentos abiertos y cerrados es fundamental, estando prevista su obligatoriedad en los artículos 694 y 707 CC, siendo hasta tal punto así que la ausencia de la intervención notarial provocará la nulidad del testamento, según el artículo 687 CC.

No obstante, el legislador contempló dos formas extraordinarias de otorgar testamento abierto sin la presencia del Notario, viniendo motivada la dulcificación de esta formalidad en razones de urgencias. El testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia, efectivamente, se tratan de formas testamentarias abiertas y extraordinarias que prevén excepciones al régimen general de los testamentos abiertos.

A raíz del COVID-19, el testamento en caso de epidemia está de rabiosa actualidad, máxime con el vigente estado de alarma, a raíz de su declaración oficial a través del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La doctrina no ha dado un tratamiento profundo al testamento en caso de epidemia, quizás por considerar que se trata de una mera reliquia histórica, diciendo Lasarte que, en la actualidad, debido a la ausencia de terribles pandemias que diezmaban poblaciones enteras, esta forma testamentaria constituye un recuerdo histórico [Lasarte Álvarez, C.: Derecho de sucesiones, Principios de Derecho civil VII, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2011, p. 69]. No obstante, el actual estado de alarma ha puesto en boga el testamento en epidemia, siendo preciso que analicemos algunas de las incógnitas que pueden surgir respecto a esta forma extraordinaria de otorgar testamento cuyo régimen jurídico está disciplinado en la Sección quinta, Título III, del Libro III del Código Civil.

Viendo la sección en donde se ubica el testamento en epidemia, podemos ver que se trata de una especialidad del testamento abierto, caracterizándose esta forma de testar por el hecho de que el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone [O´Callaghan Muñoz, X.: Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de sucesiones, cit., p. 86].

Según el artículo 701 CC “en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”. Viendo la dicción legal, cabe plantearse si es preciso que haya una declaración oficial de la epidemia y si el testador debe estar afectado por la pandemia. Respecto a la primera cuestión, basta con que el testador se encuentre en el lugar afectado, con independencia de que se haya declarado o no oficialmente la epidemia. Siguiendo a Lacruz Berdejo, es suficiente la presencia masiva y en sus manifestaciones más agudas de una enfermedad epidémica con altos índices de mortalidad, de profilaxis difícil y muy contagiosa, la cual puede ocasionar abundantes defunciones, restricción de los servicios y, en definitiva, un pánico colectivo en la población [Lacruz Berdejo, J.L. y Sancho Rebudilla. F. A.: Elementos de Derecho Civil, V, Derecho de Sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, Librería Bosch, Barcelona, 1981, p. 226].

Por otro lado, tampoco es necesario que el testador esté afectado por la enfermedad epidémica [Díez-Picazo, L. y Gullón, A.: Sistema de Derecho Civil, Volumen IV (Tomo 2), Derecho de sucesiones, Tecnos, Madrid, 2017, p. 68]. Si atendemos a los antecedentes históricos del artículo 701 CC, podemos ver que el artículo 698 del anteproyecto del Código Civil (1882-1888) decía que el testador podía otorgar testamento en epidemia, aunque este “no se halle enfermo”. Ciertamente, esta interpretación es la que cobra más sentido a raíz del COVID-19, ya que, según la Instrucción de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020 sobre la adopción de medidas que garanticen la adecuada prestación del servicio público notarial, se prevé que la actuación notarial se desarrollará exclusivamente en la oficina notarial. Puede darse el caso que una persona que no esté contagiada por el COVID-19 se encuentre recluida en su casa y, por el aislamiento de rigor, no pueda acudir al Notario más cercano; en este caso, es evidente que, aún no teniendo la enfermedad, la oportunidad de testar con las solemnidades generales se encuentra más limitada, debiendo avalarse la oportunidad de otorgar testamento sin la intervención del Notario. La citada Instrucción permite la prestación del servicio notarial para aquellas actuaciones urgentes, sin embargo, no nos parece que otorgar testamento sea un trámite urgente, ya que de ser así el servicio notarial podría verse abocado al colapso si todos los ciudadanos, por el riesgo de epidemia, desearan acudir al Notario para otorgar testamento, máxime cuando el legislador previó esta circunstancia que permite omitir, en el acto de otorgamiento, la intervención notarial.

El artículo 701 CC permite simplificar las formalidades de los testamentos abiertos, prescindiendo de la intervención notarial, siempre y cuando el testamento se otorgue ante tres testigos mayores de dieciséis años. Al contrario del testamento en peligro de muerte, la dispensa de la intervención notarial en el testamento en epidemia es absoluta, no pudiéndose exigir prueba alguna de la ausencia del Notario o dificultad de hallarlo [Lacruz Berdejo, J.L. y Sancho Rebudilla. F. A.: Elementos de Derecho Civil, V, Derecho de Sucesiones conforme a las leyes de 13 de mayo y 7 de julio de 1981, cit., p. 226].

