En torno a las acciones de regreso y subrogación en la solidaridad de deudores

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Autor: Salvador Carrión, Emérito de Derecho Civil, Universidad de Valencia

1. Al deudor solidario que paga la totalidad de la deuda le vienen conferidas por el CC (en línea de principio), y en orden a la obtención del reembolso, dos acciones de muy distinta naturaleza: de un parte, la acción de regreso (art. 1145. 2º)), de otra, la acción de subrogación en el crédito (art. 1210.1º, en relación al párrafo 3º).

Las diferencias entre ambas son de sobra conocidas: Si el deudor se ha subrogado la antigüedad de su crédito será la originaria, en tanto que si simplemente regresa ostentará un crédito nacido en la fecha del pago. En la subrogación se le transfieren al subrogado los derechos anexos y, en particular, las garantías que (en su caso) adornasen el crédito primitivo (art. 1212 CC), en tanto que en el regreso las garantías quedan extinguidas.

2. El planteamiento tradicional en cuanto a la articulación de ambas acciones ha venido siendo el de entender que el deudor que paga puede optar (en orden a obtener el reembolso) entre el regreso o la subrogación en función, claro es, de lo que resulte más beneficioso para sus intereses. La distinta naturaleza de una y otra acción obligará al solvens a sopesar los pros y los contras de optar por el ejercicio de una o de otra (así, mientras que el ejercicio de la primera le permitirá obtener el reembolso de lo pagado con los intereses del anticipo, si optare por la segunda contará, como se ha dicho, con las garantías del crédito primitivo).

3. Sin embargo el carácter pacífico de ese planteamiento es más aparente que real. No se cuestiona que el regreso forme parte del régimen de la solidaridad pasiva. Y ello en base a la consideración de que el art. 1145 (párrafos 1º y 2º), alberga una norma específica, prevista expresamente para el supuesto de pago en su totalidad de la deuda solidaria hecho por uno de los deudores (art. 1145.1º), con el correlativo efecto extintivo de aquella. En cambio, en lo que a la subrogación se refiere el panorama no se presenta exento de dudas. El encaje del sujeto que lleva a cabo el pago en el párrafo 3º del art. 1210 (“Se presumirá que hay subrogación: 3º. Cuando pague el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación, salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”), no se ofrece con ese mismo grado de claridad para un importante sector de la doctrina civil, en tanto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ofrece errática y contradictoria (así, claramente (para muestra bien vale un botón): a favor de la subrogación, STS 3 febrero 2009 (RJ 2009, 1361) y claramente en contra STS 5 mayo 2010 (RJA 2010, 5025). A ello se hará referencia después.

4. ¿Qué arguyen quienes cuestionan esa (según ellos) pretendida subrogación del deudor solidario? Las objeciones son diversas: así, al igual que el párrafo 2º del art. 1210 contempla un pago por “tercero no interesado en la obligación”, el pago previsto por el párrafo 3º se lleva a cabo por “tercero que tiene interés en el cumplimiento”. En ambos supuestos, pues, el solvens ostentaría la condición de “tercero”, sin interés o con él, pero “tercero” al fin y al cabo, lo que conduciría a la exclusión del ámbito del 1210.3º al deudor solidario, al que no cabría considerar “tercero” sino “parte” en la relación obligatoria. Y es que en el citado párrafo 3º entienden los que así arguyen tendrían cabida aquellos sujetos que, contemplando “desde fuera”, y no “desde dentro”, la relación obligatoria tienen no obstante interés en su cumplimiento (vgr, tercer poseedor de finca hipotecada; deudor parciario (o mancomunado, en la terminología del Código, y que de alguna manera pueden verse afectado por una hipotético situación de incumplimiento). En definitiva, el deudor solidario no es tercero, sino parte, en la relación obligatoria.

En una línea argumental similar se sitúan quienes destacan la especificidad de régimen del art. 1145 (regreso), frente a ese mayor grado de generalidad e imprecisión del 1210.3º por cuanto a la deuda solidaria se refiere, precedido de ese inicial del precepto (“Se presumirá”), alusivo así a una presunción sobre cuyo alcance dista mucho de existir un criterio unánime). Desde tal ángulo, se llega a afirmar que la regla del art. 1145 “seguramente deja sin efecto la presunción que establece el art. 1210”, concluyéndose que “los casos en que la subrogación se presume, según el art. 1210, no están pensados para el de la solidaridad pasiva, sin perjuicio de la posibilidad de demostrar, no un pago con subrogación, sino que entre el titular de un crédito solidario y el deudor que pagó se convino la cesión del derecho del primero al segundo” (PUIG BRUTAU), hipótesis esta, la de una hipotética subrogación convencional, que nada tiene que ver con la contemplada en el citado párrafo 3º.

No faltan quienes aluden a las excesivas complicaciones que conlleva un punto de vista favorable a la admisibilidad de la subrogación. De modo especial, la mutación que experimenta el crédito solidario convertido en parciario tras el pago, resulta en opinión de algunos tan drástica y sustancial que no puede menos de resultar exagerado y extravagante hablar de subrogación, figura esta que por definición presupone que el crédito conserve la misma naturaleza que tenía con anterioridad al pago.

El criterio dogmático extinción—subsistencia aflora asimismo entre los contradictores de la subrogación. La lapidaria formulación del párrafo 1º del art. 1145 (“El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación”), resulta difícilmente compatible con el instituto de la subrogación que, también por definición, presupone la subsistencia del crédito en el que el nuevo acreedor ocupa el lugar del acreedor primitivo. La objeción se trata de salvar (en el terreno dogmático) situando la subrogación, haciéndola coincidir, con el momento mismo del pago. Se arguye entonces que si el pago del tercero produce la extinción ha de serlo en el momento mismo en el que este se realiza, salvo si existe subrogación en ese momento.

De otra parte, así como tratándose de fianza el legislador confiere la subrogación (art. 1839.1º CC), no acontece otro tanto en tema de deuda solidaria. En definitiva, cuando el legislador estima procedente la subrogación, la atribuye expresamente. Además en esta misma línea, se argumenta que el propósito del legislador del Código (de conformidad con los precedentes) no fue el de conferir (en lo que aquí atañe) el mismo régimen a fiador y deudor solidario. En las obligaciones solidarias todos los obligados son deudores con carácter principal, sin que quepa distinguir entre ellos, en tanto que el fiador no es propiamente un verdadero deudor, y aun afirmando que lo sea lo es de carácter subsidiario, no está en el mismo plano que el deudor principal (la existencia del beneficio de excusión parece milite en este sentido), y si se viere obligado al pago podrá reclamar la totalidad de lo pagado al deudor principal. Ello explicaría la distinta formulación del citado art. 1839.1º respecto de la contenida en el art. 1210 (inciso inicial y párrafo 3º), referida a una presunción cuyo alcance, además, como se apuntó, dista de ofrecerse incontrovertido incluso para aquellos que defienden el juego de la subrogación en la deuda solidaria.

