Perfil: Pilar María Estellés Peralta
Autora: Pilar María Estellés Peralta, Directora del Departamento de Derecho Privado Universidad Católica de Valencia “San Vicente Mártir”. Correo electrónico: pm.estelles@ucv.es
La resolución de las crisis familiares no siempre tiene su origen en una crisis conyugal entre los cónyuges; existe un abanico de problemáticas que conviene analizar porque en su resolución puede quedar también afectado o perjudicado el interés del hijo. El art. 156.1 CC señala que la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos cónyuges, por tanto, la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad constituyen la regla general. Esto no significa que los titulares de la misma actúen siempre conjuntamente; la titularidad seguirá siendo conjunta pero se puede ejercer por uno solo de los progenitores con el consentimiento expreso o tácito del otro.
El ejercicio de la patria potestad puede entrañar diferentes problemas dados los intereses en conflicto de los distintos sujetos titulares activos y pasivos de la misma. Estos problemas se pueden plantear a varios niveles entre los que destacamos: 1º) Discrepancia entre ambos titulares de la patria potestad, tanto en caso de crisis matrimoniales como constante matrimonio; 2º) Discrepancia de los progenitores con el menor.
Los asuntos que pueden generar conflictos en el ejercicio de la patria potestad se enmarcan en el ámbito de la salud, la orientación en los estudios o la educación del hijo –tipo de colegio: público o privado, religioso o laico– o el inicio o mantenimiento de una determinada educación religiosa e incluso cambio de la orientación religiosa o de practicar a no practicar ninguna; estas cuestiones pueden ser objeto de discrepancia entre los titulares de la patria potestad, que o bien mantienen posiciones encontradas o bien adoptan y ejecutan actos en contra de la decisiones previamente consensuadas o sin respetar el contenido de las mismas o de forma individual sin el consenso necesario del otro cotitular; asimismo, la discrepancia o conflicto, puntual o reiterado, puede originarse entre los padres y el menor.
El cuidado, la crianza y educación de los hijos constituyen derechos-deberes de gran importancia y trascendencia en el marco de las funciones de la patria potestad. La transmisión de padres a hijos de sus propias creencias y modelos de educación constituyen valores que ayudan a construir la personalidad del menor. Evidentemente es deseable que ambos padres estén de acuerdo con el tipo de educación, valores y creencias que desean para sus hijos, sin embargo, en ocasiones, y no pocas, surgen discrepancias entre ambos titulares de la patria potestad con independencia de que la falta de acuerdo se plantee en el seno del matrimonio, en casos de inexistencia de vínculo conyugal entre los progenitores, o de la atribución de la custodia individual o compartida; sin embargo, el desacuerdo entre ambos padres, titulares de la patria potestad es posible también constante matrimonio, aunque menos probable que en los casos de no convivencia o de crisis matrimonial.
La mayoría de los conflictos se plantean no sólo por el debate sobre la custodia del menor sino también por la propuesta de un cambio en la educación, creencias y/o formación moral o religiosa recibida por el hijo hasta la fecha o por una frontal oposición a su continuidad o por cuestiones médicas o de cambio de residencia.
Para resolver estos conflictos y discrepancias entre los padres no puede darse una “solución” válida para todos ellos, pues habrá que tener en cuenta las circunstancias que concurren en cada uno de los supuestos. En caso de que ambos progenitores sean cotitulares de la patria potestad, lo que se produce en la mayoría de las situaciones, ello supone el deber de compartir todas y cada una de las decisiones que afecten a la formación y educación de los hijos teniendo en cuenta que en el ejercicio de esa patria potestad prima el interés de los menores y, en caso de discrepancia se ha de someter la cuestión controvertida a la decisión del Juez correspondiente. En consecuencia, todas aquellas decisiones de especial entidad o relevancia que acontezcan en la vida del menor, deberán ser asumidas de forma conjunta por ambos progenitores, tales como cambios de lugar de residencia, decisiones dentro del ámbito de la salud, orientación en los estudios, orientación religiosa –recepción del Bautismo, de la Primera Comunión, de la religión a practicar o de no practicar ninguna, elección o cambio de colegio –si el colegio ha de ser público o privado, religioso o laico–, etc, según las SAP Sevilla 28 diciembre 2018 (Tol 7086222) y STS 10 octubre 2018 (Tol 6846059), entre otras.
