¿Una posible solución?, mecanismos civiles de protección de los menores, víctimas de la violencia de género.

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Autora: María Paz Herrera Rodríguez. Abogada en ejercicio, Colegiada 21974 del ICAM. Licenciada en Psicología. Máster en Intervención Interdisciplinar en Violencia de Género (VIU). Máster en Criminología. Delincuencia y Victimología (VIU)

Según expresa Jorge Barudy “ser aterrorizados por las conductas violentas y amenazantes hacia la madre, vivir en un ambiente peligroso, de miedo, hostilidad y estar expuestos a modelos negativos de relaciones familiares, convierten a los hijos y las hijas en víctimas de un contexto familiar inseguro, carencial y traumatizante”. Ante este hecho, desgraciadamente muy común en nuestras familias, podríamos preguntarnos si el sistema de justicia penal es capaz de responder ante las necesidades de las víctimas de la violencia de género, entendida también como la violencia que, con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres, se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad por parte de los hombres que sean o hayan sido sus cónyuges, o de quienes estén o hayan estado ligados por razones similares de afectividad, aun sin convivencia.

Dada la constatación de las dificultades existentes en nuestro ordenamiento jurídico para cubrir las necesidades de las víctimas de un modo satisfactorio, tanto por las propias limitaciones del derecho penal, como por las deficiencias del funcionamiento de los organismos que han de hacer posible la aplicación de la ley, surge la pregunta de ¿sería posible evitar que los menores fueran víctimas de la violencia ejercida por sus padres, y en la mayoria de los casos como medio para para dañar a sus madres, a través de los mecanismos de protección que ofrece la Legislación Civil?

Ya desde la promulgación de la Ley Violencia de Género, incluso desde la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor 1/1996 de 15 de enero, se entendía que, en cualquier decisión jurisdiccional, habría de primar el interés superior del menor; por tanto, este interés supremo habría de convertirse en el principio garante que debería prevalecer frente al derecho de sus progenitores. Pero, pese a esa declaración solemne, lo cierto es que se sigue primando en la mayoría de los casos los derechos del progenitor sobre los del niño, aún después de las últimas modificaciones legislativas.

En el año 2015, con la promulgación de la Ley 4/2015 de 27 de abril, del Estatuto de la Victima del Delito, y las Leyes Orgánica 8/2015 de 22 de julio y la Ley 26/ 2015 de 28 de julio, ambas con la misma denominacion de Modificación del Sistema de Protección a la infancia y adolescencia, comienza un cambio de paradigma en la forma de entender a los menores como sujetos víctimas de la violencia ejercida por sus padres o compañeros de sus madres, y no sólo cuando lo son en su propia persona, sino incluso en los aquellos casos en los que presencian de algún modo la violencia ejercida en las personas de sus madres. Es muy clarificadora la Sentencia del Tribunal Supremo, en el Pleno de Sala de lo Penal, de 18 de abril de 2018, número 188/2018, en cuanto afirma que “ la exposición a la violencia y el padecimiento directo del matrato pueden considerarse idénticos, desde el punto de vista del daño que se causa a quien lo padece”.

En aquel momento -año 2015- las medidas protectoras en la Jurisdicción Civil se formularon en términos abiertos, potestativos, con un amplio margen de valoración judicial, en cuanto decisiones que pudieran implicar la retirada de la patria potestad al agresor, e incluso aquellas otras que de algún modo limitaran o suspendieran a los padres victimarios la guarda y custodia y el régimen de comunicaciones y estancias con sus hijos e hijas menores.

