Sobre la inconstitucionalidad del derecho al arbitraje del asegurado en los seguros de defensa jurídica (art. 76.E LCS). Comentario de la Sentencia del Tribunal Constitucional 1/2018, de 11 de enero

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1. El litigio generador de la cuestión de inconstitucionalidad que termina estimando nuestro Alto Tribunal tiene su punto de partida en la demanda de nombramiento judicial de árbitro interpuesta por la representación procesal del asegurado en aras de dirimir la contienda existente entre éste último y la entidad aseguradora con la que había concertado un seguro de defensa jurídica. En la demanda se alegaba que, al haberse negado la aseguradora a someterse a arbitraje – sumisión establecida en una de las cláusulas del contrato en virtud del art. 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (de ahora en adelante, LCS) –, se solicitaba el nombramiento judicial de árbitro. Admitida a trámite la demanda, las partes fueron citadas a la vista del juicio verbal, que se celebró el 26 de febrero de 2015 con asistencia del demandante pero con ausencia de la demandada, procediéndose con posterioridad al sorteo del árbitro, según lo previsto en la Ley de arbitraje. No obstante, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, entendió que el art. 76 e) LCS al establecer un arbitraje obligatorio para una de las partes, en concreto la aseguradora, podía resultar contrario a los art. 24.1 y 117 CE al impedir por un lado el acceso a la jurisdicción ordinaria a la entidad aseguradora, y por otro lado la vulneración del principio de exclusividad de la jurisdicción ordinaria, puesto que el arbitraje supone para una de las partes una renuncia a la jurisdicción estatal, de forma que ope legis se atribuye a un árbitro, sin contar con la voluntad de la aseguradora.
 
Por todo ello, después de seguir el cauce procesal legalmente establecido, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó Auto de 20 de abril de 2015 por el que se acordó elevar la cuestión de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional. Seguidamente, dicha cuestión de inconstitucionalidad fue admitida a trámite mediante Providencia de 20 de octubre de 2015 del Pleno del Tribunal Constitucional. Oídas las partes en su debido momento, y seguidos los cauces procesales, finalmente se dictó Sentencia el 11 de enero de 2018 estimando la cuestión de inconstitucionalidad con el consiguiente efecto ex tunc – nulidad del art. 76 e) LCS -, a pesar de los votos particulares de tres magistrados del Tribunal Constitucional.
 
2. El art. 76 e) LCS se ubica en la sección novena, Título II, de la LCS, y hace referencia al contrato de seguro de defensa jurídica. El texto normativo de dicho art. es el siguiente:
 
El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro.
 
La designación de árbitros no podrá hacerse antes de que surja la cuestión disputada.
 
El presente precepto es el resultado de la transposición de la Directiva 88/357/CEE del Consejo de 22 de junio de 1988 sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo, distinto del seguro de vida, por la que se establecen las disposiciones destinadas a facilitar el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios y por la que se modifica la Directiva 73/239/CEE. En el art. 6 de la citada Directiva se establecía que los Estados Miembros adoptarían “sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional que eventualmente hubiera previsto el derecho nacional […] un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad, que permita decidir, en caso de divergencia de opiniones entre el asegurador de la defensa jurídica y su asegurado, respecto a la actitud que deba adoptarse para la solución del desacuerdo. El contrato de seguro deberá mencionar el derecho del asegurador a recurrir a tal procedimiento”.
 
En la actualidad, el contenido de este precepto ya no se establece en la mencionada Directiva, pues ésta fue derogada posteriormente por la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo 2009/138/CE, de 25 de noviembre de 2009, sobre el seguro de vida, el acceso a la actividad de seguro y de reaseguro y su ejercicio (de ahora en adelante, Solvencia II), la cual, en su art. 203, recoge el contenido del art. 6 de la derogada Directiva con el tenor literal siguiente:
 
“Los Estados miembros preverán, con vistas a la solución de todo litigio que pueda surgir entre la empresa de seguros de defensa jurídica y el asegurado y sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional que eventualmente hubiera previsto el derecho nacional, un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad.
 
El contrato de seguro deberá prever el derecho del asegurado a recurrir a tales procedimientos.”
 
