Los principios de necesidad y proporcionalidad en las medidas de apoyo en favor de las personas con discapacidad: recientes aplicaciones jurisprudenciales.

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Autor: José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.

Conforme al art. 249.I, in fine, CC, las medidas de apoyo “deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad”, lo que significa que deben ser las estrictamente necesarias para garantizar que, en el caso concreto, la persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica.

El art. 268.I CC prevé que “Las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias”, lo cual, sin embargo, debe entenderse, sin perjuicio de lo ya dicho respecto a la posibilidad de acudir al principio constitucional de dignidad para adoptar decisiones contrarias a los deseos de la persona a quien se quiere proteger, cuando la misma tenga gravemente afectada su capacidad de discernimiento.

No puede dejar de evidenciarse que los principios de proporcionalidad y de necesidad eran ya aplicados por la jurisprudencia anterior a la publicación de la Ley 8/2021, a través del llamado principio de flexibilidad, plasmado en la doctrina del “traje a medida”, que llevó a considerar que la tutela (entonces siempre representativa) sólo debía constituirse cuando la curatela (que era meramente asistencial) no fuera suficiente para atender a las necesidades del incapacitado.

La STS (Sala 1ª) 18 julio 2018, rec. nº 4374/2017 (ECLI:ES:TS:2018:2805), dice, así, que “El juicio sobre la modificación de la capacidad no es algo rígido, sino flexible, en tanto que debe adaptarse a la concreta necesidad de protección de la persona afectada por la discapacidad, lo que se plasma en su graduación. Esta graduación puede ser tan variada como variadas son en la realidad las limitaciones de las personas y el contexto en que se desarrolla la vida de cada una de ellas. Estamos, en definitiva, ante lo que esta sala ha calificado como traje a medida”.

Me referiré en este trabajo a algunas manifestaciones prácticas derivadas de los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopción de las medidas de apoyo, en relación con la nueva regulación establecida por la Ley 8/2021.

1. El carácter subsidiario de la curatela, en general, y de la representativa, en particular.

La constitución de la curatela, incluso, con carácter meramente asistencial, es una medida excepcional, esto es, en defecto de medidas de carácter voluntario y de existencia de guarda de hecho que funcione adecuadamente.

Se explica, así, que “La autoridad judicial constituirá la curatela mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad” (art. 269.I CC).

Con mayor razón, será más excepcional, la constitución de una curatela con facultad de representación, de modo que “Sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de asumir la representación de la persona con discapacidad” (art. 269.III CC)”. Ello sucederá cuando, “pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona” (solo, en este caso, se considerará necesario y proporcional el establecimiento de una curatela representativa), debiendo ejercitarse la facultad de representación, teniendo “en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación” (art. 249.III CC).

La SAP Murcia (Sección 4ª) 8 octubre 2021, rec. nº 2296/2019 (ECLI:ES:APMU:2021:2429), revocó la sentencia (dictada antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021), que había sujetado a tutela a una persona que padecía una esquizofrenia paranoide, la cual, al haber abandonado su medicación, había tenido que ser ingresada hospitalariamente en diversas ocasiones, nombrando para el cargo de tutor a una fundación, a la que había encomendado el cuidado de la persona y la administración de sus bienes. Reconoce que la esquizofrenia provoca “una clara necesidad asistencial, cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal”, lo que justifica “la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado”, “pues cuando no está controlada la administración de medicamentos, se descompensa, con un grave deterioro de su estado mental y de los cuidados de su propia persona y entorno”. De acuerdo con la nueva regulación, suprime la tutela, pero no establece una curatela con facultades de representación, sino una curatela meramente asistencial a cargo de la misma fundación y, exclusivamente, para apoyar a la persona con discapacidad en la aplicación de su tratamiento médico y farmacológico (apoyo, supervisión y evolución del mismo, así como supervisión del estado de salubridad de la vivienda), reconociendo, en cambio, a aquélla el pleno ejercicio de la capacidad para administrar sus bienes, al haber quedado probaba su correcta actuación en este ámbito.

La SAP Valencia (Sección 10ª) 20 octubre 2021, rec. nº 45/2020 (ECLI:ES:APV:2021:3651), revocó la sentencia (también dictada antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021), que había incapacitado parcialmente a una persona con un cuadro afectivo, vinculado a un trastorno depresivo mayor recurrente y a otro, de ansiedad generalizada grave, de evolución crónica y prolongado en el tiempo, que podía presentar descompensaciones agudas recurrentes, imprevisibles temporalmente. “Sus capacidades de autogobierno requieren de ligera supervisión de terceras personas, siendo autónomo para la mayoría de las actividades”. Por ello, la Audiencia consideró procedente establecer en favor de la persona con discapacidad una curatela (encomendada al IVASS), pero, con carácter meramente asistencial, excluyendo que, en este caso, pudiera tener carácter representativo, pues “es posible determinar la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona demandada, a tenor de sus manifestaciones hechas en la vista de apelación”, y, además, es “la medida más adecuada y proporcionada” para “procurar la adecuada toma de medicación y el seguimiento del tratamiento médico prescrito” y para supervisar “los actos patrimoniales de mayor trascendencia, que son los de naturaleza económica enunciados en el artículo 287 del Código Civil” (ámbitos estos, a los que se circunscribe la curatela).