En esta línea, la STS 21 octubre 2019 (Tol 7597014) señala que es necesario el consenso de las dos partes para decidir las cuestiones sanitarias pues el ejercicio exclusivo sólo se atribuye al actor para las cuestiones académicas. Se considera que el énfasis puesto en la obligación de información en otras cuestiones se debe a que el progenitor ostenta la guarda del hijo, y que esa obligación es precisamente el presupuesto de la necesidad del consenso de los dos progenitores.
El procedimiento para solucionar el conflicto se regula en el art. 156 CC, precepto que distingue dos tipos de desacuerdo: desacuerdos puntuales y desacuerdos reiterados y ofrece, asimismo, las correspondientes soluciones:
Si se trata de un desacuerdo puntual –en un único asunto–: el Juez, oyendo a los padres y al hijo, si tuviera suficiente madurez o fuera mayor de doce años, otorgará la facultad de decidir al padre o la madre. El Código Civil no atribuye al Juez el poder de adoptar por sí la decisión de fondo referente al menor, sino el de atribuir al padre o la madre la facultad decidir, teniendo en cuenta el beneficio e interés del menor.
Así la STS 20 octubre 2014 (Tol 4529938) fija como doctrina jurisprudencial que el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.
Ello significa que la decisión que se deba adoptar sobre la cuestión controvertida no le corresponde a la autoridad judicial sino al padre o a la madre pero, qué duda cabe, que la decisión sobre el fondo la habrá adoptado el Juez indirectamente en la mayoría de los casos y por ese motivo atribuye la facultad de decidir a un progenitor y no a otro, a aquél cuyo planteamiento se asimila más al del juzgador. Luego, indirectamente, sí decide el Juez quien se convierte en el “tercer progenitor”. En mi opinión se deberían de haber planteado otras fórmulas de solución intrafamiliar con el fin de atenuar el recurso a la autoridad judicial en cada desacuerdo. En este sentido, el Consejo General del Poder Judicial, en la “Guía de criterios de actuación en materia de custodia compartida”, de 29 de junio de 2020, propone la intervención de la figura del “coordinador de parentalidad” en familias de alta conflictividad, como un recurso a disposición judicial que se dirige a ayudar a las familias en la gestión de una parentalidad positiva y en el cumplimiento efectivo de las medidas judiciales, garantizando el interés del menor.
Si se trata de un desacuerdo que alcance a varios asuntos o si se producen los desacuerdos de forma reiterada, o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad el Juez podrá optar por una de estas tres soluciones para un plazo no superior a dos años de acuerdo con el art. 156.3 CC: a) Atribución en exclusiva del ejercicio de la patria potestad a uno solo de los padres, como determinó la ATS 27 febrero 2019 (Tol 7091756) confirma la AAP Madrid 21 diciembre 2018 y la sentencia del Juzgado Violencia de la Mujer, núm. 5 Madrid, 12 noviembre 2018 (Tol 7003218) que establecía la suspensión de la patria potestad basada en el interés de la menor, por imposibilidad de su ejercicio por prisión del padre, ahora recurrente, por drogadicción que afectaba al mismo y falta de comunicación entre los progenitores al encontrarse cumpliendo condena por agresión, quebrantamiento de condena, y drogadicción; b) Atribución parcial del ejercicio de la patria potestad a uno de los progenitores, para aquellos supuestos conflictivos; c) Distribución de funciones entre ambos cotitulares de la patria potestad para que, cada uno de ellos, ejecute las decisiones en el área que le haya sido atribuida.