El legislador nacional al transponer la Directiva comunitaria, estableció en el art. 76 e) LCS una sumisión de arbitraje obligatoria para la entidad asegurado, siempre y cuando, así sea la voluntad del asegurado. En este sentido, el citado precepto tiene dos distintas interpretaciones para las partes. Por un lado, tal y como se deduce de su lectura, el asegurado tiene un derecho facultativo y unilateral de acudir a la vía arbitral para dirimir las controversias que pudieran surgir con la entidad aseguradora en el marco contractual. Por otro lado, para la aseguradora la interpretación de este precepto se traduce en la imposición de una suerte de arbitraje obligatorio, pues depende en exclusiva de la voluntad del asegurado la decisión a someter a arbitraje o no la cuestión controvertida. La consecuencia principal – motivadora de la cuestión de inconstitucionalidad – es por tanto, la posible vulneración del art. 24.1 CE en relación con el art. 117.3 CE, ya que, al establecerse un sistema imperativo de arbitraje a favor de una de las partes, significa por un lado, supeditar el derecho a la tutela judicial efectiva de la otra parte al consentimiento de la primera, y por otro lado vulnerar el principio de exclusividad jurisdiccional proclamado en el art. 117.3 CE al excluirse la vía jurisdiccional para una de las partes, sin que medie realmente una renuncia expresa de la misma.
 
Visto el origen del art. 76 e) LCS y expuesto el conflicto derivado del mismo con los dos preceptos constitucionales mencionados en el párrafo anterior, pasamos a observar la argumentación jurídica realizada por el Tribunal Constitucional que ha conducido al desafortunado desenlace de la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 e) LCS.
 
3. El Tribunal Constitucional antes de entrar a debatir el fondo de la cuestión, expone razonadamente su doctrina relativa al arbitraje, así como, sobre la imposición de un arbitraje obligatorio. En este sentido, es preciso recordar que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho prestacional y de configuración legal, por tanto, el legislador puede establecer límites e incluso imposiciones al mismo. No obstante, el legislador no puede configurarlo de forma absoluta e ilimitada, pues siempre, tendrá un límite, el contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, y por ende, el legislador, tal y como señala el Tribunal Constitucional en la Sentencia objeto de estudio, no puede fijar trabas o obstáculos arbitrarios o caprichosos que impidan la tutela judicial garantizada constitucionalmente.
 
En su razonamiento, el Tribunal Constitucional parte de la idea que el arbitraje, si bien es un medio extrajudicial de resolución de conflictos, es un equivalente jurisdiccional, en cuanto que las partes obtienen el mismo resultado que accediendo a la vía jurisdiccional civil, pues la decisión del árbitro, tiene efectos de cosa juzgada. La admisión de la validez constitucional del arbitraje se sustenta en la voluntad de las partes, en concreto es la nota de voluntariedad del arbitraje lo que legitima su validez. Al respecto, el Tribunal Constitucional en su Sentencia, hace eco de la validez constitucional del arbitraje al declarar que “si bien el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE) tiene carácter irrenunciable e indisponible, ello no impide que pueda reputarse constitucionalmente legítima la voluntaria y transitoria renuncia al ejercicio de las acciones en pos de unos beneficios cuyo eventual logro es para el interesado más ventajoso que el que pudiera resultar de aquel ejercicio”. En consecuencia, el elemento esencial del arbitraje es la autonomía de la voluntad de las partes, y así, lo razona el Tribunal Constitucional en su Sentencia al definir el arbitraje como un “un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados”. Una vez la voluntad de las partes es someter la cuestión litigiosa a arbitraje, el laudo arbitral – resolución donde se manifiesta la decisión del árbitro – sólo puede ser recurrido frente a una instancia jurisdiccional por los motivos tasados en la propia Ley de Arbitraje, los cuales hacen referencia a elementos externos y no de fondo, y por ende, se traduce en la imposibilidad de poder volver a plantear el fondo de la cuestión litigiosa en una instancia jurisdiccional, pues los motivos de nulidad del laudo arbitral son por cuestiones externas.
 