En definitiva, la curatela será representativa, cuando, por no poder conocerse la voluntad de la persona con discapacidad, no pueda complementarse, siendo, por lo tanto, necesario acudir a una actuación sustitutiva.

La SJPI Guadalajara (Sección 7ª) 27 octubre 2021, rec. nº 136/2021.

(ECLI:ES:JPI:2021:2537), contempló el supuesto de una persona que padecía un deterioro cognitivo grave secundario y demencia mixta, patología, que, a juicio del informe forense, le incapacitaba para regir sin apoyos tanto su persona, como a sus bienes. Las limitaciones fueron constatadas en la exploración judicial que se practicó, “en la que se mostró desorientada, manifestando desconocer los aspectos más básicos de su vida, como el número de hijos que tiene”. Por ello, se procedió al establecimiento de curatela representativa en favor de una fundación pública, “ante la existencia de serios conflictos entre las dos hermanas”, extendiéndose la misma a “los actos de carácter patrimonial y económico, de naturaleza contractual y administrativa, así como para los actos de carácter personal y en particular, los actos que sean necesarios para asegurar el control del tratamiento médico prescrito por los facultativos para sus enfermedades, así como los necesarios para proceder al ingreso hospitalario o internamiento en centro adecuado a sus circunstancias si fuera oportuno, cuando su estado o su salud así lo requieran, siempre mediando la previa autorización judicial, y en la gestión de su patrimonio”.

No obstante, procederá también constituir una curatela con facultades de representación, cuando la persona pueda expresar su voluntad (y, por lo tanto, conocerse), pero la misma no pueda formarse libremente, por sufrir una enfermedad que anule gravemente su facultad de discernimiento, y sea necesario a acudir a ella para proteger su salud o patrimonio: no hacerlo así, invocando el llamado “derecho a equivocarse” de la persona con discapacidad es desconocer la circunstancia de que, se quiera, o no, hay enfermedades, que comprometen la aptitud natural de entender y querer de quienes las padecen, cometiendo –en palabras del TS- una “crueldad social”, contraria al principio constitucional de dignidad de la persona.

La SAP La Coruña (Sección 5ª) 22 diciembre 2021, rec. nº 413/2021 (ECLI:ES:APC:2021:2903), constituyó, así, una curatela con facultades de representación en favor de una persona que presentaba un cuadro psicótico de tipo delirante, considerándose probado que “no tiene conciencia de su enfermedad psíquica y reconoce haber ayudado económicamente a diversas personas, pero sin ver la trascendencia tan perjudicial para sí de tales actos y préstamos bancarios de miles y miles de euros debido a su trastorno, siendo su altruismo claramente patológico por dicha causa”, por lo que resulta claro para el Tribunal que es necesaria la constitución de una “curatela con funciones representativas, por ser el único modo de evitar los perjuicios y proteger los intereses personales y económico patrimoniales”, “a la vista de la enfermedad que padece, su carencia de conciencia de la misma, la necesidad de tratamiento, la sangría económica ya comentada por dicha causa”.

2. La posibilidad de constituir curatelas mixtas: asistenciales, en el ámbito de la salud; y representativas, en el de los actos complejos de carácter económico.

Aún llegado al punto en que sea necesario constituir una curatela con facultades de representación, no es necesario que lo sea en todo caso, pudiendo tener carácter mixto. Es decir, asistencial, en el ámbito de la salud; y representativo, en el de los actos complejos de carácter económico.

La SAP La Coruña (Sección 3ª) 11 noviembre 2021, rec. nº 526/2021 (ECLI:ES:APC:2021:2586), constituyó, así, una curatela asistencial, respecto de la toma y control de la medicación, ejercida por la Asociación que dirigía el piso tutelado; y representativa, respecto de los actos de disposición o gestión patrimonial, salvo el dinero de bolsillo (30 euros semanales), ejercida por la Fundación Gallega para la Tutela de Adultos. En el caso enjuiciado se trataba de una persona, que, según el médico forense, estaba diagnosticada “de esquizofrenia paranoide desde el año 2008, con 4 ingresos en la unidad de agudos del servicio de psiquiatría, precisando de ayuda de forma constante, supervisión y estímulo para las labores de la vida cotidiana, con una mala gestión de la economía doméstica”.

