Protección de la vivienda familiar hipotecada ante situaciones de crisis económica.

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Autora: María José Alamar Casares, Abogada, Doctora en Derecho Civil, Universitat de Valencia, activista social y colaboradora de la Cátedra de Vivienda de la UPV y de la Cátedra de animales y Sociedad de la U. Rey Juan Carlos de Madrid y la Facultad de Derecho U.V. Socia de Aliter Abogados.

La vivienda familiar es el reducto de protección de los integrantes de la misma: adultos, niños y hasta mascotas. Las crisis económicas, así como la sanitaria acontecida por la COVID 19, han repercutido en el endeudamiento de las familias que no han podido hacer frente a los préstamos hipotecarios que recaen sobre su vivienda familiar.

1. Falta de unificación de criterios de las audiencias provinciales en lo referente a la protección de la vivienda en los procedimientos de ejecución hipotecaria.

Pese a las moratorias de distinto calado, lo cierto es que en lo referente a la protección de la vivienda en los procedimientos de ejecuciones hipotecarias o de ejecuciones de títulos no judiciales, las Audiencias Provinciales de las distintas capitales de provincia son “reinos taifas”, es decir: tienen sus propios criterios en relación con la protección de las viviendas, creando situaciones divergentes, únicamente por razón de la ciudad en la que se resida.

Los citados Autos dictados en fase de apelación en los procedimientos de ejecución hipotecaria no pueden llegar a unificación mediante vía de recurso de casación al Tribunal Supremo. Y en la mayoría de los supuestos, los intentos de llegar a recursos de amparo constitucional, se inadmiten.

Nadie duda a esta altura, que el Art. 47 de la Constitución Española cuando habla de protección a la vivienda en estos términos: “los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos” encierra no un derecho obligacional del Estado hacia el ciudadano, sino más bien: un deseo meta o fin último, hacia el que enfocar los esfuerzos.

2. Las crisis económicas y la incidencia de las moratorias en la protección de la vivienda familiar.

Asimismo, tampoco es discutido que las sucesivas crisis económicas, desde la denominada del “ladrillo” por la burbuja inmobiliaria del 2009, así como la reciente crisis devenida por la pandemia de la COVID 19, han influido negativamente en la economía de las familias y correlativamente en su capacidad de afrontar los pagos de las cuotas hipotecarias. No debemos olvidar que casi la mayoría de propiedades -entendemos por tales las viviendas y segundas viviendas de los consumidores medios- están gravadas con una o varias cargas hipotecarias.

Han aumentado los desahucios por impago hipoteca y de alquiler, pese a las moratorias y los denominados “paraguas sociales”; lo que conlleva que un número creciente de consumidores que se encuentran viviendo en casas que fueron suyas, pero de las que perdieron la propiedad al verse inmersos en procedimientos judiciales de ejecuciones hipotecarias que acabaron con la subasta de sus viviendas.

Son “familias zombis” viviendo en casas que les pertenecieron y de las que ostentan en virtud de las moratorias la posesión, pero de las que han perdido la propiedad en virtud de una subasta judicial y a favor generalmente de una entidad bancaria o un fondo buitre.

Moratorias a partir de Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social, que se prorrogan y por ende su posesión de las viviendas si las condiciones de vulnerabilidad económica subsisten, por el momento hasta el 2024. Esta es una solución puntual, a un problema de gran calado y repercusión social y del que nadie se quiere hacer responsable, y que se arrastra nueve años; por lo que la decisión política es posponerlo: en lugar de afrontarlo.

Esta situación efectivamente sería razonable si en ese plazo, hasta el 2024, que en algún momento dejará de prorrogarse, se pusieran en acción políticas sociales encaminadas a dotar de un parque de viviendas público y asequible que albergase a todas estas familias.

Pero la prorrogas sin más, que es lo que está sucediendo, solo están ocasionando que se engrose el número de familias que se encuentran en esta situación y que cada vez el problema sea de mayor calado.

3. El Código de Buenas Prácticas, la falta de repercusión real para frenar los procedimientos de ejecución hipotecaria y el trampeo en la venta de los créditos hipotecarios que bordean su efectividad.

En este punto hay que señalar que si bien existe mediante Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, un denominado Código De Buenas Prácticas Bancarias (CBPB) – de adscripción voluntaria y de cumplimiento obligatorio para las entidades bancarias que lo suscriba – por el que antes de cualquier acción ejecutiva (hipotecaria) la entidad bancaria debería recabar información acerca de la situación económica del consumidor que ha desembocado en el impago de hipoteca. Una realidad que pocas veces sucede. Y hasta que este incumplimiento de la entidad del Código de Buenas Prácticas no sirva como oposición a los procedimientos de ejecución hipotecarias, los consumidores, y sus familias están abocados al desastre. La suscripción al mismo por las entidades bancarias es mas una herramienta publicitaria que una medida para solventar problemas sociales, y su incumplimiento no tiene ningún tipo de repercusión económica.