La segunda cuestión a dilucidar es si el arbitraje obligatorio vulnera o no el art. 24.1 CE en relación con el 117.3 CE. En este punto, el Tribunal Constitucional de manera fundada determina la invalidez del arbitraje obligatorio por la falta de un elemento crucial, la concurrencia de voluntades de las partes. Como señalamos anteriormente, el arbitraje es un medio extrajudicial de resolución de conflictos que se sustenta en la autonomía de la voluntad de las partes, pues, sólo cuando ambas partes acuerdan someter libremente y voluntariamente la cuestión litigiosa a arbitraje, éste será válido. Seguidamente, el Tribunal Constitucional matiza que el arbitraje obligatorio sería válido constitucionalmente si la norma en cuestión o bien otras normas procesales referentes a los motivos de impugnación del laudo arbitral permitieran al órgano judicial una revisión del fondo de la cuestión, es decir, una segunda posible oportunidad de reproducir la cuestión en segunda instancia.
 
Sintetizada la doctrina constitucional respecto al arbitraje y en concreto al denominado arbitraje obligatorio, el Tribunal Constitucional aplica la misma en relación al supuesto planteado. Como observamos con anterioridad, el art. 76 e) LCS establece un derecho facultativo para el asegurado a la hora de acudir a la vía arbitral, mientras que para el asegurador se trata de una suerte de arbitraje obligatorio, sin que su voluntad sea un factor decisivo para determinar la sumisión a arbitraje. Siendo esta la interpretación del art. 76 e) LCS, es preciso como manifiesta el Tribunal Constitucional analizar si la correlativa obligación de arbitraje para la entidad aseguradora puede cohonestarse con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 CE, o por el contrario vulnera el mismo. En este punto, el Tribunal Constitucional manifiesta en su Sentencia que “La posible vulneración del artículo 24 CE no vendría dada tanto por el hecho de que el contrato de defensa jurídica haya de someterse inicialmente a un procedimiento arbitral, sino, más precisamente, por impedir su posterior acceso a la jurisdicción, ya que la impugnación del laudo arbitral es únicamente posible por motivos formales (arts. 40 y ss. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje), con la consiguiente falta de control judicial sobre la cuestión de fondo”. Por tanto, al establecer el art. 76 e) LCS un arbitraje obligatorio para la aseguradora, éste debe reputarse contrario al art. 24 CE, debido a que los motivos de impugnación del laudo arbitral son por cuestiones externas, y por ende, como mencionamos con anterioridad, al no poder el órgano judicial revisar el fondo del asunto, el arbitraje obligatorio resulta contrario al derecho a la tutela judicial efectiva.
 
Finalmente, el Tribunal Constitucional hace referencia al fin perseguido del art. 76 e) LCS, al declarar que “No puede decirse, ciertamente, que la sumisión a arbitraje de las eventuales diferencias entre asegurado y asegurador en los términos del artículo 76 e) LCS, imponga un obstáculo arbitrario o caprichoso para acceder a la tutela judicial efectiva. Responde tanto a la plausible finalidad de fomentar el arbitraje como medio idóneo para la solución de conflictos, descargando a los órganos judiciales del trabajo que sobre ellos pesa, así como, preferentemente, a la de otorgar una especial protección al asegurado en su condición de consumidor”. No obstante, como manifiesta a continuación, “el servicio a un fin constitucionalmente lícito no justifica en este caso la consecuencia jurídica cuestionada, la restricción al derecho fundamental que el arbitraje obligatorio supone”. Por tanto, la imposición de un posible arbitraje obligatorio a la entidad aseguradora a favor del asegurado resulta contrario al art. 24.1 CE al vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de la aseguradora, y también es contrario al art. 117.3 CE al impedir a los jueces y tribunales conocer del asunto, ya que, el laudo arbitral sólo es impugnable por motivos formales.
 
4. A nuestro juicio, debemos reflexionar sobre dos cuestiones distintas pero ligadas a la vez. Por un lado, abordaremos el principio de autonomía de la voluntad de las partes proclamado en el arbitraje en relación con la intensidad con la que opera este mismo principio en el contrato de seguro, mientras que por otro lado, analizaremos el fin constitucional perseguido por el art. 76 e) LCS.
 
La autonomía de la voluntad de las partes en el marco contractual del seguro: Como es sabido, el contrato de seguro es catalogado, por antonomasia, como un contrato de adhesión. Esta clase de contratos se caracterizan por la ausencia de negociación entre las partes. En este sentido, la fisonomía clásica del contrato entendido como un negocio jurídico, hecho a medida por las partes, no se puede aplicar al contrato de seguro.
 