La SAP Asturias (Sección 5ª) 1 diciembre de 2021, rec. nº 263/2021 (ECLI:ES:APO:2021:3929), llegó a una solución semejante respecto de una persona internada en centro geriátrico con un padecimiento de deterioro cognitivo, por causa mixta, con deficiente manejo de su autocuidado, salud y alimentación. Estableció una curatela ordinaria, limitada a decidir sobre su lugar de residencia y a prestar consentimiento para tratamientos médico, quirúrgicos o psiquiátricos; pero con facultades de representación respecto de aquellos actos de carácter patrimonial para cuya realización el curador con facultades de representación necesita autorización judicial (los comprendidos en los números 2º al 9º del art. 287 CC), porque su “discapacidad le impide decidir de modo pleno sobre cualquier acto de disposición patrimonial que exceda del dinero de bolsillo”, así como para al ejercicio de acciones judiciales concretas.

La SAP Madrid (Sección 24ª) 20 diciembre 2021, rec. nº 156/2020 (ECLI:ES:APM:2021:14902), constituyó igualmente una curatela mixta en apoyo de una persona “con discapacidad intelectual ligera y disfunción motórica secundaria a hipoxia cerebral que cursa con carácter crónico, permanente e irreversible, por lo que necesita apoyos salvo para la realización de las actividades básicas de la vida diaria, si bien en algunas se requiere supervisión”. La curatela representativa fue encomendada a la Agencia Madrileña para la Tutela de Adultos (AMTA) respecto de la realización de actos significativos de carácter patrimonial y del control del seguimiento médico de tratamientos no banales.

La curatela meramente asistencial fue asignada al padre para “la supervisión de las tareas de autocuidado y del cuidado diario y responsable en la convivencia y actividades diarias” de la hija, “al considerarse beneficioso que resida con él y su familia”; para “consentir tratamientos médicos leves, o pruebas diagnósticas relacionadas con los mismos incluida la vacunación, seguimiento de pautas alimenticias saludables y suministro y control de la medicación pautada”; y “para la gestión responsable de la cantidad que AMTA le entregue para atender los gastos y necesidades” de la hija.

3. La apreciación de la necesidad en el momento en que se pretenden establecer las medidas judiciales de apoyo.

La necesidad ha de ser apreciada en atención a la situación actual de la persona, no, en atención a circunstancias pasadas o riesgos futuros.

La SAP La Coruña (Sección 4ª) 8 octubre 2021, rec. nº 547/2021 (ECLI:ES:APC:2021:2310), conoció del caso de una persona de 77 años, de movilidad reducida (usaba silla de ruedas), que vivía en un centro de mayores, la cual, cuando todavía residía en su casa, había sufrido un episodio psicótico con ideas delirantes de tipo persecutorio (personas que entraban en su casa para cambiarle las cosas de sitio o robar, conspiraciones para hacerle daño a ella y a su familia mediante contaminación nuclear o brujería), a raíz del cual fue ingresada durante 20 días en el servicio de Psiquiatría de un Hospital, refiriéndose en el informe de alta hospitalaria dos antecedentes similares de la paciente durante su vida en un país extranjero, al parecer sin ingreso hospitalario, respondiendo favorablemente al tratamiento hospitalario y aceptando la medicación inyectable periódica que los médicos le prescribieron (el diagnóstico final fue de trastorno delirante). La Audiencia revocó la sentencia que había sujetado a curatela a la persona con discapacidad y había nombrado para el ejercicio de la misma a uno de los hijos (que, como defensor judicial de la madre, se había opuesto a la medida) en los ámbitos referentes a su salud y a la realización de actos patrimoniales de alcance significativo. Entiende, por el contrario, que la madre “no precisa actualmente que se adopten medidas de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica”; su “minusvalía física la hace, sin duda, dependiente de la ayuda de terceros para la realización de actividades cotidianas, para las que recibe asistencia profesional y directa del personal de la residencia donde actualmente vive, e indirectamente mediante el contacto habitual que mantiene con sus dos hijos”, pero, en el aspecto intelectivo y cognitivo, no se aprecian “indicios de que tenga limitada su capacidad para la toma de decisiones que afecten a su esfera personal y patrimonial”; “la persistencia a modo de ‘recuerdos’ de ideas delirantes generadas durante un anterior episodio psicótico- no tiene porqué limitar la capacidad de una persona para adoptar decisiones en ámbitos no condicionados por el delirio”; “ni siquiera es un riesgo valorable, en este caso, el de una descompensación futura”, porque la interesada “vive actualmente en un ámbito controlado y ha evolucionado satisfactoriamente desde el último episodio psicótico que padeció hace ya tres años”.

La SAP León (Sección 2ª) 28 10 octubre 2021, rec. nº 233/2021 (ECLI:ES:APLE:2021:1441), confirmó la sentencia recurrida, que reintegraba la plena capacidad de la persona, la cual había tenido adicción al juego y al alcohol. Según el Médico Forense no existen “alteraciones de las bases mentales superiores que sustentan el gobierno de su persona y bienes”, concluyendo que, “a fecha de exploración, no padece la alteración cognitiva que motivó la adopción de medidas judiciales de protección de su persona”. Desestimó el argumento de la apelante de que “si no bebe y juega es precisamente porque se encuentra controlado en la Residencia y porque no dispone de dinero, y que si toma la medicación que tiene prescrita, es porque se la dan, y, en definitiva, que en cuanto consiga su independencia volverá a sus hábitos anteriores”. Concluyó que carece de justificación mantener medidas judiciales de apoyo, “cuando no padece la alteración cognitiva que motivo la adopción de medidas judiciales de protección de su persona y bienes”, “máxime cuando las medidas que se adopten en relación a las personas con discapacidad, han de estar adaptadas a las circunstancias de la persona, y ser aplicables en el plazo más corto posible”.