Finalmente, el recurso a los precedentes legislativos (en especial, Proyecto Isabelino de 1851) (subrogación automática frente a “Se presumirá que hay subrogación”) suele asimismo traerse a colación, si bien más por lo que se refiere a la naturaleza misma de la presunción contenida en el 1210.3º que como argumento en contra de la admisibilidad de la subrogación en la deuda solidaria.

5. Con todo, la posición mayoritaria en el panorama doctrinal es favorable a la admisibilidad de la subrogación. Presupuesto lo indubitado del regreso en la solidaridad de deudores, se afirma por voces autorizadas que la subrogación y el regreso puro parecen compatibles. Este punto de vista, mayoritario como se ha dicho, no se presenta sin embargo exento de aspectos controvertidos: así, el referido al modo mismo de operar de esa subrogación (subrogación automática por el hecho del pago, para unos; simple inversión de la carga de la prueba, para otros), sin que falten también algunas opiniones aisladas para las que en buena lógica la admisión de la subrogación resulta incompatible con sostener el carácter parciario del crédito tras el pago, lo que lógicamente también lleva a concluir a quienes así piensan que la subrogación del deudor que paga lo será en un crédito que seguirá siendo solidario tras el pago, pudiendo dirigirse por el todo contra sus antiguos compañeros de deuda, excepción hecha de la porción que le correspondiere a aquél en la relación interna. Criterio este, como se apuntó, minoritario en el panorama doctrinal.

El presupuesto del que parten quienes admiten la subrogación es el de la inclusión del deudor solidario entre los sujetos “interesados en el cumplimiento de la obligación” a que se refiere el tan citado párrafo 3º del art. 1210, inclusión que a su vez se deduce en buena medida del propio tenor literal del citado apartado 3º: que, a diferencia del párrafo 2º, no se refiere a “tercero” alguno, sino a quien tiene “interés en el cumplimiento”. Se contraargumenta así a quienes, postulando que los párrafos 2º y 3º estarían contemplando un pago “por tercero”, tratan de excluir del último al deudor solidario por cuanto éste no sería “tercero” sino “parte” en la relación obligatoria; olvidando que el deudor solidario, cuando paga, cumple a la vez deuda propia y deuda ajena. “Es al mismo tiempo un deudor y un no deudor”. De otro lado, se arguye que el inciso final de ese apartado 3º (“salvo los efectos de la confusión en cuanto a la porción que le corresponda”) parece contemplar especialmente la deuda solidaria, dado lo forzado que resultaría entender hecha esa referencia, en exclusiva, al deudor parciario puesto que éste último (como regla general, siquiera no exenta de excepciones) no resultará afectado por el incumplimiento imputable, en su caso, a alguno/s de los otros deudores de la misma condición.

6. El estudio de la jurisprudencia, como se ha señalado, no permite encontrar una solución al problema o, al menos, determinar la existencia de una orientación específica por parte del Tribunal Supremo. A lo sumo se detecta una aceptación de que la responsabilidad, del tipo que sea, de una persona con respecto a una obligación, es base indiscutible de interés en la misma, dando lugar, en su caso, a una subrogación; aunque esto último ya no es tan evidente, entre otras razones porque “en muchas ocasiones la subrogación parece no interesar especialmente al tercero que pagó, por bastarle para satisfacer sus intereses con el ejercicio de la acción de reembolso” (BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO, R) ; falta de interés que quizá quepa conectar con el mayor grado de complejidad que de suyo presenta la opción por la subrogación (presupuesta, claro es, la mutación de solidario a parciario del crédito satisfecho), frente a la propia de la acción de regreso, máxime cuando el crédito originario venga garantizado con hipoteca, que tras el pago pasaría a garantizar un crédito parciario.

Este punto de vista, el de que en muchas ocasiones la subrogación simplemente no interese a quien paga, quizá esté detrás de ese carácter en alguna medida artificioso con el que el problema de la subrogación en la solidaridad de deudores se presenta en la práctica.

Se tiene la impresión de que es, en mayor medida, un problema teórico y especulativo que una cuestión con repercusiones en la práctica.

7. Como se ha dicho, la jurisprudencia aparece dividida. La STS 23 marzo 2000 ((RJA 2025 (ponente José de Asís Garrote) aunque no contempla un supuesto de solidaridad pasiva, sino de hipotecante no deudor, permite inferir desde luego un criterio contrario a la subrogación: “la demandante no puede considerarse incluida como pretende en la presunción del núm.3º del art. 1210 del propio Código, porque la citada señora a los efectos de pago de la cantidad que reclama no puede considerarse “tercero”, al ser un “obligado” al pago porque mediante el contrato de hipoteca, sujetó directamente la casa de su propiedad al pago de la obligación para cuya seguridad fue constituida”.

Y es que ¡si al hipotecante no deudor se le considera “obligado” al pago¡ ¿cómo cabría mantener criterio contrario respecto del deudor solidario?

No cabe considerar decisiva en orden a la cuestión que aquí interesa la doctrina contenida en el fallo al que se acaba de hacer referencia, dado lo desacertado del planteamiento del que parte y que constituye el eje de su argumentación, que no es otro que la imposibilidad de considerar incluidos en el ese apartado 3º del art. 1210 a los obligados al pago de la deuda.

En definitiva: el apartado 3º del art. 1210, al igual que el párrafo 2º, estaría contemplando un pago de tercero, si bien en aquél con “interés en el cumplimiento de la obligación”; presuponiéndose pues la condición de tercero en quien paga, la conclusión se impone: el deudor solidario que paga no es tercero sino “parte”, consecuentemente no cabe se subrogue al amparo de dicho apartado 3º. Argumentación esta que no cabe compartir, siquiera contara con algún autorizado defensor en la doctrina científica.

Contraria a la subrogación, la STS 11 marzo 2002 (RJA 1885) (ponente José de Asís garrote), : “Según tesis que mantiene esta Sala, cuando paga el total de lo adeudado uno sólo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del CC concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los deudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo”.