4. ¿Cómo se aplica el Código de Buenas Prácticas a hipotecas que no pertenecen al banco? No se aplica.

La realidad es que son los consumidores los que piden a las entidades la aplicación y en un porcentaje muy elevado de casos las entidades bancarias “no saben – no contestan”, y si contestan muchas veces lo hacen en el sentido de que han vendido la deuda y ahora el gestor o propietario de la misma (nos referimos al crédito hipotecario) en un fondo con sede en las Maldivas, por ejemplo. Además, el problema judicial se complica con la irrupción de nuevos jugadores en escena, lo anteriores fondos citados.

Existe una irrupción como acreedores de “entes para bancarios” -denominados fondos buitres y fondos de titulización- que, amparados por operaciones macroeconómicas independientes de los consumidores, impiden o entorpecen la defensa judicial de los procedimientos en los que consumidores empobrecidos tiene que defender su vivienda de “depredadores”. Estos fondos por supuesto no están adscritos al C.B.P.B., ya que no son bancos son fondos de inversión, por lo que en este cambio de jugadores esta es la primera perdida de derechos del consumir en la conservación de su vivienda familiar.

Además, los fondos y “fondos buitre”, se revenden los préstamos hipotecarios pasando cada vez por un tamiz más fino; dependiendo de la capacidad económica de consumidor, de lo que valga su vivienda, de la época del año (son más benévolas las de cierres de cuentas de resultados previas a periodos estivales o final de año) y de la más o menos contundente oposición de los letrados del consumidor. Es de difícil encaje jurídico, pero una triste realidad, que un consumidor tenga puestas al mismo tiempo dos demandas de ejecución hipotecaria, dependientes del mismo préstamo, pero recayentes en diferentes fincas de distintos registros de la propiedad por dos acreedores diferentes.

Es complicado ver como a los clientes les demanda un fondo inglés, después de dar en dación en pago su vivienda, porque simplemente no se lo habían comunicado. Es triste cuando los créditos hipotecarios que recaen sobre su casa, su única vivienda familiar, se venden por migajas dentro de macro operaciones crediticias y se opone a su derecho de retractos de crédito litigioso, que podría proteger su propiedad, el interés general de las entidades bancarias en sanear sus cuentas y balances. En casi increíble, que dentro de un procedimiento judicial se venda 6 veces un crédito, que no se aporte escrituras de venta, ni certificados, que haya operaciones y saldos sin documentar, que se pierdan sin aplicar las pignoraciones de saldo y que se realicen los bienes en favor de terceros de forma que el consumidor, ni es (ni ha sido nunca) propietario de su vivienda porque no estaba pagada. Por lo tanto, usar la terminología propiedad no es más que una falacia.

Es lamentable que judicialmente se respalde el “trafico de prestamos hipotecarios” refrendado por legitimidades que no existen, y que extrajudicialmente las mismas entidades se retiren encomendando la “gestión” a quien ostenta en realidad la propiedad soslayadamente.

Mientras tanto, a la vista de que la Directiva 93/13/CEE sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores Directiva (UE) 2019/2161 por la que se modifica la Directiva 93/13/CEE y las Directivas 98/6/CE, 2005/29/CE y 2011/83/UE en lo que atañe a la mejora de la aplicación y la modernización de las normas de protección de los consumidores de la UE ofrecían una protección rápida y contundente con respecto a la cláusula sexta bis de los contratos de préstamo hipotecario, en los procedimientos de ejecución hipotecaria por la que se podía a instancia de la entidad bancaria dar por vencida la deuda total del préstamo hipotecario por el impago de una, o tres mensualidades, (dependiendo de la época), y obligaban a archivar la ejecución hipotecaria.

Este panorama ha cambiado totalmente desde la irrupción de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, que pese a ser publicitada como proteccionista del consumidor (por el paso de 3 impagos a 12) únicamente, desde mi más sincero punto de vista, es un parche que favorece a las entidades crediticias que no podían ejecutar todas las hipotecas anteriores a esta ley, ya que los títulos de las escrituras de los préstamos hipotecarios contenían una cláusula sexta bis que no les permitía interponer ejecuciones hipotecarias, y el coste de tiempo de interponer procedimientos ordinarios, que además si pueden llegar al Tribunal Supremo y después una ejecución de sentencia era antieconómico.

La aplicación retroactiva de la norma anterior conllevo encascada las desestimaciones en fase de apelación de oposiciones a la ejecuciones hipotecarias, por el cambio de criterios, basado en el incumplimiento de 12 cuotas de los impagos a los préstamos hipotecarios sustituyendo el criterio de la nulidad de la cláusula sexta bis de vencimiento anticipado que conllevaba el archivo de la ejecución hipotecaria, procedimientos que finalizaron con subasta de las viviendas y la aplicación de las moratorias señaladas up supra.