La SAP La Coruña (Sección 3ª) 20 octubre 2021, rec. nº 267/2021 (ECLI:ES: APC:2021:2304), en relación con una persona con trastorno bipolar de tipo I, ha suprimido la curatela establecida en favor del hermano a los únicos efectos del control de su medicación y, en su caso, supervisión médica, contra el parecer del propio hermano y del médico psiquiatra que la venía atendiendo desde hacía unos meses. Resalta la falta de constancia de que la persona enferma hubiese abandonado voluntariamente el tratamiento en alguna ocasión: acudía cada catorce días al centro de salud para ser inyectado, retiraba la medicación pautada y tenía frecuentes consultas con el psiquiatra, residiendo, además, con su hermano en un medio rural, y tenía a su primo viviendo a unos cientos de metros; es decir, “tiene toda una red familiar y médica de apoyo que hace totalmente innecesario un sometimiento a controles especiales”; y la “posibilidad más o menos remota a que en un futuro pudiera producirse una descompensación no justifica, con la actual legislación, el sometimiento a ningún tipo de régimen de apoyo”, máxime, “cuando, en cualquier caso, tiene a sus familiares cercanos que asumirían inmediatamente una guarda de hecho, por lo que en ningún caso procedería una curatela”.

4. La “necesidad” no es sinónimo de “conveniencia”.

La situación de “necesidad” no es sinónima de “conveniencia”, apreciada según parámetros ajenos a los valorados por la propia persona con discapacidad.

La SJPII (Sección 1ª) Tafalla 22 octubre 2021, rec. nº 168/2021 (ECLI:ES:JPII:2021:1070), conoció del caso de una madre que tenía 96 años y residía sola en una vivienda, situada en un tercer piso sin ascensor. Cinco de sus hijos habían declarado “que se niega rotundamente a ir a una residencia; que tiene mal carácter y cuando se enfada, despacha a sus hijos de casa; que a veces les cierra la puerta y no pueden entrar; que no se deja ayudar; que no controla los horarios y come y duerme a deshoras; que tienen las persianas bajadas; que dos de sus hijos le suelen llevar la compra; que ella no sale de casa; y que acude una chica de la Seguridad Social a ayudarle con la limpieza dos días a la semana; que no toma medicamentos y que hace más de 30 años que no acude al médico”. La sentencia recuerda, sin embargo, el principio de intervención mínima y de respeto al máximo de la autonomía de la persona, denegando el establecimiento de medidas judiciales de apoyo y el internamiento solicitado. Dice, así, que, “Aunque es absolutamente comprensible el deseo de los hijos de la anciana de que esta ingrese en una residencia”, no se ha acreditado que la madre “sufra una enfermedad que limite su capacidad de decisión; ni que se encuentre impedida para tomar sus propias decisiones”. En conclusión: la madre “no tiene diagnosticada ninguna enfermedad en el momento actual” y “no tiene afectadas las habilidades funcionales necesarias para ejercer el gobierno de sí misma”.

5. Una discapacidad leve no justifica el establecimiento de medidas judiciales de apoyo.
La existencia de una discapacidad leve no justifica, desde luego, la constitución de una curatela el establecimiento de medidas judiciales de apoyo.

La SAP La Coruña (Sección 3ª) 18 noviembre 2021, rec. nº 425/2021 (ECLI:ES:APC:2021:2608), ha suprimido la curatela asistencial establecida en primera instancia en todos los actos relativos a la salud y a todos los actos jurídicos, económicos y mercantiles complejos, porque “la posible discapacidad” de la que se habla, “en el momento actual, es muy leve, y no justifica la adopción de apoyos judiciales”; en particular, “La actuación voluntaria de la propia persona, ingresando en una residencia geriátrica, gestionada por los servicios sociales municipales, “ha servido para cubrir la mayoría de sus déficits, que eran claramente asistenciales, derivados de sus múltiples enfermedades orgánicas”, pues “no estaba en condiciones de vivir solo, en un medio rural aislado, en una vivienda que no reunía condiciones mínimas de habitabilidad”, precisando ayuda para las gestión diaria de la casa, alimentación y desplazamientos, que realizaba conduciendo un coche, aun cuando se le indicaba que no debía; en conclusión: “Sus carencias o dificultades, en esos ámbitos, ya han sido cubiertas. No precisa un apoyo más allá del que ya obtiene”. Respecto del ámbito patrimonial, se reitera que, “en el momento actual, la afectación es mínima, y no parece representar un riesgo anómalo que justificase la adopción de apoyos judiciales”. Respecto de la valoración del riesgo patrimonial de que pueda malvender su casa y parcelas rústicas, la Audiencia afirma que el resultado no es inasumible, pues “Siempre tiene resguardada su asistencia en la residencia y el cobro de su pensión” (de la que se le retiene el 80% de su cuantía) y el nuevo sistema que deriva de la Ley 8/2021 “no permite que se puedan adoptar apoyos judiciales en función de hipotéticos riesgos futuros, y menos partiendo de la base de que todo el sistema de protección del ciudadano en general, y del consumidor en especial, diseñado por el legislador fallará” (se refiere a la garantía que supone la intervención de Notario en ventas realizadas en escritura pública, así como, en su caso, a la posibilidad de ejercitar acciones de nulidad y anulabilidad respecto de las operaciones realizadas en documentos privados), por lo que nunca es posible establecer a priori una medida de apoyo que probablemente nunca se precise”. Por otra parte, constata que la propia persona “manifestó al tribunal unas ideas muy claras sobre su opinión económica y su voluntad”, por lo que “En el momento actual”, “sabe lo que quiere, ofrece unas razones coherentes de la postura que adopta, y toma una decisión acorde”.