Pese a abandonarse el erróneo planteamiento de excluir al deudor solidario del ámbito del citado apartado 3º art. 1210, el punto de vista contrario a la subrogación parece se fundamente ahora en la incompatibilidad entre, de una parte, el efecto extintivo del pago (art. 1145.1º) y la subrogación, de otra, que presupone la subsistencia del crédito.

Sentencia “estrella” a favor de la subrogación, por la amplitud de argumentos utilizados, la STS 3 febrero 2009 (RJ 1361) (ponente Jesús Corbal Fernández)

“En primer lugar debe señalarse que del ámbito del art. 1210.3º CC no están excluidos los obligados al pago de la deuda; es más, el supuesto del solvens codeudor solidario constituye el supuesto indiscutido de los que se pueden comprender en el precepto, según se deduce con claridad de la interpretación literal y antecedente histórico del mismo, y ya cabe advertir que el ordinal tercero del art. 1210 CC, a diferencia del ordinal segundo, no se refiere a tercero”.

Es claro que el propósito de la argumentación inicial no es sino el de apartarse del erróneo criterio mantenido por la STS 23 marzo 2000 a que se ha hecho referencia anteriormente. El deudor solidario, de un lado, no es tercero sino parte en la relación obligatoria de que se trate, y de otro, está indudablemente “interesado en el cumplimiento de la obligación”. Consecuentemente, su inclusión en ese apartado 3º del art. 1210 no ofrece duda, y que a diferencia del párrafo 2º no se refiere a tercero.

“Otro tema que debe ser analizado con carácter prioritario es el relativo a si el art. 1210.3º recoge un caso de subrogación legal. La sentencia recurrida acoge la tesis que considera los casos de subrogación del art. 1210 CC como de presunción. Sin embargo sucede que la doctrina mayoritaria entiende que el art. 1210 establece unos casos de subrogación legal , y consiguientemente automática – de pleno derecho –, sin necesidad de voluntad de las personas ligadas por la relación obligatoria –, y compartimos tal conclusión”.

Presupuesta así la posibilidad de subrogación, sin que quepa encontrar en la argumentación la más mínima referencia al art. 1145, ni a la articulación entre regreso y subrogación, la sentencia aborda en detalle la controvertida cuestión del carácter mismo de esa presunción a que se refiere el inciso inicial del 1210 (“Se presumirá que hay subrogación”), argumentando del modo siguiente: xxx

“La principal objeción a la subrogación legal, que se halla en la alusión del precepto a la presunción, se salva, por unos, diciendo se trata de una presunción iuris et de iure (en definitiva una disposición legal ajena a cualquier perspectiva de carga de la prueba), por otros, en sintonía con doctrina del derecho francés, que se refiere a la cesión de acciones (cesión ficticia realizada por el acreedor); por unos terceros, que la presunción se refiere a la voluntad de subrogarse, y por los más, que se trata de una imprecisión o impropiedad del lenguaje del legislador porque no hay estructura de presunción, deducción de un hecho incierto de otro tomado como cierto, ni tampoco inducción de una voluntad negocial implícita en tanto no se demuestre la contraria, y porque se trata de un efecto, y los efectos se producen o no se producen, pero no se presumen”.

“Es cierto que existen posturas doctrinales minoritarias (aunque importantes por la autoridad jurídica de sus patrocinadores) que sostienen bien la tesis de la subrogación convencional – presunción de un convenio de subrogación de modo que se atribuye la carga de la prueba de la falta de convenio y la falta de la voluntad de las partes a quien niegue su existencia –, bien la de la subrogación presunta – presunción iuris tantum — , con dos variantes, según se requiera la voluntad del acreedor, o también la del deudor; y también lo es que el texto del Código en buena medida da pie para fundamentar dichas posturas porque los arts. 1209 y 1210 (siguiendo el Anteproyecto de 1882-1888 y apartándose del Proyecto de 1851 – arts. 1116 y 1117) claramente se refieren a presunción”.

“Aparte de ello se razona que no tiene sentido hacer depender la subrogación del acreedor que cobra, por lo que sólo la figura de la subrogación legal permite concebir la idea de que el acreedor se vea compelido a una transmisión de sus derechos; que concurre la misma ratio en el codeudor solidario o en el hipotecante no deudor, que en el fiador solidario; y para éste existe la previsión específica del art. 1839 CC; y que el solvens no es una persona totalmente ajena a la deuda, sino que es preciso que esté interesada en el cumplimiento”.

“Sentado lo anterior, — que el art. 1210 CC recoge casos de subrogación legal –, el automatismo opera en el sentido de que no es necesario para la subrogación el consentimiento del acreedor ni del deudor. No se requiere una declaración “ad hoc”; no es preciso pedir una cesión de acciones; el que se subroga (solvens) no tiene que advertir, notificar, ni comunicar la subrogación al acreedor, ni al deudor; basta, en definitiva, su ejercicio”.

8. No cabe entrar aquí en un análisis detenido de la profusión de argumentos (no todos desde luego de la misma solidez) utilizados en la sentencia antedicha. Con todo, el criterio acogido por aquella a favor de considerar que el art. 1210 CC recoja supuestos que lo son de subrogación legal o automática resulta más que cuestionable. El primero de los argumentos que cabe traer a colación tiene que ver con el propio lenguaje del Código (“Se presumirá que hay subrogación”) (art. 1210, inicio), frente al empleado por el Proyecto isabelino (“La subrogación tiene lugar por disposición de la ley: 3º. Del que paga por tener interés en el cumplimiento de la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1068”, art. 1117 del mismo).

Y es que no resulta fácil admitir que, pese a tal diferencia en el lenguaje, ambas formulaciones alberguen una fórmula idéntica (subrogación automática por el hecho del pago). Más lógico resulta desde luego el parecer tendente a considerar que la modificación del texto del Proyecto de 1851 debe considerarse que es (fue) significativa y que entraña un cambio de perspectiva: una transformación de la subrogación legal en una subrogación simplemente presunta.