En las órdenes de protección dictadas por los Juzgados de Violencia las medidas civiles que se pueden adoptar coinciden con las medidas previas o cautelares previstas en el Código Civil (arts. 103 y 104) y en la Ley DE Enjuiciamiento Civil ( arts. 771 y 773) para los procesos de nulidad, separación y divorcio, tanto en lo relativo a su objeto como en cuanto a su temporalidad o provisionalidad; siendo aplicables también a las parejas de hecho (770.6 Ley Enjuiciamiento Civil ). Una de las medidas que no podían, y siguen sin poder adoptarse por el Juzgado de Violencia en la orden de protección, es ordenar la privación de la patria potestad al progenitor maltratador, porque, para ello, se requiere una sentencia dictada en un procedimiento “en causa criminal o matrimonial”, con plenas garantías de defensa (art. 170 Código Civil ) “ el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, o dictada en causa criminal o matrimonial. Los Tribunales podrán, en beneficio del hijo, acordar la recuperacion de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivo la privación”.

Si podrá disponer la resolucion por la que se acuerde la Orden de Protección la suspensión del ejercicio de la patria potestad; en su redacción original los artículos 65 y 66 de la Ley Organica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (LOMPVG) preveía que el juez podría “ suspender para el inculpado por violencia de género y respecto de los menores de él dependientes tanto con carácter provisional y preventivo el ejercicio de la patria potestad o el ejercicio de la guarda y custodia.. respecto de los menores que dependan de él”. Siguiendo con ello la doctrina jurisprudencial establecida ya por sentencias como la dictada por el Tribunal Supremo, Sala 1ª de 11de febrero del 2011, “ uno de los supuestos para la suspensión de visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia entre los progenitores o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visita. Asi el articulo 65 de la LO 1/2014 de 28 de diciembre, dice que el Juez podrá suspender para el inculpado por vioencia de género el ejercicio de la patria potestad o de la guarda y custodia, respecto de los menores a que se refiera, y el artículo 66 admite que el juez pueda ordenar la suspension de visitas del inculpado por violencia de género a sus descendientes”. Aún cuando en otras se deniega la suspensión, como la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 10 de febrero del 2012, donde se deniega la privación de la patria potestad por “ no quedar acreditado el peligro para la menor; no concurren las circunstancias determinantes de la privación de la patria potestad, que sólo pueden acordarse en circunstancias muy puntuales..”

Para parte de la doctrina se entendía que esta capacidad de valoracion “ de los factores existentes”, por parte del Juez podría ir en contra del interés del menor, al evitar la suspensión automática del ejercicio de la patria potestad o de la custodia, o régimen de visitas, estancias y comunicaciones en supuestos de violencia de género, aún cuando la redacción dada a los artículos 65 y 66 de la LOPIVG restringía de alguna forma la amplia capacidad jurisdiccional.

En este intento de limitar la autonomia judicial, podría entender la nueva redacción de estos artículos de la LOPIVG por cuanto el legislador preveía, el que en el caso de no acordarse la suspensión de patria potestad ( artículo 65 LOPIVG), o régimen de visitas, estancia, relación o comunicación (Articulo 66 LOPIVG), que el órgano judicial debería pronunciarse en todo caso sobre la forma en que han de ejercerse las relaciones paternofiliares. “el órgano deberá pronunciarse, en función del supuesto concreto, sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela, o guarda de hecho o el régimen de estancia, relación o comunicación con los menores que dependa de él”.

Asimismo, se exige del juez que adopte “las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer y realizará un seguimiento periódico de su evolución”. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 26 de noviembre del 2015, fijó como doctrina jurisprudencial, antes de la entrada en vigor de la nueva redaccion del articulo 65 de la LOPIVG, que “ el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por el delito de maltrato a su cónyuge o pareja, al menor o a alguno de sus hermanos, valorando los factores de riesgo existente”. Se evoca, por tanto, por parte de la Sala un principo de cautela que habría de inspirar a los órganos judiciales, a la hora de establecer el régimen de relaciones, valorando el riesgo para la integridad de un menor dada sus escasas posibilidades de defensa.