6. La especificación de los concretos actos para los que se requiere la intervención del curador.

No cabe establecer una curatela, sea ésta asistencial o representativa, de alcance general, en relación con todos los actos de ejercicio de la capacidad jurídica, sino que la misma no debe ir más allá de los actos en que la intervención del curador sea estrictamente necesaria.Así, si la necesidad de apoyo se limita a la esfera personal sanitaria, no hay por qué extenderla a los actos de carácter patrimonial, de administración o disposición de bienes [SAP Murcia (Sección 4ª) 8 octubre 2021, rec. nº 2296/2019 (ECLI:ES:APMU:2021:2429)], y, salvo casos muy extremos, se suele dejar siempre la posibilidad de disponer de una cierta cantidad de dinero de bolsillo [SAP Madrid (Sección 22ª) 25 octubre 2021, rec. nº 1808/2019 (ECLI:ES:APM:2021:12716)], aunque sea pequeña, por ejemplo, 40 euros mensuales [SAP Valencia (Sección 10ª) 16 septiembre 2021, rec. nº 240/2020 (ECLI:ES:APV:2021:3274)].

La SAP Valladolid (Sección 1ª) 7 diciembre 2021, rec. nº 502/2021 (ECLI:ES:APVA:2021:1821), constituyó una curatela representativa respecto de persona que presentaba “un trastorno delirante de tipo persecutorio de larga evolución sin conciencia de enfermedad ni tratamiento de carácter persistente”, que proyectaba, como monotema, sobre políticos y profesionales del sistema judicial, contra los que presenta denuncias, “fruto de sus ideas persecutorias”. Fijó como objeto de la curatela el ámbito de la salud, “pues el apelante se niega a la ingesta de la medicación prescrita que podría aliviar su idea delirante”, así como a los “ámbitos administrativo y judicial respecto a la presentación de escritos, reclamaciones, quejas, denuncias, querellas o cualesquiera otros escritos de naturaleza similar por su estrecha vinculación con sus ideas delirantes”. Excluyó, en cambio, la adopción de medidas de apoyo respecto del ámbito patrimonial, por no existir “prueba concluyente de que su situación de discapacidad influya o pueda hacerlo sobre su independencia económica”, constando que “desde siempre se ha ocupado personalmente de sus cuestiones patrimoniales sin que exista una prueba de que su trastorno delirante de tipo persecutorio pueda afectar a la gestión de tales cuestiones” y tampoco “consta que disponga de un especial patrimonio que pueda estar en situación de riesgo pues vive en alquiler y carece de ingresos por falta de ocupación laboral”.

Por lo tanto, la resolución judicial que establezca la curatela asistencial “determinará los actos para los que la persona requiere asistencia del curador en el ejercicio de su capacidad jurídica atendiendo a sus concretas necesidades de apoyo” (art. 269.II CC); y lo mismo, cuando prevea una curatela representativa: “Los actos en los que el curador deba prestar el apoyo deberán fijarse de manera precisa, indicando, en su caso, cuáles son aquellos donde debe ejercer la representación” (art. 269.IV CC).

Desde este punto de vista no me parece correcta la SAP Valencia (Sección 10ª) 19 enero 2022, rec. nº 391/2021 (ECLI:ES:APV:2022:111), que, al delimitar la extensión de la curatela con facultades de representación establecida en favor de una persona anciana con Alzheimer, establece: “En atención a las limitaciones que de toda índole impone la enfermedad padecida por esta última, las medidas de apoyo han de abarcar todas las actividades de su vida, tanto personales como económicas y patrimoniales, si bien el curador necesitará la autorización judicial para los actos que establece el artículo 287 del Código Civil”.

Ciertamente, el ámbito de extensión de la curatela dependerá del grado de gravedad de la discapacidad, aunque creo que, en la medida de lo posible, hay que intentar evitar el uso de expresiones genéricas o frases hechas, tales como, exigir la intervención del curador en aquellos actos de carácter patrimonial para cuya realización el curador con facultades de representación necesita autorización judicial (los comprendidos en los números 2º al 9º del art. 287 CC).