La decisión que adoptará el Juez estará basada en una serie de criterios legales y jurisprudenciales para dirimir la controversia y constituyen la clave de bóveda de toda esta cuestión. En cualquier caso, el criterio rector en atención al cual deben ponderarse todos los factores es, indiscutiblemente, el interés superior del menor como ponen de relieve numerosas STS tanto para mantener la titularidad de la patria potestad: STS 11 septiembre 2019 (Tol 7494640), como para suprimirla SSTS 29 mayo 2019 (Tol 7295230) y 21 julio 2017 (Tol 6201490), entre otras, señalando el órgano judicial que en su decisión debe hacerse prevalecer el preponderante interés del hijo.
Por su parte, y habiendo acuerdo entre los progenitores puede suceder que quien genera la discrepancia sea el hijo menor, normalmente adolescente, a quien los nuevos vientos legislativos colocan en el vértice de la pirámide familiar y cuyos deseos hay que garantizar y hacer prevalecer incluso frente al criterio sereno, sosegado, cargado de razones y de común acuerdo de los padres. Resulta significativo que la obligación de obediencia de los hijos hacia los padres que establece el art. 155 CC vaya quedando diluida y ya ni se mencione entre los deberes de los hijos, del art. 9 ter. de la Ley 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, limitando los mismos a un deber de respeto y colaboración doméstica.
Desde hace un tiempo, el ejercicio de las funciones, deberes y facultades que conforman la patria potestad, no resulta fácil para los titulares de la misma debido a los cambios legislativos acontecidos en la materia que otorgan plena autonomía al menor para el ejercicio de los actos relativos a sus derechos de la personalidad que de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo. Por tanto, el poder de representación que ostentan los padres, que nace de la ley y que sirve al interés superior del menor, no puede extenderse a aquellos ámbitos que supongan una manifestación o presupuesto del desarrollo de la libre personalidad del menor y que puedan realizarse por el mismo, reconociendo al menor una importante independencia para la toma de decisiones que afecten al libre desarrollo de su personalidad como la elección una carrera profesional o deportiva, con exclusión de cualquier representación parental dado que la decisión afecta a su desarrollo personal y a su autodeterminación. En este mismo sentido, la SAP Valencia 30 enero 2020 (Tol 8004577) para quien este tipo de contratos afecta a la decisión personal sobre su futuro profesional como aspecto o presupuesto del desarrollo de su libre personalidad. Sólo en el caso de que esta elección vaya en contra del propio interés del menor se dará opción de los padres para intervenir, dadas sus funciones de cuidado y asistencia.
Si a ello se añade la supresión de la facultad de “corregir razonable y moderadamente a los hijos” del artículo 154 CC in fine en su redacción dada por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, dejando únicamente vigente que “los padres podrán, en el ejercicio de su potestad, recabar el auxilio de la autoridad”, la consecuencia es que la fina capa de autoridad parental es cada vez más débil. Quizá por lo expuesto, aumenta el caso de los menores que ingresan en los centros de protección, en un número cada vez más elevado, a petición de sus propias familias, ante situaciones muy conflictivas derivadas de problemas de comportamiento agresivo, inadaptación familiar y graves dificultades de los padres para ejercer la responsabilidad parental. La causa de tales situaciones quizás se encuentre en que no se permite a los padres corregir a los menores cuando yerran… Analicemos algunos de los conflictos más habituales:
En algunas ocasionas son los propios hijos menores pero de avanzada edad, los que se niegan a relacionarse con sus padres o progenitores; partiendo de la base de que el régimen relacional del hijo con la madre/padre es un “derecho” y al mismo tiempo un “deber”, como señala la SAP Palencia 18 octubre 2019 (Tol 7709956), en ocasiones serán los tribunales quienes impongan el régimen de cumplimiento de este derecho-deber señalando la sentencia que el instar meramente al hijo a favorecer la relación con su madre/padre puede no ser suficiente (ante la negativa de un adolescente) y entiende el Tribunal que si se dejara el régimen relacional al albur de un hipotético acuerdo madre e hijo es muy posible que no haya ese acuerdo y que quedara vacío de contenido el derecho relacional (en contrario, la SAP Pontevedra 16 enero 2018 (Tol 6533777), ratificada por la STS 23 marzo 2019 (Tol 7205095) que se apoyan en el interés superior del menor para suprimir el régimen de visitas del padre con la hija adolescente ante la rotunda negativa de ésta), lo que precisamente refuerza mi opinión –y se trasluce de la sentencia– de que los hijos no obedecen voluntariamente en la mayoría de los casos y ello obliga a acudir a los tribunales al haber eliminado el legislador la facultad de corrección al hijo complicando en demasía el ejercicio de la patria potestad en algunos casos.