De otra parte, entender que ese cambio de perspectiva no se produjo contrasta y mucho con la circunstancia de la que hay que partir necesariamente: la de que, en la materia que nos ocupa, el Proyecto isabelino siguió (como en tantos otros) el criterio del Code francés (subrogación ex lege por el hecho del pago. En consecuencia, si la posición al respecto del legislador de 1889 hubiere sido la de atribuir a esa presunción (la del art. 1210, inciso inicial) el carácter de presunción ex lege o automática, no acaba de verse que el modo o manera de lograrlo fuera esa alteración sustancial en el lenguaje legislativo. El hilo conductor, pues, de haberse optado por una subrogación legal hubiera debido ser, a lo que parece, mantener una terminología similar a la del Proyecto isabelino, o a la del Code, del que aquél traía causa, y que no dejan lugar a la duda. El giro entonces a “Se presumirá que hay subrogación”, del inciso inicial del art. 1210, no abona desde luego un punto de vista a favor de que se mantuvo en este punto el criterio del Proyecto de 1851. Si la premisa de la que se parte, desde luego cierta, es la de que el Proyecto isabelino sigue al Código francés, que atribuye al codeudor solidario la acción de regreso (art. 1214) y la de subrogación (art. 1251.3º (ésta última configurada como una subrogación ex lege), planteamiento que hay que suponer fue también, como se acaba de decir, el propio del Proyecto de García Goyena, no resulta fácil entender ese viraje en el lenguaje y que, pese al mismo, deba considerarse como ex lege o automática la presunción de subrogación del inciso inicial del art. 1210 CC en relación a su párrafo 3º.

La argumentación asimismo a favor de que la modificación del texto contenido en el Proyecto de 1851 fue significativa cuenta también con otros argumentos: en el Derecho anterior al Código, el tratamiento dispensado a las figuras de la solidaridad de deudores y de la fianza fue sustancialmente distinto. Y es que, de la solidaridad en sí, no nacía acción de regreso del deudor que pagó contra los demás codeudores. Una tal acción de regreso no venía conferida por la misma solidaridad, sino que su existencia se hacía depender de la naturaleza de las relaciones que existieren entre los deudores. El recurso al llamado “beneficio de cesión de acciones”, inexistente en el Derecho romano clásico en lo atinente a la solidaridad, y generalizado en el justinianeo (aunque también con controversia entre los romanistas), no parece se ofreciera como una adecuada protección de los intereses del sujeto que realizaba el pago, probablemente por lo intrincado y complejo de su obtención.

Tal situación cambia en nuestro Derecho con la entrada en vigor del Código, por cuanto se atribuye al deudor solidario que lleva a cabo el pago una acción propia, de nuevo cuño, específica, diferenciada ya plenamente del viejo beneficio de cesión de acciones a cuyo través había venido discurriendo hasta entonces (siquiera con importantes particularidades a las que se hará referencia después) la pretensión de reembolso del codeudor solidario que pagare la totalidad de la deuda (la acción de regreso del art. 1145.2º CC). El interés del codeudor solidario que paga la totalidad se entendía quedaba así suficientemente garantizado, en cuanto se mejoraba sensiblemente su situación en orden a la obtención del reembolso frente a la que había venido teniendo en el Derecho anterior a la entrada en vigor del CC.

Diferente era la situación del fiador. Para el legislador del CC fianza y solidaridad no eran realidades jurídicamente similares, tampoco lo habían sido en el Derecho anterior, y, en consecuencia, el tratamiento jurídico no había de ser idéntico. En la fianza, el fiador contempla la deuda “desde fuera”; en la solidaridad “desde dentro”. Este criterio hoy tiende a verse superado por quienes tratan cada vez más a recalcar las similitudes entre ambas figuras. No se trata aquí de rebatir este punto de vista, sino de poner de relieve que no era este el parecer propio del legislador de 1889 en consonancia por lo demás, como se ha dicho, con el Derecho anterior.

9. En el marco a que se hace referencia, el juego de las acciones de regreso y de subrogación, la articulación entre ambas, había de ser necesariamente distinta en la fianza y en la solidaridad de deudores. Ninguna duda cabía por tanto en cuanto a que el viejo beneficium cedendarum actionum (que había venido correspondiendo al fiador, siquiera ahora trasmutado ya en la más moderna figura de la subrogación) viniera atribuido (en su veste subrogación) al fiador (art. 1839. 1º CC, sin perjuicio desde luego de la acción de regreso (art. 1838 CC).

Tratándose de solidaridad de deudores, el planteamiento debía ser otro. La acción de regreso del art. 1145, párrafos 1º y 2º se erige así en clave fundamental en orden a la obtención del reembolso por aquél que pagó la totalidad, (regreso pro parte o pro cuota: “la parte que a cada uno corresponda con los intereses del anticipo”, párrafo 2º). Aquí radica la especificidad misma de la acción de regreso tratándose de solidaridad de deudores y, también, de alguna manera, su digamos “prevalencia” respecto de esa hipotética subrogación que algunos defienden, otros excluyen, y respecto a la que la jurisprudencia aparece asimismo dividida.

El cotejo así entre preceptos, como el art. 1839 de un lado, y el art. 1210, de otro, parece conduzca a excluir que, también en el segundo, se esté contemplando una subrogación ex lege o automática. Tras la entrada en vigor del CC, el tratamiento de fianza y solidaridad pasiva experimenta un cambio sustancial: para el fiador, el mecanismo de la llamada “cesión de acciones” desaparece como tal, dando paso a una subrogación ex lege, conferida por el hecho mismo del pago, en tanto que en el Derecho anterior la obtención del llamado “beneficio de cesión” presuponía (al menos hasta tiempos ya próximos a la etapa de la codificación) se instara dicha cesión, siquiera por razones de equidad en supuestos en que el acreedor se negare a ella, cupiera recurrir al juez al objeto de tenerla por producida.

En cualquier caso, en orden a comprobar las sustanciales diferencias existentes entre el funcionamiento del mecanismo de la cesión de acciones y el propio de la subrogación ex lege conferida al fiador por el art. 1839.1 CC, es de utilidad el testimonio de SALA BAÑULS, J.

El tratamiento de esta materia en SALA aparece significativamente bifurcado entre el que dedica a la obligación in solidum, de un lado, y, de otro, el relativo a las Fiaduras ó fianzas.

Por cuanto a la obligación in solidum se refiere, y en lo relativo al pago de aquella, no cabe hallar referencia alguna al beneficio de la cesión ni a la existencia de regreso entre deudores solidarios, lo que viene a confirmar el criterio negativo al que se ha hecho referencia anteriormente. De la solidaridad en sí no nacía acción de regreso; sin que ello permita afirmar que el llamado beneficio de cesión de acciones fuera por completo extraño a la solidaridad pasiva en el Derecho romano clásico. En diversos casos, la posibilidad del regreso nacía de un especial beneficio concedido por la ley, el beneficio de cesión, pero no cabe afirmar que en todos los casos de solidaridad pudiere hacerse lo mismo. Los problemas derivados de la inexistencia de una acción de regreso surgida de la propia solidaridad se tratarían de resolver, ya en el Derecho justinianeo, a través de esa antedicha generalización del llamado “beneficio de cesión de las acciones”. Importa señalar pues un dato importante: regreso y beneficio de cesión se identifican. El regreso discurre o se plasma a través del mismo beneficio de cesión. Lo que quebrará con la codificación.