Así lo hace, por ejemplo, la SAP Asturias (Sección 5ª) 1 diciembre 2021, rec. nº 263/2021 (ECLI:ES:APO:2021:3929), que, tras observar que “El art. 269 del CC, en su redacción dada por la Ley 8/2021, obliga al Tribunal a concretar los actos para los que se requiere la medida de apoyo”, sin embargo, añade que, como en el caso enjunciado, existe una discapacidad que “impide decidir de modo pleno sobre cualquier acto de disposición patrimonial que exceda del dinero de bolsillo, podemos remitirnos, para mayor concreción, a aquellos actos descritos en los ordinales 2 a 9, inclusive, del art. 287 CC”. En cualquier caso, matiza que “No se incluye entre los actos sometidos a curatela el de otorgamiento de testamento, al quedar esta facultad sometida a lo dispuesto en el art. 665 CC”.

No obstante, por muy amplias que sean las facultades de actuación del curador, estás no se pueden extender sobre todos los actos de ejercicio de la capacidad, pues hay algunos respecto de los cuales no cabe, por parte de aquel, ni actuación complementadora, ni sustituva de la voluntad de la persona con discapacidad: es el caso del ejercicio del derecho a contraer matrimonio, sin perjuicio, de que, conforme al art. 56.II CC, en “el caso excepcional de que alguno de los contrayentes presentare una condición de salud que, de modo evidente, categórico y sustancial, pueda impedirle prestar el consentimiento matrimonial pese a las medidas de apoyo, se recabará dictamen médico sobre su aptitud para prestar el consentimiento”.

La exigencia de un dictamen médico no comporta una discriminación de las personas con discapacidad contraria al art. 5 de la Convención de Nueva York, pues no se trata aquí de decidir si el matrimonio les “conviene”, lo que supondría una inadmisible intromisión en una decisión personal íntimamente vinculada al libre desarrollo de la personalidad, sino de determinar si tienen capacidad natural para prestar el consentimiento matrimonial.

La “condición de salud”, de la que habla el art. 56.II CC, hay que referirla a las deficiencias de carácter psíquico o intelectual; y no a todas, sino exclusivamente a las que “de modo evidente, categórico y sustancial” puedan obstaculizar la prestación del consentimiento matrimonial. No bastan, pues, meras dudas, sino que se requiere certeza respecto a la falta de capacidad natural del contrayente, faltando la cual no deberá pedirse el dictamen, sino que deberá autorizarse la celebración del matrimonio, lo que parece correcto desde el punto de vista del principio constitucional de libre desarrollo de la personalidad y desde la consideración del derecho a contraer matrimonio como un derecho fundamental, que no debe ser menoscabado más que en casos evidentes de falta de capacidad natural de entender y de querer el significado del acto que se pretende celebrar.

Obviamente, el hecho de que quien tramitara expediente no hubiera solicitado el dictamen médico no significa que no pueda demandarse posteriormente la nulidad del matrimonio ex art. 73.1 CC, si se demuestra que el contrayente carecía de aptitud para prestar el consentimiento.

Así, se ha declaro nulo el matrimonio celebrado in articulo mortis, por haberse acreditado mediante dictamen emitido por experto neurológico que el contrayente se hallaba en situación de coma, dormido patológicamente y desconectado del medio, sin ninguna función intelectiva, ni posibilidad de pensar, ni de comunicarse con el exterior, habiendo prestado su presunto consentimiento a través de un encogimiento de hombros y de un apretón de manos [SAP Murcia 27 febrero 2002 (ROJ: SAP MU 621/2002)].

Por el contrario, se ha desestimado la demanda interpuesta por los hermanos de una persona fallecida, por considerar que, si bien parecía probado que el contrayente padeciera “un leve retraso mental y presentara cierto grado de inmadurez y dependencia”, no podía “entenderse acreditado que el déficit apreciado revistiera entidad suficiente para invalidar la emisión de un consentimiento matrimonial”, máxime, cuando había otorgado diversas escrituras (de partición de herencia paterna y de apoderamiento en favor de uno de sus hermanos), sin que el Notario autorizante hubiese hecho reserva alguna al respecto, dándose además la circunstancia de que el día anterior a su muerte había sido nombrado administrador mancomunado de una sociedad mercantil por parte sus hermanos demandantes [STS 29 abril 2015 (Tol 5000588)]

Tratándose de enfermedades crónicas que excluyen la capacidad natural de entender y de querer de quienes las padecen de manera continuada (por ejemplo, una demencia senil irreversible o un Parkinson o Alzheimer acusados), la prueba de su existencia antes y después de la celebración del matrimonio, puede ser un indicio de que el enfermo carecía de aptitud para prestar el consentimiento matrimonial en el período intermedio durante el cual se casó. Pero hay que tener en cuenta que este tipo de enfermedades no afectan por igual al enfermo durante toda la etapa de su desarrollo (puede haber intervalos lúcidos), por lo que para declararse la nulidad del matrimonio tiene que quedar perfectamente acreditado que, precisamente, al tiempo de conclusión del matrimonio, se encontraba en un estado en el que tenía la gravedad suficiente para excluir su capacidad de discernimiento.