En relación con el ejercicio del derecho a la libertad religiosa, de conciencia e ideológica del menor frente al ejercicio de la patria potestad y el derecho a educar a los hijos en las creencias religiosas profesadas por los padres, es innegable, por un lado, que los padres tienen el deber y la facultad de educar a los hijos de acuerdo con sus convicciones y creencias, respetando la personalidad de éstos; por otra parte, diversas normas reconocen al menor el derecho a la libertad de ideología, conciencia, de religión y de culto. Así el art. 6 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del menor, establece que el menor tiene derecho a la libertad de ideología, conciencia y religión; Asimismo y partiendo del genérico reconocimiento que hace el art. 16.1 CE, debe afirmarse que los menores de edad son también titulares del derecho a la libertad religiosa y de culto, criterio confirmado por la Ley Orgánica de Libertad Religiosa, de desarrollo de dicho precepto constitucional, que reconoce tal derecho a toda persona (art. 2.1), así como interesa al efecto la STC 154/2002, de 18 de julio (Tol 258486), FD 9. Todo ello pone de relieve una cuestión esencial: la capacidad de los menores para elegir sus valores y creencias y, por tanto, su educación religiosa.
En la jurisprudencia española, la STC 141/2000, de 29 de mayo (Tol 2779), afirmó que los menores de edad eran titulares del derecho de libertad religiosa y con capacidad para ejercerlo de acuerdo a su grado de madurez. Esta libertad religiosa de los menores comprende el derecho a no recibir ni formarse en unas creencias de las que no se quiera participar. Así pues, sobre los poderes públicos, y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés del menor, y no al servicio de otros intereses, que por muy lícitos y respetables que puedan ser, deben postergarse ante el “superior” del niño. El Tribunal enfatizó la importancia del principio del interés superior del niño afirmando que el estatuto jurídico del menor es una norma de orden público que constituye en sí mismo un límite a los derechos fundamentales y, en este caso, a la libertad de manifestación de las creencias, integrante del derecho de libertad religiosa de sus padres.
Sin embargo, la libertad religiosa del menor está ligada a la institución de la patria potestad y es a los padres, como titulares de la misma, a quienes compete la decisión sobre la orientación y educación religiosa de sus hijos menores de edad hasta el momento en el que éstos alcanzan la madurez suficiente para decidir ellos mismos su opción religiosa. A la vista de la madurez establecida a los 12 años, las orientaciones paternas quedan muy limitadas en la vida del menor. No se trata de que los padres ejerzan el derecho de sus hijos, sino que ellos deciden en esta materia según creen que es lo mejor para estos, como un derecho-deber, que es en definitiva el objeto de la patria potestad; en esta materia los padres o tutores tienen el derecho y el deber de cooperar para que el menor ejerza esta libertad de modo que contribuya a su desarrollo integral, sin que sea posible imponer, dificultar o impedir su ejercicio al hijo menor. Por ello, corresponde a los padres, de común acuerdo, y actuando siempre en interés del hijo menor, la decisión sobre su educación y práctica religiosa, el tipo de colegio donde recibir formación académica, etc. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales más destacados, no es fácil aplicar satisfactoriamente el art. 27.3 CE que prevé que los poderes públicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones, si frente a la libertad de creencias de los progenitores y su derecho a hacer proselitismo de las mismas con sus hijos, se alza como límite, además de la intangibilidad de la integridad moral de estos últimos, aquella misma libertad de creencias que asiste a los menores de edad, manifestada en su derecho a no compartir las convicciones de sus padres o a no sufrir sus actos de proselitismo, o más sencillamente, a mantener creencias diversas a las de sus padres, máxime cuando las de éstos no afecten negativamente a su desarrollo personal. Libertades y derechos de unos y otros que, de surgir el conflicto, sobre todo cuando el menor se acerca a la adolescencia y reafirma su personalidad, deberán ser ponderados teniendo