El propósito de enterrar definitivamente la intrincada problemática inherente al llamado beneficio de cesión (cuya complejidad era aún mayor tratándose de deudores poco avisados), quizá explique de una parte la falta de mención en la obra de SALA al beneficio en materia de solidaridad, con lo que parece se confíe así la obtención del reembolso al ejercicio de las acciones que, en su caso, procedieren atendida la naturaleza de las relaciones existentes entre los deudores solidarios y de otra, la atribución al deudor solidario (ya en el régimen del CC) de una acción propia y específica, alejada ya de dicha problemática (la acción de regreso).

En el Tomo II de su Ilustración del Derecho Real de España, se aborda el tratamiento de las fiaduras ó fianzas. Y es aquí donde el autor enmarca la llamada cesión de acciones.

Para SALA, tratándose de fianza, al solvens le vienen conferidas dos acciones: la de regreso y la representada por el beneficio de la cesión (comprensivo de todas las que, en su caso, correspondieran al acreedor satisfecho (“Otro beneficio compete a los fiadores llamado cesión de acciones, por el cual pagando uno de los fiadores toda la deuda al acreedor, puede pedirle que le ceda sus acciones contra sus compañeros, para demandar le satisfaga cada uno la porción que le corresponda”). Presupuesta la imposibilidad del acreedor de negar la cesión, de producirse la negativa, el juez la tendría por hecha.

El interés de su argumentación radica en el tratamiento que el autor dispensa al ejercicio del beneficio de la cesión, y a las relaciones de aquél con la acción de regreso, (siquiera en el marco de la fianza). Ese tratamiento arroja luz en orden al esclarecimiento de la problemática relativa a las relaciones entre los arts. 1145 y 1210. 3º CC:

“Esto (la cesión de acciones) tendrá lugar cuando el fiador pagare en nombre suyo; pero que si pagó a nombre del deudor, no podrá ya pedir la cesión, aunque puede conseguir del mismo deudor lo que por él hubiese pagado: cuya facultad tendrá también en el caso de haber pagado en nombre suyo, de modo que tendrá entonces la elección de reconvenir al deudor, ó hacer uso de la cesión contra los otros fiadores”.

Y añade: “Si pagó simplemente, sin expresar si lo hacía en nombre suyo, ó en el del deudor, se entenderá lo primero, si propone luego su demanda pidiendo la cesión; y lo segundo, si lo difiere. A esta cesión solemos llamar “carta de lasto”.

A los efectos que aquí interesan, el funcionamiento del beneficio de cesión presuponía, como regla general, una manifestación de voluntad del fiador determinando el alcance que quisiere atribuir al pago: A) pago en nombre propio; B) pago en nombre del deudor; C) pago realizado sin expresar si se llevaba a cabo en su propio nombre o en el del deudor).

A cada uno de estos supuestos se conecta un diferente régimen de efectos: A) Obtención del beneficio de cesión cuando el fiador hubiere pagado en nombre propio: B) acción de regreso, si lo hubiere hecho a nombre del deudor; C) Si pagó simplemente, sin manifestación alguna adicional, la presentación de demanda solicitando la cesión de las acciones permitía presumir que el fiador pagó en su propio nombre, en tanto que la demora en la presentación de ese demanda conducía a presumir lo contrario, pago realizado a nombre del deudor.

Junto a lo anterior, el ámbito de la acción de regreso viene descrito con claridad: A) Si el pago se realizó a nombre del deudor y presupuesta en tal caso la imposibilidad de contar con la cesión de las acciones, el que pagó podrá servirse de la acción de regreso; B) Si el pago se realizó en nombre propio, podrá no obstante optar entre servirse del llamado beneficio de cesión o reconvenir al deudor (acción de regreso), que se describe con la locución: “conseguir del mismo deudor lo que por él hubiese pagado”.

La atribución entonces al fiador que pagó de una subrogación ex lege o automática ya en el marco del CC (art. 1839 CC), sin duda venía a simplificar notablemente la posición de aquél en orden a la obtención del reembolso. Esta fue, a lo que parece, la aportación del legislador de 1889.

Tratándose de deuda solidaria, el planteamiento del legislador del CC no fue el mismo. En el Derecho anterior, como se apuntó, de la solidaridad en sí no nacía acción de regreso., sin que el juego del beneficio de cesión presentare paralelismo en el marco de la fianza y en el de la deuda solidaria. De otra parte, las diferencias entre solidaridad y fianza debieron pesar en el ánimo del legislador en orden a no conferir al deudor solidario un tratamiento similar. Consecuentemente la hipótesis de conferir a éste último una subrogación ex lege o automática (al igual que al fiador) probablemente se descartó.

Este punto de vista parece encontrar fundamento en alguna consideración adicional, referida al art. 1145 CC, y al avance que la acción de regreso en él contenida representó en el marco legislativo del propio Código en orden a la protección del interés del deudor solidario, cuya situación en el Derecho anterior se ponía de relieve con meridiana claridad, entre otros, en la obra de DOMINGO DE MORATÓ:

“Que extinguida la obligación por la solución o pago o por cualquiera otro modo legal, el negocio íntegro queda completamente terminado, no pudiendo por tanto fundarse en el contrato solidario derecho alguno á favor del deudor que ha pagado, para pedir indemnización a los que no han pagado”

“Que sin embargo esta repetición o regreso de unos contra otros, podrá muy bien proceder de una causa ajena á la obligación solidaria, como si así se hubiese convenido separadamente”.

El planteamiento expuesto cambia sustancialmente cuando se trata de fianza:

“Puede, empero, todo fiador apelar al beneficio de la cesión de acciones ; el cual consiste en la facultad que la ley le concede de negarse á la satisfacción de la obligación hasta que el acreedor le ceda las acciones que le competen contra el deudor y contra los demás fiadores. Por este medio, un fiador avisado asegura en lo posible el reintegro de las cantidades que haya tenido que pagar por efecto de la fianza”.