Es reveladora a este respecto la SAP Madrid 15 marzo 2013 (ROJ: SAP M 4567/2013), que desestimó la nulidad de matrimonio contraído por una persona que padecía un Parkinson que le había llevado a ser incapacitado para gobernar sus bienes cuatro meses antes de casarse, recayendo una posterior sentencia que también le incapacitaba para gobernar su persona y le sujetaba a tutela un año y cinco meses después de la celebración del matrimonio. Afirma que “considerando todas las circunstancias en las que consta se celebró el matrimonio que nos ocupa, no queda acreditado que en el momento de contraerlo y de prestar su consentimiento, sus facultades intelectivas y cognitivas estuvieran hasta tal punto alteradas o interferidas como para considerar que no prestó válidamente su consentimiento, cuando, por vertiginosa que sea la evolución de la enfermedad, no se acredita que en el periodo de aproximadamente un mes y 3 días que media entre el examen médico con resultado de conservación de la capacidad, y la celebración del matrimonio, el avance de la enfermedad fuera tal que sumiera al afectado en la situación un año después objetivada de grave alteración mental afectante a la capacidad de conocer y decidir, informada en proceso de incapacidad».

Me parece pertinente referirme a la discutible STS 15 marzo 2018 (Tol 6544108), la cual ha considerado válido el matrimonio contraído por una persona, que, al tiempo de celebrarse, se encontraba incursa en un juicio de modificación de capacidad de obrar, el cual concluiría con una sentencia (dictada, una vez casada) que le incapacitaría para gobernar su persona y sus bienes, a consecuencia de padecer un alzhéimer, agravado por un posterior infarto cerebral que, según el informe médico forense (elaborado antes de la celebración del matrimonio), le ocasionaba “alteraciones en la inteligencia y voluntad necesarias para obrar con conocimiento y juicio suficiente para inspirar una libre decisión”. Concretamente, en el informe se dice que no podía mantener una conversación, ni responder a preguntas sencillas, como su edad, fecha de nacimiento o profesión, y que no recordaba el nombre de las hijas; así mismo, que no sabía coger el bolígrafo para escribir una frase y al final ponía su nombre de forma ilegible, en forma de garabatos, sin que tampoco fuese capaz de copiar un sencillo dibujo que se le indicaba y de realizar el test del reloj.

Sin embargo, sorprendentemente, el Tribunal Supremo, a pesar de la contundencia del informe, entiende que “no ha quedado suficientemente desvirtuada la presunción de capacidad para la prestación de consentimiento matrimonial y que la consideración del matrimonio como derecho humano derivado de la dignidad de la persona y manifestación del libre desarrollo de la personalidad, también cuando se alcanza una edad avanzada, deben inclinar a reforzar el principio favor matrimonii”.

El argumento principal que sustenta este razonamiento, es el de que, durante la tramitación del juicio de incapacidad, el contrayente enfermo había presentado una demanda de divorcio contra su anterior mujer, la cual fue estimada, descartando expresamente el juez que pronunció el divorcio que la tramitación del procedimiento de modificación de la capacidad fuera obstáculo para ello (la demandada había planteado una cuestión prejudicial), lo que, obviamente, significa que, a su juicio, el actor conocía el significado de su pretensión, pues, “en nuestro derecho positivo, la misma voluntad que se considera apta para celebrar el matrimonio lo es para disolverlo por divorcio”.

No obstante, se utiliza otro argumento, que, aunque presentado como secundario, creo que es decisivo, esto es, la circunstancia de que la demanda de nulidad se hubiese presentado una vez muerto el contrayente, cinco años después de la celebración del matrimonio, sin que durante este tiempo la tutora (una de sus hijas, demandante, junto a sus hermanas, de la nulidad) hubiera considerado contrario al interés del incapacitado que residiera en su propia casa con la segunda mujer, dándose, además, la circunstancia de que ambos habían mantenido una relación durante años e, incluso, habían llegado a convivir antes de casarse. Parece, pues, que, en realidad, se busca la justicia del caso concreto, tratándose de no comprometer la estabilidad de una situación familiar consolidada con apoyo en cuestionables motivos subjetivos de las demandantes de la nulidad.

Se plantea la cuestión de decidir, si, en el caso de que exista una resolución judicial que haya acordado una curatela, el funcionario autorizante deberá pedir dictamen médico.

A mi parecer, habrá que tener en cuenta la causa por la que dicha resolución judicial haya establecido la medida de apoyo. Si la misma tiene su origen en una discapacidad psíquica que, con carácter general, hace que quienes la padecen carezcan habitualmente de capacidad natural de entender y de querer, parece prudente entender que se solicite el dictamen antes de autorizarse el matrimonio y atenerse a lo que de él resulte. Lo que, obviamente, no podrá hacerse es negar la autorización, por la mera existencia de una curatela, incluso representativa.