siempre presente el “interés superior” de los menores de edad, sus opiniones y sentimientos y su grado de madurez al expresarlas, por encima de las consideraciones o deseos de los padres. Las SSTC 141/2000, de 29 de mayo (Tol 2779), y 154/2002, de 18 de julio, (Tol 258486), FD 9 y 10, dejan muy claro que el derecho a la vida e integridad física está por encima de los demás derechos y que la decisión del menor de 13 años de no someterse al tratamiento médico por convicciones religiosas, es una decisión que reviste los caracteres de definitiva e irreparable, en cuanto conduce, con toda probabilidad, a la pérdida de la vida y por tanto no debía haber prevalecido.
Otra cuestión controvertida entre padres e hijos es la que afecta a los derechos relacionados con la salud y la integridad física –y en ocasiones, psíquica-de los hijos menores. Para recibir un tratamiento médico es preciso emitir un consentimiento después de conocer la información relativa al mismo de conformidad con los arts. 4, 8 y 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. Este consentimiento informado es un acto personalísimo, intransferible e indelegable con escasas excepciones como la falta de capacidad del paciente. La legislación española permite al facultativo practicar las intervenciones clínicas indispensables aún sin consentimiento del afectado (art. 9.2 Ley 41/2002) cuando exista un riesgo de salud pública o inmediato y grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no sea posible conseguir su autorización, previa consulta a sus familiares o personas vinculadas al enfermo.
Ello ha de ponerse en relación con el art. 162.1 CC que establece que la representación de los menores de edad corresponde a los padres con dos excepciones: los actos relativos a los derechos de la personalidad que el hijo menor, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo; y aquéllos en que exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Por tanto, los padres ya no ostentan la representación legal de sus hijos con suficiente madurez respecto al ejercicio de sus derechos de la personalidad siempre que puedan los hijos ejercitarlos por sí mismos. No obstante, la norma añade una intervención –que no un consentimiento– de los responsables parentales en base a los ineludibles deberes de cuidado y asistencia –cada vez más vacíos de contenido– a los que están obligados de acuerdo con la ley civil.
En relación con actuaciones claramente encuadradas en el ámbito sanitario y la prestación del consentimiento del menor-paciente a un tratamiento médico, la mencionada Ley de Autonomía del Paciente distingue entre menores que carecen de madurez y aquellos que tienen madurez suficiente y/o son mayores de dieciséis años (arts. 9.3 y 9.4).
En el supuesto del paciente menor de edad que no sea capaz intelectual ni emocionalmente de comprender el alcance de la intervención, el consentimiento lo prestan sus representantes legales, después de haber escuchado la opinión del menor –pese a tratarse de un menor inmaduro y con opiniones poco razonadas o conscientes– conforme lo dispuesto en el art. 9 de la LOPJM. Estamos ante el supuesto de consentimiento “por representación” de menores de 16 años no maduros, e incluso mayores de esta edad pero sin la suficiente madurez. En estos casos, los representantes legales del menor vienen obligados a procurar y a consentir los tratamientos e intervenciones médicas necesarios para garantizar el derecho a la vida y la salud de los menores no maduros siempre a favor del paciente y con respecto a su dignidad personal (arts. 9.6 y 9.7 Ley de Autonomía del Paciente). Esta intervención parental tendrá lugar con independencia de la situación conyugal –matrimonio, separación o divorcio– y del sistema de guarda y custodia establecidos –monoparental o compartida–, en su caso, pues siendo ambos padres titulares de la patria potestad, deberán prestar el consentimiento conjuntamente (la SAP Albacete 13 febrero 2020 (Tol 7920442), señala que el ejercicio conjunto de la patria potestad implica la participación de ambos progenitores en cuantas decisiones relevantes afecten a sus hijos, especialmente, en el ámbito educativo, sanitario, religioso y social); no obstante, en situaciones de urgencia vital bastará con el consentimiento del representante legal que se halle presente.