En la misma línea de los artículos de la Ley 1/2004, el artículo 94 del Código Civil había previsto, al regular el llamado derecho de visitas, que el órgano judicial tuviera la facultad de suspenderlo “si se dieran graves circunstancias que así lo aconsejen”. La modificación introducida por la Ley Orgánica 8/2015 imponía a los órganos judiciales la obligación de valorar la necesidad o no de adoptar esas medidas. Pero volvía a caer en el mismo error, dado lo abierto y potestativo del articulado, que atribuía al juez o tribunal un amplio margen de valoración. Partiendo además de entender, como lo hacía el Tribunal Supremo, siguiendo la doctrinal del Tribunal Constitucional que “el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos. La comunicación y visitas del hijo menor se configura en el artículo 94 del Código Civil, como un derecho del que podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente, pero sin que pueda sufrir limitación o suspension salvo “graves circunstancias que así lo aconsejen o reiteradamenente los deberes impuestos por la resolución judicial”.

Como tampoco es posible en la resolución dictada por el órgano jurisdiccional el establecer un régimen de custodia compartida, en virtud de lo dispuesto en el artículo 92.7 del CC, cuando cualquiera de los padres pudiera estar incurso en un proceso penal por violencia de género contra el otro cónyuge o contra los hijos que convivan con ambos. Incluso se prevé que “tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas la existencia de indicios fundados de violencia doméstica”. Llegándose a afirmar que, aún cuando el Código Civil solo señala expresamente el supuesto de custodia compartida, en relación con el progenitor inmerso en un proceso penal, tampoco procedería la guarda y custodia individual, eso sí, exclusión que no podría ser de forma automática, sino interpretada a la luz del principio del interés superior del menor. En este sentido, sentencias como la de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Febrero del 2016, suponen un punto de inflexión en el sentido de pronunciarse sobre la incidencia que ha de tener la condena de un padre un supuesto de violencia de género,“ no pueden dejar sin repuesta hechos indiscutidos de violencia en el ámbito familiar, con evidente repercusión en los hijos, que viven en un entorno de violencia, del que son también víctimas, directa o indirectamente, y a quienes el sistema de guarda compartida propuesto por el progenitor paterno y acordado en la sentencia les colocaría en una situación de riesgo por extensión al que sufre su madre, directamente amenazada”

No obstante desde el año 2015, y pese a los cambios normativos, han sido asesinados hasta el año 2021, fecha de la promulgación de Protección Integral a la Infancia y Adolescencia Frente a la Violencia, 29 niños. Y de acuerdo con los datos del Consejo General del Poder Judicial, la suspensión de la guarda y custodia en el año 2020 ha sido de 847 casos, ( inferior incluso a los años 2016 – 1035-, o 2019 – 948 casos) y los supuestos de suspensión de la patria potestad dictada ha sumado la pírrica suma de 195 casos.

No parece por tanto, y pese a las sustanciales modificiaciones llevadas a efecto por las leyes promulgadas en el año 2015 ( Leyes 4/2015, 8/2015 y 26/2015), que hayan servido de protección a los menores víctimas de violencia de género. No parece, dado incluso el aumento de estos hechos, que las resoluciones dictadas hayan servido para buscar el llamado interés superior del menor, que no puede olvidarse habría de ser prioritario para determinar la suspension o no de la patria potestad, así como el régimen de visitas, estancias y comunicaciones. Aún cuando la doctrina mayoritaria entendía que la medida de suspensión no debía ser automática en todos los procesos de violencia, sino que debían ser las circunstancias de cada supuesto las que se tomaran en cuenta para determinar una medida, que de ser indiscriminada para todos los casos, también podría atentar contra al principio de interés superior del menor, al cortar las relaciones entre el progenitor supuestamente maltratador – no puede obviarse de que se puede actuarse antes de existir una sentencia para basarse en indicios-.

Es más, la práctica ha demostrado que de hecho los Tribunales no suspendían la patria potestad al padre maltrador, y ni siquiera en la mayoría de las resoluciones se hacía una distinción entre la titularidad y el ejercicio, aún existiendo una orden de alejamiento respecto de la madre, y habiéndosele atribuido a esta la guarda y custodia; pudiendo, por tanto darse situaciones absolutamente irracionales, de necesitar la autorización del padre condenado por violencia, para decisiones tal del día a día, como permitir una excursion del menor, o solicitar el DNI de los hijos menores comunes. Solo en los casos previstos en el artículo 156 del Código Civil y para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, y con previa información, parecer ser suficiente el consentimiento del progenitor custodio, y objeto de maltrato así “dictada una sentencia condenatoria, y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiere de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciseis años, se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos”.