7. La resolución judicial recaída en un procedimiento de establecimiento de apoyos no puede privar de derechos.

Conforme al art. 269.V CC, “En ningún caso podrá incluir la resolución judicial la mera privación de derechos”; y según la Disposición transitoria 1ª de la Ley 8/2021, a partir de su entrada en vigor, “las meras privaciones de derechos de las personas con discapacidad, o de su ejercicio, quedarán sin efecto”.

La SAP La Coruña (Sección 3ª) 20 octubre 2021, rec. nº 267/2021 (ECLI:ES:APC:2021:2304) (Tol 8703451), ha revocado la sentencia recaída en un juicio de modificación de capacidad de obrar, que había privado a la persona incapacitada del manejo de armas, constatando que, tras la entrada en vigor de la Ley 8/2021, la simple prohibición de manejo de armas no está permitida como medida de apoyo y salvaguardia.

Estas previsiones tienen su sentido, porque, antes de su reforma, el art. 3.1 apartados b) y c) de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, privaba del derecho de sufragio a “Los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”, y “Los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”.

El artículo único de la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, suprimió dichas previsiones, dando al art. 3.2 de la Ley Orgánica 5/1985 la siguiente redacción: “Toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”.

La SAP Jaén (Sección 1ª) 25 noviembre 2021, rec. nº 995/2021 (ECLI:ES:APJ:2021:1538), ha revocado la sentencia que incapacitaba a una persona y le privaba del derecho de sufragio activo y pasivo, aplicando la Disposición adicional 8ª de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, introducida por la Ley Orgánica 2/2018, de 5 de diciembre, de modificación de aquella, para garantizar el derecho de sufragio de todas las personas con discapacidad, a cuyo tenor “Las personas a las que se les hubiere limitado o anulado su derecho de sufragio por razón de discapacidad quedan reintegradas plenamente en el mismo por ministerio de la ley”.

8. La revisión periódica de las medidas de apoyo.

También son garantía de respeto de los principios de necesidad y de proporcionalidad la revisión de las medidas previstas en el art. 268.II CC.
Según el precepto, “Las medidas de apoyo adoptadas judicialmente serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años. No obstante, la autoridad judicial podrá, de manera excepcional y motivada, en el procedimiento de provisión o, en su caso, de modificación de apoyos, establecer un plazo de revisión superior que no podrá exceder de seis años”.

La SJPI Guadalajara (Sección 7ª) 27 octubre 2021, rec. nº 136/2021 (ECLI:ES:JPI:2021:2537), en relación con una persona que padecía un deterioro cognitivo grave secundario y demencia mixta, por el cual se le sujetó a curatela representativa, ha establecido un plazo de revisión de 6 años, “atendidas las circunstancias personales, y la naturaleza de la enfermedad”, “solo susceptible de empeoramiento”. La SJPII Tafalla (Sección 1ª) 23 noviembre 2021, rec. nº 68/2021 (ECLI:ES:JPII:2021:1137), ha establecido el mismo plazo de revisión respecto de una curatela con facultad de representación establecida en favor de persona enferma de Alzheimer, con ceguera parcial bilateral e hipoacusia de intensidad importante.

“Sin perjuicio de lo anterior, las medidas de apoyo adoptadas judicialmente se revisarán, en todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modificación de dichas medidas (art. 268.III CC).

Los principios de necesidad y de proporcionalidad pueden llevar a que la resolución que establece las medidas de apoyo prevea plazos de revisión más breves, al máximo de los 3 años, en atención a las circunstancias del caso.

Así lo ha hecho la STS (Sala 1ª) 8 septiembre 2021, rec. nº 4187/2019 (ECLI:ES:TS:2021:3276), la cual ha constituido una curatela en apoyo de una persona con el síndrome de Diógenes, pero estableciendo “la revisión cada seis meses del resultado de las medidas y la incidencia práctica que hayan podido tener”; y, precisando que, “A la hora de prestar el apoyo, la curadora debería esmerarse en conseguir la colaboración del interesado y sólo en los casos en que sea estrictamente necesario podrá recabar el auxilio imprescindible para asegurar el tratamiento médico y asistencial de [la persona con discapacidad], así como realizar las tareas de limpieza e higiene necesarias”. En la jurisprudencia de instancia la SAP Madrid (Sección 24ª) 20 diciembre 2021, rec. nº 156/2020 (ECLI:ES:APM:2021:14902), ha establecido un período de revisión de las medidas de apoyo de 2 años, dada la juventud de la persona sujeta a curatela.

Nota: Este trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación AICO/2021/090 “La modernización del derecho de familia a través de la práctica jurisprudencial”, financiado por la Conselleria d’Innovació, Universitats, Ciència i Societat Digital de la Generalitat Valenciana, del que es IP el Prof. José Ramón de Verda y Beamonte

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