Respecto a los testigos, a estos les será de aplicación, a excepción de la edad, las causas de idoneidad previstas en los artículos 681 y 682 CC. No se trata de testigos instrumentales, sino testigos de conocimiento, siendo de aplicación el artículo 685 CC, pues tendrán que conocer o identificar al testador y, sobre todo, asegurar que quien otorga el testamento en epidemia tenga la suficiente capacidad legal necesaria para testar [Albaladejo García, M.: “Algunos extremos de la regulación de los testamentos modificados por la reciente Ley de 20 de diciembre de 1991, Actualidad Civil, núm. 2, 1992, p. 351].

El artículo 64.3 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 (Ley del Notariado), según la redacción dada por la Disposición final undécima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), prevé que en la solicitud de protocolización de los testamentos otorgados en forma oral pueda acompañarse “la nota, la memoria o el soporte en el que se encuentre grabada la voz o el audio y el video de con las últimas disposiciones del testador, siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento”. En relación a dicho aserto, nos podemos plantear si es prescindible la intervención de los testigos en el testamento en epidemia si se incorpora, “ad examplum”, un video del testador con su última voluntad. Desde nuestro prisma, no y ello atendiendo a las siguientes razones:

1º) Los testigos en el testamento en epidemia no son instrumentales, como hemos dicho, sino de conocimiento, dando fe tanto de la identidad del testador como de su capacidad para otorgar testamento, aspecto este último que no garantiza un video donde figure el testador relatando su última voluntad.

2º) Aunque el artículo 64.3 de la Ley del Notariado permita la incorporación en la protocolización de un audio o video, en ningún momento menciona que se podrá prescindir de los testigos, sino todo lo contrario, ya que, en el párrafo siguiente dice que, aun acompañándose los citados soportes, “se expresarán los nombres de los testigos que deban ser citados por el Notario para que comparezcan ante él a los efectos de su otorgamiento”.

3º) Por último, es jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo que en estas formas extraordinarias de testar deben cumplirse “rigurosamente las formalidades y requisitos establecidos en la Ley” [SSTS 27 junio 2000 (RJ 2000,5910) y 10 junio 2005 (RJ 2005,4365)].

El artículo 702 CC dice que, tanto en el testamento en peligro de muerte como en epidemia, el testamento se escribirá y, no siendo posible, el testamento valdrá, aunque los testigos no sepan escribir. Actualmente, sería llamativo que un testigo, mayor de dieciséis años, no sepa escribir, que es la excepción que, a priori, prevé el artículo 702 CC para no escribir el testamento. No obstante, existe una contradicción, pues, el precepto dice que el testamento se escribirá si es posible, y no siéndolo, valdrá, aunque los testigos no sepan escribir. Efectivamente, al principio parece acoger cualquier causa respecto a la imposibilidad de la escritura y luego la restringe a los supuestos en que los testigos no sepan escribir. En nuestra opinión, y atendiendo a la casuística que se puede dar con el COVID-19, puede ser que el testamento no se pueda escribir, sencillamente, porque en el lugar en el que se otorga el testamento en epidemia no haya un bolígrafo y los servicios donde los venden estén cerrados; en estos casos, el testamento valdrá, máxime si, en defecto de la escritura, y al amparo del artículo 64.3 de la Ley del Notariado, existe un video o una nota de voz del testador donde contiene su última voluntad, ratificada por unos testigos que han dado fe de la identidad y capacidad de aquel.

El testamento en epidemia será ineficaz si transcurren dos meses desde que haya cesado la epidemia, ex artículo 703 CC. Sin duda alguna, este artículo traerá numerosas controversias a raíz del COVID-19, especialmente en aquellos territorios que estén más avanzados en la desescalada. Actualmente, se podría sostener que en aquellas CCAA que se encuentran en la fase 3 no es posible otorgar testamento en epidemia, a la vista de que la imposibilidad de acudir al Notario para hacer testamento es muy relativa. No obstante, hay personas que, a día de hoy, se encuentren en un hospital o en su domicilio por haber contraído el COVID-19, siendo imposible que acuda al Notario para testar ante el riesgo de contagio. A nuestro juicio, el plazo de dos meses del artículo 703 CC deberá computarse desde que, oficialmente, cese el actual estado de alarma, ya sea por decisión propia del Gobierno o bien porque no consigue la autorización del Congreso de los Diputados prevista en el artículo 116.2 de la Constitución para la prórroga del mismo.

Por último, si el testador falleciera con el estado de alarma vigente, sea o no el COVID-19 la causa de la muerte, el testamento deberá protocolizarse ante Notario a los tres meses siguientes al fallecimiento, a fin de elevarlo a escritura pública (artículo 703 CC). No solo podrán solicitar los testigos la correspondiente acta de protocolización, sino cualquier interesado, siendo competente el Notario donde el causante haya tenido su último domicilio o residencia habitual o donde tenga la mayor parte de su patrimonio, con independencia de la ley aplicable o el lugar de fallecimiento, siempre que sea en España. Si ningún Notario fuera competente según las citadas reglas, podrá serlo el Notario del domicilio del requirente (artículo 64.1 y 2 Ley del Notariado).

Si no se protocoliza el testamento en epidemia en los citados plazos, que varían según se produzca el fallecimiento o el cese de la epidemia, la caducidad del mismo se producirá ipso iure, de forma automática y radical, deviniendo el testamento totalmente ineficaz [O´Callaghan Muñoz, X.: Compendio de Derecho Civil, Tomo V, Derecho de sucesiones, cit., p. 115].

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