Pues bien, el legislador hace un giro de ciento ochenta grados en la ley 8/2021 de Protección Integral de la infancia y adolescencia frente a la violencia, por la que se modifica el artículo 94 del Código Civil y así: “ la autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en el que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía”. …. Y continúa el artículo marcando una norma general en estos supuestos de violencia “No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad fisica, la libertad , la integridad moral o la libertad e inmen idad sexual del otro conyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género”.

Y en el último inciso marca la excepción por la que se abre el camino a la discrecionalidad del juez o tribunal: “ No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluacion de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior”.

Se modifica sustancialmente el sentido de la norma tomando, como base los principios determinados en el Preámbulo de dicho texto legal, buscando el reforzamiento del interés superior del menor en los procesos de separación, nulidad y divorcio, así como en el intento de asegurar que existan las cautelas necesarias para el cumplimiento de los regímenes de guarda y custodia, con el deber del juzgador de la preceptiva emisión de una resolución motivada; en definitiva, conformando el llamado interés superior del menor, como un límite a la libertad de pactos de los progenitores, e incluso a la propia autonomia judicial.

El juzgador, en base a las innovaciones introducidas en el texto legal, continúa con las prerrogativas de establecer el tiempo, el modo y el lugar en que pueden ser ejercitados los derechos de visita, y las relaciones paternofiliares, pero estas prerrogativas desaparecen de incoarse un proceso penal, iniciado por atentar contra la vida, la integridad fisica, o la libertad e indemnidad sexual del otro cnyuge o sus hijos. En ese caso, el legislador no da opción a la decision judicial, ordena la no procedencia del establecimiento de un régimen de visitas o estancia, y si existiera habrá de suspenderse. Y esta prohibición se constituye en la norma general, sin que pueda existir una ponderación que pudiera entenderse en el caso en concreto, es ex lege de obligado cumplimiento; siendo la excepción, el que la autoridad judicial pudiera extablecer un régimen de visitas, de comunicaciones o de estancias en el caso de que el interés del menor asi lo dicte, y siempre en resolución motivada.

Este artículo parece dar lugar a ciertas dudas en cuanto a como puede ser aplicado en los distintos tribunales, y si pudiera ser la barrera, tantas veces solicitada por algunos agentes jurídicos e incluso políticos, de la llamada violencia vicaria. Y las dudas podrian surgir por cuanto los términos utilizados en el texto, en imperativo “ no procederá”, “ si existiera se suspenderá”, parece no dejar otra opción que su obligado cumplimiento. Dudas que podrian abarcar al hecho de si precisamente por esa obligatoriedad en lo que supone no entrar en las circunstancias concretas del caso en concreto, podria ser un acto contrario al tan buscado interés del menor, entre cuyos derechos está el relacionarse, el crecer y desarrollarse en compañía de sus progenitores, pudiendo conllevar la rúptura del vinculo entre el menor y el padre no custodio, con las consecuencias perjudicales que pudieran causarle al verse privado de esa relación, cuando en definitiva el procedimiento pudiera culminar en auto de archivo o sentencia absolutoria.

Pero por otro lado, y en casos excepcionales de acuerdo al texto legal, vuelve a ser el criterio de la autoridad judicial, el que determine que es o no lo más beneficioso para el menor; lo que es caer en el mismo error, al determinarse la valoración que ha de hacer el juez o tribunal, eso si mediante resolución motivada y con la intervencion de los equipos técnicos, en términos abiertos y potestativos, atribuyendo un amplio margen de apreciación al órgano jurisdiccional.