La idea que aquí se quiere subrayar es que, mientras para la fianza la aportación clave del proceso codificador y más concretamente la del Código fue la atribución al fiador de una subrogación automática (art. 1839.1º), sin precisar en consecuencia manifestación alguna del que paga en cuanto al carácter que aquél atribuyese al pago; por lo que a la deuda solidaria se refiere esa aportación parece haya que situarla en la atribución al codeudor solidario que paga el todo de una acción propia y específica, nacida por el hecho del pago, la acción de regreso ex art. 1145. 1º y 2º, lo que dificulta desde luego el planteamiento tendente a ver entonces en el 1210.3º la atribución a éste de una subrogación automática.

Parece, pues, afirmación relativamente segura la de que la acción de regreso (en cuanto acción autónoma, e independiente ya del llamado “beneficio de cesión de acciones”, en la solidaridad de deudores) se presenta conectada en su misma génesis al proceso codificador, ofreciéndose así como aportación directa del mismo. Valga de ejemplo, entre otros, el testimonio de BONEL Y SÁNCHEZ, y referido al art. 1145 CC.

“No hay verdaderos precedentes, pues lo mismo el Derecho Romano en sus leyes 2ª, tít.2º, lib. 45 del Digesto y párrafo 1º, ti. 17, lib.3º de las Instituciones, preceptuaban que el deudor mancomunado que pagaba el todo de la deuda no podía repetir contra sus codeudores sino era mediante la cesión de acciones del acreedor a quien satisfizo la prestación, ó sea lo que en aquella época se llamaba mediante la “carta de lasto”, cuya prescripción pasó a la Ley 11ª, tít. 12, Part. 5ª; y por consiguiente, no puede menos de conceptuarse como contraria en parte al artículo que de nuestro Código comentamos”.

La norma que el Código introduce se ofrece contraria a aquella, contraria a la Ley de Partidas que establecía el mecanismo del beneficio de cesión para el deudor solidario, consecuencia de la generalización del beneficio propia del Derecho justinianeo, y contraria asimismo por cuanto la obtención del reembolso podrá obtenerse ahora por un cauce distinto. Surgida ya por el hecho mismo del pago, la acción de regreso, acción de nuevo cuño e independiente ya del mecanismo de la cesión, será la aportación del Código civil, así como de su precedente directo: el Proyecto de 1851, siguiendo los planteamientos del Code de Napoleón. La pretensión de reembolso del deudor que pagó podrá discurrir ya por un cauce diferenciado del representado por el llamado “beneficio de cesión de acciones”.

10. Planteamiento confuso de la operatividad del mecanismo de cesión de acciones en la solidaridad de deudores por parte de quienes escriben con anterioridad al Código civil.

Confusión, por cuanto no cabe hallar un parecer unánime respecto del juego mismo de la cesión de acciones tratándose de deuda solidaria. Para algunos, un tal mecanismo se presenta como propio y exclusivo de la fianza, sin que lo refieran lo más mínimo al deudor solidario; otros sin embargo (presupuesto desde luego el derecho del fiador a servirse del mismo), amplían el juego del llamado “beneficio de cesión” también a los supuestos de solidaridad pasiva. ¿Cabe hallar alguna “explicación” de lo anterior? ¿Por qué la aplicación de dicho beneficio a la fianza se ofrece indubitada en tanto que, tratándose de solidaridad pasiva, se alude al beneficio por unos (GUTIERREZ FERNÁNDEZ, BONEL Y SÁNCHEZ), en tanto que otros omiten toda referencia a aquél. (SALA BAÑULS; MORATÓ)?.

Probablemente la explicación tenga que ver con el tratamiento de la cuestión entre los romanistas. Así, BONFANTE expone las razones en las que hacer descansar la inexistencia, al menos en el Derecho clásico, de una acción de regreso entre codeudores: Incluso del concepto mismo de la solidaridad, arguye BONFANTE, se puede deducir la negativa. El que paga satisface una deuda propia, una obligación a la cual se ha vinculado; el que tenga o no derecho de regreso contra el propio codeudor, no es algo que resulte del tenor de la obligación asumida frente al acreedor.

Se hace eco el prestigioso romanista de la argumentación de SAVIGNY, favorable a la existencia de regreso incluso en el Derecho clásico: El deudor que paga puede exigir, — afirma BONFANTE, recogiendo el argumento de SAVIGNY – mediante la exceptio doli la cesión de las acciones del acreedor, derecho éste que vendría garantizado precisamente entre codeudores correales por varias leyes, que serían, la L. 47 D. 19, 2, la L. 13 C. 4, 65 en materia de arrendamiento, la L, I 13-14 D. 27, 3, en materia de tutela, y sobre todo la L. 65 D, 21, 2, con lenguaje general y preciso..

El parecer de SAVIGNY fue contradicho por VANGEROW, para quien los textos de los cuales pretendía inferir el primero que el codeudor correal tenía el derecho de oponer la exceptio doli, a fin de obtener la cesión de las acciones del acreedor satisfecho, serían en su totalidad textos interpolados.

En definitiva, para BONFANTE venía a imponerse como opinión más segura la de que mientras por cuanto al Derecho clásico se refiere el beneficio de cesión de las acciones venía concedido caso por caso( entre tutores, entre tutores y curadores, entre fiadores), sin que pudiere afirmarse que en todos los casos de solidaridad fuese posible su ejercicio. Fuera de estos casos, y concebido ya aquél como beneficio general, parece que la extensión debía considerarse justinianea.

Quizá estas vacilaciones estuvieren detrás de los autores españoles que escriben con anterioridad al Código; vacilaciones (como se ha apuntado) referidas al mecanismo de la cesión por cuanto a la deuda solidaria se refería, y unanimidad de planteamiento en la aplicabilidad de la figura en lo atinente a la fianza.

11. Parece probable pensar, como se apuntó anteriormente, que para el legislador del CC el tratamiento propio de la fianza y el de la solidaridad pasiva, en lo que aquí atañe, no se presentaba en un mismo plano. En cuanto a la primera, atribución al fiador de una subrogación automática por el hecho del pago, dejando atrás definitivamente el planteamiento recogido en la obra de SALA BAÑULS al que se hizo referencia, sin perjuicio desde luego de la acción de regreso de la que asimismo podría servirse el fiador al amparo del art. 1838.