5. Endeudamiento de las familias, aplicación de la Ley de la Segunda Oportunidad. Protección de la vivienda familiar y exoneración de deudas.

El mayor endeudamiento de las familias – y no únicamente por los créditos hipotecarios de sus viviendas- han conllevado así mismo el aumento de las solicitudes del procedimiento de Segunda Oportunidad amparados en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, y entró en vigor el 30 de julio de 2015.

Como define en su exposición y motivos su objetivo es permitir que una persona física a pesar de su fracaso económicos empresarial o personal tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer. Este mecanismo dentro del paraguas de la buena fe, permite ofrecer salidas razonables a situaciones sobrevenidas e imprevistas en las que no se puede cumplir con los compromisos económicos. Otorgando, como bien dice nombra la ley, una segunda oportunidad.

En los últimos años han aumentado este tipo de procedimientos de Segunda Oportunidad de personas físicas, por: deudas derivadas de tarjetas, créditos rápidos y, también, por impagos de hipotecas que pese a perder la vivienda familiar seguían arrastrando las denominadas “colas hipotecarias” o aquella parte de la deuda del préstamo hipotecario que no ha sido cubierta con la subasta y adjudicación de la vivienda, así como de pequeños negocios quebrados por la crisis, en los cuales se debe hacer frente a la protección de la familia y de su vivienda adecuadamente para poder consérvala. El mayor temor muchas veces en el momento previo a iniciar este tipo de procedimientos es si la vivienda familiar forma parte de ese activo que hay que entregar en el concurso para poder beneficiarse se la exoneración de las deudas.

No siempre el deudor debe entregar su vivienda familiar en un proceso de segunda oportunidad. Cuando el valor de la vivienda en el mercado, es inferior a la deuda de la hipoteca no tiene sentido liquidar la vivienda ya que no se podrá pagar ni la propia hipoteca, y muchos menos otras deudas. Por lo que se puede conseguir que el Juzgado, en esta situación, siempre que sea la vivienda habitual del deudor, permita quedarse con la vivienda y seguir pagando la hipoteca, continuando el concurso de acreedores con la exoneración de pago del resto de deudas.

Otro supuesto para conservar la vivienda en un concurso de persona física es cuando su liquidación o enajenación resulta antieconómico, es decir que empeore la situación del deudor debido a que sus costes excedan lo obtenido o si produce un sobrecoste para el deudor. Es decir, se paga por la hipoteca, una cuantía mensual inferior al precio de referencia del alquiler y en caso de venta, a un precio prudencial, el beneficio va a ser proporcional a la perdida, el Juez puede resolver que pese a la exoneración del resto de las deudas y que la familia conserve su vivienda.

6. Protección integral de la familia y de todos sus miembros, en relación con la protección de la infancia y la modificación del condigo civil en relación con el status de las mascotas.

¿Cómo se puede proteger a la familia y sus integrantes desde fuera de la vivienda familiar? Parece evidente que una familia se desestructura si tiene que salir de su casa y no se le ha ofrecido con anterioridad una alternativa habitacional digna. Los servicios sociales están haciendo una gran labor, pero están faltos de medios y de herramientas y sobre todo de viviendas. Los jueces, depende de la plaza y del “reino taifa” en el que nos encontremos, son más o menos empáticos a la situación del deudor vulnerable, pero lo que parece evidente es que la figura del menor sometido a un procedimiento de desahucio sin opción habitacional es un caso de violencia institucional y de desprotección y la solución por supuesto no pasa por declarar al menor en desamparo, y separarlo de su familia; se trata de mantener unida a la familia y otórgale protección en su conjunto.

Y en este monto la protección de la familia pasa también por sus mascotas, de conformidad con la Ley 17/2021, de 15 de diciembre, de modificación del Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre el régimen jurídico de los animales.

Por lo tanto, la protección de la familia parte, como hemos intentado deshilar en estas líneas por la protección de su vivienda y en este campo queda mucho trabajo por hacer y desde muchos ámbitos. Las situaciones de crisis económicas existen y hay que buscar soluciones adecuadas y personalizadas a cada familia, que no pasa por estandarizar las mismas. Es importante un correcto estudio de la situación y un asesoramiento, así como un adecuado funcionamiento de los servicios sociales que puedan facilitar la protección de la vivienda familiar y sus integrantes, y sobre todo que las soluciones que se tomen respeto a la misma sean las adecuadas para esa familia.

Nota: El presenten texto se corresponde con la comunicación presentada al X Congreso Internacional de Derecho de Familia: “Nuevas orientaciones legales jurisprudenciales en el Derecho de Familia y de la discapacidad” (7, 8, 9, 10 y 11 de marzo de 2022), organizado por la Universidad de Valencia (Grupo de Investigación Permanente “Persona y Familia”-GIUV 2013-1) y el Instituto de Derecho Iberoamericano). Financiado por el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital.

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