Por tanto, vuelve a ser la autoridad judicial la que determina la excepcionalidad, y por ende quien va a dilucidar la suspensión o no de las relaciones paternofiliares. Lo que supone que, teniendo en cuenta la realidad de la práctica forense, la falta de medios, el escaso número de equipos técnicos adscritos a los Juzgados de Familia y los ya importantes retrasos en los procedimientos, en definitiva y en la práctica un nuevo fracaso en la protección de los menores.

Porque, y pese a que se ha venido defendiendo que la suspensión de la patria potestad o las relaciones paternofiliares no pueden ser aplicadas sin atender a cada caso en concreto, el legislador ha optado por negar como norma general las relaciones entre el victimario y sus hijos menores en un supuesto de violencia, y por ello y llegados a este punto la pregunta inicial de de este estudio, podría ampliarse en cuanto a si estas modificaciones pueden ser una forma de protección del menor contra la violencia de género y puede asegurarse que ¿se protege el interés superior del menor impidiendo las relaciones del niño/ niña o adolescente, impidiendo las relaciones con el padre agresor, o posible agresor, incluso el momento inicial de un proceso penal?.

En referencia al régimen de estancia, relación y comunicación del progenitor no custodio con sus hijos; “el régimen de visitas”, el artículo 160 del Código Civil, en la nueva redacción operada por la Ley 26/2015, de modificación del sistema de protección a la infancia, establece el derecho de los hijos menores a relacionarse con el progenitor no custodio, aunque no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial. Con esta modificación el legislador pareció seguir al sector de la doctrina y de la jurisprudencia, que mantenía que el derecho de las relaciones personales es un derecho de la personalidad del hijo, pero que puede limitarse en interés del mismo (artículo 90 CC), y en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, confirmando que las decisiones sobre la guarda y custodia, así como el derecho de visita, han de ser tomadas teniendo en cuenta la protección del interés del menor, y el derecho de visitas ha de ceder ante los supuestos en los que pueda presentarse un peligro concreto para la salud física, psíquica psicológica y moral del menor ( Sentencia de 26 de noviembre del 2015). Ahora bien, de acuerdo con la información estadística del Consejo de Poder Judicial las medidas de suspensión del régimen de visitas son realmente “irrisorias”, cuando quizás sería una de las formas más adecuadas para proteger no solo el llamado interés del menor, sino probablemente su propia vida. En la primitiva redacción del artículo 66 de la LOVG se concedía al Juez el poder ordenar la suspensión del régimen de visitas, inculpado por violencia de género a sus descendientes.

En la modificación llevada a efecto por la LO 8/2015 en su Disposición Final 3ª, se contempla la posibilidad – nuevamente una facultad- del juez de ordenar la suspensión, no sólo del régimen de visitas, sino también “la estancia, relación o comunicación”, respecto a los menores que dependan de él, en consonancia con la reforma planeada del código civil en materia de responsabilidad parental del artículo 66 de la LOPVG- Y si esta suspensión ha de acordarse en los supuestos de violencia de género, esto es violencia contra la mujer, debería ser más que claro, cristalino, que siempre que el hecho objeto de investigación lo fuera por un maltrato hacia el propio menor, la autoridad judicial no deberá dar opción a la existencia de relaciones paternofiliales en relación con el régimen de visitas, estancias o comunicaciones, o deberá suspenderlo, en atención al interés superior del niño.

Y lo mismo ocurrirá en los casos en los que, dada la gravedad de los hechos, el Juez entienda que la medida es proporcionada y justificada. Y también cuando los episodios de violencia sufridos en el hogar familiar ocasionan al hijo un rechazo y una situación de estrés hacia la figura paterna.