Para los mayores de edad de dieciséis años con suficiente madurez no cabe que los padres o representantes legales presten el “consentimiento por representación”, no obstante, ante una actuación de grave riesgo para la vida o salud del menor, según el criterio del facultativo, el consentimiento lo prestará el representante legal del menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión del mismo; asimismo, cuando el mayor de 16 años con suficiente madurez no sea capaz de tomar decisiones, a criterio del médico responsable de la asistencia, o su estado físico o psíquico no le permita hacerse cargo de su situación –art. 9.3, a) de la Ley de Autonomía del Paciente– el consentimiento lo prestará igualmente el representante legal del menor; se permite en estos casos una intervención parental en virtud de los deberes de cuidado y asistencia que corresponden a los titulares de la patria potestad, atendiendo siempre al mayor beneficio para la vida o salud del hijo.
En caso de conflicto entre la voluntad del paciente menor de edad, pero con suficiente madurez y la de sus padres o representantes legales, será de aplicación el art. 163 CC.
En la actualidad, en relación con algunas situaciones que pueden ocasionar conflicto entre los representantes legales y el hijo, sobre todo el mayor de dieciséis años, se encuentra la interrupción voluntaria del embarazo. Al respecto y afortunadamente, el legislador ha modificado el criterio establecido por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, y ha considerado que aun cuando las menores emancipadas o mayores de dieciséis años han de consentir por sí mismas la intervención, será el representante legal de la menor, una vez oída y tenida en cuenta la opinión de la misma, quien prestará ese consentimiento expreso. El cambio de criterio legislativo responde, sin duda, a posibilitar el ejercicio de las atribuciones parentales, de facilitar a los padres sus obligaciones de cuidar y velar por sus hijos. No obstante, habiendo conflicto de intereses entre los padres y la hija, sin grave riesgo para su vida o salud, la solución la aporta el art. 163 CC y la judicialización del conflicto queda garantizada.
Otra cuestión conflictiva en materia de salud en relación con los adolescentes, son los Trastornos de Conducta Alimentaria (TCA). En estos casos, la gravedad o el riesgo para la vida o salud del menor, marcarán la intervención de sus representantes legales quienes deberán de consentir al tratamiento una vez oída y tenida en cuenta la opinión del menor pero actuando siempre en “interés superior del menor”, interés que se ha de identificar con la protección de su vida y salud.
Admitida la posibilidad de los padres de intervenir en determinadas supuestos para prestar consentimiento a la realización de determinadas intervenciones y tratamientos en relación con el ejercicio de los derechos del menor a la salud, ello no excluye, sin embargo, la posibilidad de un cierto control judicial de dicha intervención parental en base al art. 158.6 CC cuando la decisión del representante legal pueda ocasionar un perjuicio al menor, negándose, por ejemplo, a una intervención o tratamiento necesarios para preservar su vida o integridad, lo que coloca al menor en una situación de riesgo. En tales casos, las autoridades sanitarias, pondrán inmediatamente en conocimiento de la autoridad judicial, directamente o a través del Ministerio Fiscal, tales situaciones a los efectos de que se adopte la decisión correspondiente en salvaguarda del mejor interés del menor. Y el Juez, de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, dictará las disposiciones oportunas “a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios”, salvo que, por razones de urgencia, no fuera posible recabar la autorización judicial, en cuyo caso los profesionales sanitarios adoptarán las medidas necesarias en salvaguarda de la vida o salud del paciente, amparados por las causas de justificación de cumplimiento de un deber y de estado de necesidad.