Tratándose de la solidaridad de deudores, la atribución de la acción de regreso al codeudor solidario que pagare la totalidad (planteamiento idéntico por lo demás al adoptado por el Proyecto Isabelino) implicaba de suyo un avance sustancial respecto del panorama normativo anterior, en el que, anclados unos en el Derecho romano clásico, aludían al ejercicio de la acción que en cada caso procediere encaminada a obtener el reembolso, atendiendo a las relaciones existentes entre los deudores, en tanto que otros, con apoyo en la generalización por Justiniano del beneficio de cesión, recogida en Partidas, ampliaban al codeudor solidario la posibilidad de instar la llamada cesión de acciones.

Sea de ello lo que fuere, lo que es indudable es que el mecanismo de cesión de las acciones no se ofrecía sencillo. Un complejo despliegue de requerimientos, aceptación de aquellos por el antiguo acreedor, posible negativa de este, formalización por escrito (la llamada “carta de lasto”), ejercicio por el sujeto que realizó el pago en caso de negativa de acciones similares a la exceptio doli romana, todo ello agravado por la escasa formación cultural, y consecuentemente jurídica, de gran número de quienes pretendieren acogerse al mismo, hacían poco aconsejable la subsistencia misma del llamado “beneficio de cesión”· en el nuevo Derecho. Sin duda que la transformación en la moderna figura de la subrogación del viejo beneficio de cesión de acciones significó un avance decisivo de modernización y simplificación de los mecanismos jurídicos.

La cuestión que entonces cabe plantear es la de si el legislador del CC, tratándose de solidaridad pasiva, adoptó o no un planteamiento idéntico al propio de la fianza, porque presupuesta esta identidad en los planteamientos la conclusión que parece se imponga es la atribución, también al codeudor solidario que paga la totalidad, de una subrogación ex lege por el hecho del pago (punto de vista éste que se defiende por algunos, atribuyendo tal carácter al inciso inicial del 1210, en relación al párrafo 3º).

El parecer negativo respecto de lo anterior parece más probable. Además de loa argumentos a que se ha hecho referencia con anterioridad, si se parte del presupuesto (relativamente seguro cuanto menos) de que el propósito del legislador del Código no fue el de dispensar idéntico tratamiento a fianza y solidaridad, ¿qué sentido tendría que los mecanismos en orden a obtener el reembolso fueran los mismos en ambas figuras?; ¿ resulta sencillo explicar que un CC, como el de 1889, que en materias esenciales se separó del Proyecto isabelino (por todas, sistema de transmisión del dominio), fuera fiel sin embargo al Proyecto de García Goyena en la materia que nos ocupa, no obstante el diverso lenguaje empleado en los arts. 1839.1 y 1210, inicio, respecto del párrafo 3º? ¿Era acaso tal tratamiento el propio de nuestro Derecho histórico?

12. No cabe duda alguna que el deudor solidario que paga la totalidad tiene cabida en el párrafo 3º del art. 1210. ¿Acaso no es un sujeto interesado en el cumplimiento de la obligación?, pero ello no se traduce, ni hay razones para que se traduzca, en la atribución de una subrogación ex lege (como acontece con el fiador). Cuenta ya aquel con una acción específica, propia de la solidaridad, como lo es la acción de regreso (art. 1145.1º y 2º CC).

No acaba de verse entonces la necesidad de adicionar una subrogación automática, que no parece venga exigida por la adecuada protección de los intereses en juego. La subsistencia de las garantías en virtud del mecanismo de la subrogación, ahora en favor del deudor que pagó y frente a sus antiguos compañeros de deuda, parece romper ese plano igualitario propio de la solidaridad de deudores, plano este el de las relaciones externas, que sitúa a todos los deudores en una misma posición frente al acreedor, y que es muy distinta de la del fiador. Diríase que los mismos vínculos de la solidaridad pasiva no se avienen con la circunstancia de que unas garantías que se establecieron para proteger el crédito del acreedor primitivo, tras el pago se pongan al servicio del deudor que pagó, deudor que al llevar a cabo el pago lo hizo de deuda simultáneamente propia y ajena. Es pues la función misma de esas garantías la que cambia, y ello en perjuicio de los otros deudores, que resultan afectados por ellas aunque sólo sea en la porción que a cada uno corresponda.

13. Como tantos otros preceptos del Código, el art. 1210 (y en lo que aquí interesa) , quizá sea el resultado de un arrastre histórico. El párrafo 3º da cabida desde luego al codeudor solidario, pero quiebra el planteamiento seguido en la materia por el Proyecto isabelino: de una subrogación ex lege se pasa a una subrogación simplemente presunta, cuya articulación con la acción de regreso se hace depender de una declaración de voluntad del deudor que paga.

La subrogación no se produce de modo automático, sino que presupone una declaración de voluntad requiriéndola. “Habrá subrogación si el deudor la ha exigido y se le ha hecho. La subrogación, además, se presume” (DÍEZ PICAZO). Se volverá después sobre este punto.

La polémica acerca de la disyuntiva entre una subrogación automática o, por el contrario, que precise en orden a su obtención de una declaración de voluntad del sujeto que realiza el pago cabe constatarla ya entre los autores franceses que escriben con anterioridad al Código Napoleón. TOULLIER recoge el debate entre DUMOULIN y POTHIER, defensores de posturas enfrentadas sobre la cuestión (subrogación legal, DUMOULIN, necesidad de una manifestación de voluntad para obtener la subrogación , POTHIER ).

“Le célèbre Dumoulin, dans le première des lecons solennelles qu´il fit á Dôle, nº 23et 28, tom. III, Opp., pag. 391, avait soutenu, contre le sentiment de tous les docteurs, qu´un codébiteur solidaire, une caution, et généralement tous ceux qui payaient ce qu´ils devaient avec d´autres ou pour d´autres, étaient subrogés de plein droit, quoiqu´ils n´eussent pas requis la subrogation”.

En definitiva, para DUMOULIN, la cesión de los derechos del acreedor constituía una condición tácita del pago. Y, al parecer, en Bretaña se seguía esta razonable opinión, en virtud del art. 194 de la Coutume, reformada en 1580. Sin embargo, tal criterio – añade TOULLIER – no era el prevalente en París ni en las otras Coutumes, en las que se seguía la opinión de POTHIER, parcialmente divergente de la anterior. Frente a los razonamientos de DUMOULIN, POTHIER sostenía:

“Si les débiteurs solidaires et les cautions avaient le droit d´exiger la subrogation, c´était une faculté dont ils pouvaient user o une pas user; qu´ainsi, il était nécessaire de manifestar leur volonté, et qu´en supposant qu´ils aient réellement la volonté d´exiger la subrogation, cette volonté, gardée en eux- mêmes et restée sans manifestation, n´est pas suffisante pour l´acquérir”.