Entonces, la pregunta parece clara ¿cómo puede explicarse que los Jueces no otorguen la suspensión del régimen de visitas cuando incluso existe una orden de alejamiento, por la existencia de violencia de género contra la madre? En el supuesto de que la pena de aproximación se refiera no directamente a los hijos, sino a la madre, el juez – nuevamente- tendrá la facultad de suspender o no el régimen de visitas, sin que venga obligado – si no hay una sentencia civil previa-, de modo automático a acordar la suspensión por la vía del artículo 48 del código penal. Interpretación que se viene entendiendo por el Tribunal Supremo (STS 7 de octubre del 2010), “ en efecto, el artículo 57.2 del Código Penal dispone que la prohibición de aproximación se acordará en todo caso, pero esa prohibición puede tener efectos diversos sobre los hijos menores del autor. Por un lado, si los hijos menores fueran los ofendidos, entonces la prohibición de aproximarse se impondrá respecto a ellos, y llevará aparejada la suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancias, que en su caso se hubiere reconocido en sentencia civil, hasta el total del cumplimiento de la pena. Si el ofendido no fuera el hijo menor del autor del delito, la suspensión del régimen de visitas no se producirá en modo alguno de forma automática, sino solo de conformidad con el tenor del artículo 48,2 del Código Penal, si el juez o tribunal acordará extender a este la prohibición de aproximación impuesta en. Relación con quien si lo fuera – por ejemplo, el otro cónyuge titular de la custodia-, y en los términos en los que el órgano judicial así lo hiciera. “

En referencia a los pronunciamientos de nuestros Tribunales, al menos hasta la promulgación de la Ley del 2021, se desprende la idea de que es mejor que los menores conserven la relación con sus padres, aunque sean maltratadores, siempre y cuando no haya habido una agresión o exista peligro para el menor. De hecho, según los datos del Consejo del Poder Judicial, al menos hasta el año 2020, sólo suspendían el derecho de visita en menos del 3% de los casos de violencia de género, y retiran la custodia en menos de un 6%. Es más, para suspender el régimen de visitas se requería la existencia de una situación objetiva de riesgo hacia el menor, con indicios de violencia física o psicológica hacia el mismo, por parte de quien pretende el derecho de visitas ( STS Sala 1ª 21 noviembre del 2005, SAP Barcelona Secc. 18 de 10 de julio del 2012, SAP de Barcelona Sección 1ª de 31 de julio del 2013), pero también es procedente la suspensión de la visita cuando existen episodios de violencia entre los mismos progenitores, (STS Sala 1ª de 11 de febrero del 2011) o el padre haya sido condenado por el delito del maltrato hacia su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato hacia el menor o con otro de sus hijos, valorando los factores de riesgo existentes (STS; Sala 1ª de 26 de noviembre del 2015).

También en las situaciones de estrés que produce en el menor las visitas con el progenitor no custodio, debido a episodios de violencia.

Sin embargo, la nueva redacción del artículo 156 del código civil, modificado por el Real Decreto 9/2018 de 3 de agosto, y que ha sido completado por la modificación de la Ley 8/2021, ha significado el que de alguna forma la atención y asistencia psicológica de los menores quede fuera del catálogo de los actos sujetos a la patria potestad, en determinados supuestos; lo que en definitiva consigue que la madre y los hijos dejen de depender de la voluntad del victimario, que en definitiva es quien, si no culpable, sí responsable del malestar del menor.” Dictada una sentencia condenatoria, y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos e hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de ésta para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite la situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años, se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos.”

Por último, el artículo 158 del código civil enumera una serie de medidas de carácter excepcional para la protección de los menores compatibles con el resto de las medidas cautelares, y entre ellas están entre las que se estimen convenientes para asegurar la prestación de alimentos y proveer a las futuras necesidades del hijo, en caso de incumplimiento de este deber por sus padres, o las encaminadas evitar a los hijos perturbaciones dañosas en casos de cambio de titular de la potestad o de la guarda; las que se entiendan necesarias para evitar la sustracción de los hijos menores por alguno de los progenitores, prohibiendo la salida del territorio nacional, salvo autorización judicial.

Medidas de prohibición a los progenitores, tutores u otros parientes o a terceras personas de acercarse al menor, a su domicilio o centro educativo; la de comunicación con el menor, bien sea por contacto escrito, verbal o visual o por cualquier medio de comunicación. Y en general todas aquellas que se entiendan oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas. Haciendo garante al juzgador de que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses. Dichas medidas se pueden adoptar de oficio o a instancia del propio hijo, de cualquier pariente, – sin limitación de grado-, o del Ministerio Fiscal, y aunque no lo dice la norma, los progenitores también podrán solicitarlo, en base a lo dispuesto en el artículo 154 in fine del mismo texto legal.

La adopción de las medidas podrá acordarse dentro de cualquier proceso civil, penal o bien en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, incluso en la misma orden de protección (Art. 544 ter apdo. 7º de la LECrim), siempre que los intereses de los menores deban protegerse de forma urgente e inaplazable. Y ello, aunque el régimen aplicable a los menores ya hubiera motivado una resolución en vía civil, cuando las circunstancias hayan cambiado. De hecho, el art. 158 CC ha resuelto particularmente útil a lo largo de su historia para reaccionar de forma inmediata frente a supuestos de ruptura súbita de la convivencia, con ocasión de un acto de violencia, cuando todavía no se han podido aplicar las normas previstas para las situaciones de crisis familiar (arts. 103.1 y 94 CC).

En el orden penal la modificacion de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su artículo 544 ter, confirma en referencia a las medidas civiles que éstas podrán consistir en la forma en la que se ejercerá la patria potestad, acogimiento, tutela, cutatela o guarda de hecho, atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar y el régimen de prestación de alimentos” añadiéndose “ determinar el régimen de guarda y custodia, suspensión o mantenimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección… así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartarles de un peligro o de evitarles perjuicios”.

Tras el somero examen de las normas y procedimientos de carácter civil, que pueden ser de aplicación a la situación en la que se encuentran o pueden encontrarse los menores víctimas de la violencia de género, puede decirse que la decisión, aun cuando la norma, de acuerdo con la modificación de la Ley 8/2021 de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, parece que de forma taxativa y ex lege obliga a la autoridad judicial a suspender el régimen de visitas en el caso de un supuesto maltrato, lo cierto es que la excepción del último párrafo del artículo 94 ( “no obstante la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visitas, comunicación y estancias en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyo y previa evaluación de la situación paternofilial”). Y es esa excepcionalidad la que se está utilizando en la mayoría de los casos por los Tribunales, para determinar las relaciones paternofiliales y evitar la suspensión del régimen de visitas ( Sentencia SAP Cantabria 74/22 de 7 de febrero; SAP Pontevedra 29/22 de 2 de Febrero, SAP Madrid 51/22 de 24 de enero del 22, en referencia a la suspensión de la patria potestad; SAP Valencia 39/22, de 20 de enero del 22, donde no se acuerda régimen de visitas a favor del padre, sin perjuicios de los acuerdos extrajudiciales que lleguen las partes).

Como posible contestación a la cuestión varias veces planteada, en cuanto a la posible protección de los menores a través de las normas civiles en nuestro ordenamiento jurídico, podría decirse que dentro de las dos tendencias doctrinales, la minoritaria, que entiende necesaria la suspensión automática e inmediata del régimen de visitas al padre maltratador por un lado, y la mayoritaria coincidente en afirmar que en materia de privación o suspensión del régimen de comunicación y estancias del menor hay que estar a cada caso en concreto, parece que la modificación efectuada por la Ley 8/2021 ha optado como norma general por la primera de las corrientes, aún en realidad, y en base al último párrafo del artículo 94, podría no ser tan indiscutible, ya que en definitiva es la autoridad judicial, eso sí, dentro de unos parámetros, quien va a decidir sobre cuál es el interés a proteger.

Por tanto, la única respuesta a la que podemos llegar, es que difícilmente se protege a unos menores si no se restringen las relaciones con el agresor, quien, como como forma de agredir a la madre, les puede utilizar como arma para dar donde más les pueda doler, y difícilmente se les protege cuando continúa siendo potestativa la decisión de los jueces y tribunales; y por acabar como empezamos, nuevamente siguiendo a Barudy “no tiene lógica pensar que un hombre que pega a su mujer, pueda ser un buen padre”.

Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.

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