Ninguna duda cabe en cuanto a que la polémica a que se ha hecho referencia era conocida por quienes llevaron a cabo los trabajos preparatorios del Proyecto isabelino y posteriormente del Código civil.. Mientras que el Proyecto de 1851 siguió el primero de los criterios, subrogación automática por el hecho del pago, al igual que el Código francés, el legislador del CC se inclinó por el segundo, subrogación simplemente presunta, y además “residual” para aquellos supuestos en que no haya declaración de voluntad del sujeto que paga respecto del concreto alcance que quisiere atribuir al pago que realiza.

Por lo demás, y según el testimonio de TOULLIER, el criterio de DUMOULIN era del todo minoritario. Un argumento más que, aunque no indiscutible desde luego, lleva a pensar que en los redactores del CC prevaleció el parecer contrario, el mayoritario (defendido por el gran jurista de Orleáns).

Este cambio de dirección quizá explique adecuadamente la diversidad de formulaciones entre el art. 1117 del Proyecto del 51 y el art. 1210 CC.

Por lo demás, el entronque entonces entre la formulación del Código y los antecedentes históricos (SALA BAÑULS) a que se hizo referencia anteriormente parece clara.

14. El deudor solidario que paga la totalidad cuenta, pues, con dos acciones encaminadas a la obtención del reembolso (regreso y subrogación), pudiendo optar por el ejercicio de una u otra en función de cual de ellas considere resulte más ventajosa para la protección de su interés. La opción por una u otra no carece de consecuencias, dada la sustancial diversidad existente entre ambas.

Desde esta perspectiva, no cabe duda que la acción de regreso (art. 1145. 1º y 2º CC) se presenta como propia y específica de la deuda solidaria. El mismo lenguaje legislativo parece venga a confirmarlo (de “deudores solidarios” habla el art. 1145.1, en tanto que el art. 1210.3º emplea una fórmula sensiblemente más genérica (“el que tenga interés en el cumplimiento de la obligación”) que, obviamente, incluye al deudor solidario pero también a otros sujetos distintos de aquél.

La articulación entonces entre ambas acciones parece exija partir de la que llama DIEZ PICAZO “una pura acción de regreso”, cuyo ejercicio presupone la exclusión de la subrogación. La opción entre una u otra acción precisa, necesariamente, de una declaración de voluntad del que realiza el pago respecto del alcance que quiera atribuir al pago que realiza. Y ello por la razón de que, si se opta por la acción de regreso se está atribuyendo al pago carácter extintivo (como clarísimamente afirma el párrafo 1º del art. 1145 CC), incompatible de suyo con la subrogación que presupone la subsistencia del crédito satisfecho. También la opción por la subrogación precisa a su vez de una manifestación de voluntad, pero encaminada en tal caso a la conservación del crédito.. “Habrá subrogación – dice DIEZ PICAZO – si el deudor la ha exigido y se le ha hecho”. No hay, pues, subrogación automática. En línea de principio, la subrogación no se produce si esta no se exige por aquel que lleva a cabo el pago. El deudor que paga “ha de exigirla”, al amparo desde luego del apartado 3º del 1210. Es perfectamente imaginable que la subrogación, sencillamente, no le interese al deudor que paga, bastándole el ejercicio de la acción de regreso. Claro es que, aun admitiendo que se tratare de una subrogación automática, podría el nuevo acreedor renunciar a ella, tratándose como se trata de Derecho dispositivo, pero el mecanismo sigue ofreciéndose inadecuado. Más lógico resulta que en el momento del pago sea el propio sujeto que lo realiza el que determine su alcance: extintivo (regreso); subrogación (lo que algunos llaman “pagar en su propio nombre”), o, finalmente, pago simple, o lo que es lo mismo, sin indicar su alcance, con la entrada en juego entonces con carácter “residual” de la presunción de subrogación del art. 1210. No cabe duda que las complejidades que de suyo puedan representar para el sujeto que paga la opción por la subrogación quizá sean muy superiores a la del ejercicio de la acción de regreso (amen de las ventajas de esta última, “intereses del anticipo”). En pro de lo que se acaba de decir jugaría asimismo la conversión en parciario del crédito originario , lo que afectará asimismo al alcance de las garantías que, en su caso, se hubieren establecido. Puede pues suceder que las ventajas de optar por la subrogación sean más aparentes que reales. Y todo ello parece esté detrás del escaso papel que, en la realidad, juega la subrogación del deudor solidario cuando de obtener el reembolso se trata.

¿Cuál es el alcance que cabe atribuir entonces al inciso “Se presumirá que hay subrogación”? “La subrogación, además, se presume”, como afirma DIEZ PICAZO, ¿”además”?, ¿Cómo armonizar ese “además” en la disyuntiva entre una pura acción de regreso o la subrogación en el crédito? Si se parte de que la opción por una u otra acción presuponen una manifestación de voluntad, no resulta ilógico pensar que el juego de la presunción haya de presentarse necesariamente como residual. La idea ya se anticipó. La presunción desplegará sus efectos cuando el pago se lleve a cabo sin manifestación alguna acerca de si con él se pretende “extinguir o “conservar”. Se presume en tal caso que quien paga paga para “conservar” y no para “extinguir”. El denominado “simple pago” por HERNÁNDEZ MORENO.

15. Obsérvese el grado de paralelismo con el tratamiento de la cuestión en SALA BAÑULS a que se hizo referencia con anterioridad, siquiera en SALA referido al fiador.

“Esto (la cesión de acciones) tendrá lugar cuando el fiador pagare en nombre suyo; pero que si pagó a nombre del deudor, no podrá ya pedir la cesión, aunque puede conseguir del mismo deudor lo que por él hubiese pagado: cuya facultad tendrá también en el caso de haber pagado en nombre suyo, de modo que tendrá entonces la elección de reconvenir al deudor, ó hacer uso de la cesión contra los otros fiadores”.

Y añade: “Si pagó simplemente, sin expresar si lo hacía en nombre suyo, ó en el del deudor, se entenderá lo primero, si propone luego su demanda pidiendo la cesión; y lo segundo, si lo difiere. A esta cesión solemos llamar “carta de lasto”.

Para el supuesto del pago hecho sin expresar su alcance el CC hace entrar en juego la presunción del inciso inicial del art. 1210.

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