El contrato de seguro es un contrato cuyo contenido es predispuesto e impuesto por una de las partes, en concreto el asegurador, a la otra, el asegurado. En consecuencia, las partes no se encuentran en una posición de igualdad, pues una de ellas ostenta una posición más ventajosa respecto a la otra, debido a su poder negocial y a las propias características de la denominada contratación en masa o en serie. Es por ello, que el principio de autonomía de la voluntad no opera con la misma intensidad para cada una de las partes. Al contrario, se produce una exageración del principio de autonomía de la voluntad a favor de la aseguradora en detrimento del asegurado. Por tanto, si partimos de la premisa de que la autonomía de la voluntad del asegurado se encuentra en cierta medida debilitada, habida cuenta de su escasa influencia en el contenido contractual, difícilmente creemos que vaya tener éxito una posible negociación acerca de someterse a la vía arbitral para dirimir cualquier discrepancia o controversia en torno al contrato de seguro de defensa jurídica.
 
Sin embargo, es prudente manifestar que el principio de autonomía de la voluntad si opera de forma más equilibrada para las partes en aquellos contratos de seguro concertados entre una entidad aseguradora y una gran empresa, por ejemplo, un seguro de grandes riesgos, o bien cuando es un contrato entre dos entidades aseguradores, más conocido como contrato de reaseguro. Por lo tanto, en estos casos, si consideramos que la autonomía de la voluntad proclamada en el arbitraje es perfectamente válida, y por ende, en estos supuestos, si es preciso la concurrencia de voluntades para someterse a la vía arbitral.
 
El fin constitucional perseguido por el art. 76 e) LCS: En este punto, trataremos la posición del asegurado desde la óptica del asegurado-consumidor, puesto que, la Sentencia al referirse brevemente al fin perseguido por el art. 76 e) LCS menciona concretamente asegurado-consumidor. La LCS fue la precursora de nuestro actual derecho de consumidores. Uno de los objetivos perseguidos por la propia norma es la protección del asegurado, pues el legislador era consciente de que en el contrato de seguro no había una igualdad real en las posiciones contractuales de las partes, es decir, era consciente del carácter predispuesto e impuesto del contrato de seguro, sin perjuicio de los mencionados seguros de grandes riesgos o contratos de reaseguro. En relación al fin buscado por la norma, la protección del asegurado-consumidor, es preciso manifestar que dicho fin es una preocupación social en la actualidad. Des de la óptica europea, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, establece en su art. 38 que “las políticas de la Unión garantizaran un alto nivel de protección de los consumidores”. En esta dirección parece dirigirse la Directiva Solvencia II al declarar en su art. 203 – transpuesto en el art. 76 e) LCS – que “Los Estados miembros preverán, con vistas a la solución de todo litigio que pueda surgir entre la empresa de seguros de defensa jurídica del asegurado y sin perjuicio de cualquier derecho de recurso a una instancia jurisdiccional que eventualmente hubiera previsto el derecho nacional, un procedimiento arbitral u otro procedimiento que ofrezca garantías comparables de objetividad…”. Por otro lado, des de la óptica de nuestro ordenamiento jurídico interno, la protección de los consumidores se estipula en el art. 51 CE, el cual, declara que “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. En consecuencia, si el art. 51 CE estipula que la defensa de los consumidores debe llevarse a cabo mediante procedimientos eficaces, establecer la necesidad de contar con el consentimiento de la aseguradora para someter a arbitraje la cuestión litigiosa conduciría de facto a una aplicación escasa del art. 76 e) LCS, pues el propio carácter neutro que tendría el texto legal disiparía cualquier señal de eficacia, y conduciría inevitablemente a una desprotección del asegurado. En esta misma línea se disiparía también la eficacia buscada por el art. 51 CE para el caso de permitir la revisión del laudo arbitral por cuestiones de fondo, ya que, el procedimiento arbitral se convertiría en un mero trámite procesal antes de acceder a los órganos jurisdiccionales, privándolo de uno de los efectos procesales más importantes, el efecto de cosa juzgada.
 
5. En nuestra opinión, consideramos que hubiera sido oportuno realizar un juicio de ponderación y proporcionalidad entre el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE y la protección de los consumidores consagrada en el art. 51 CE. En este sentido, la protección de los consumidores no debe limitarse a ser concebida como un fin constitucional, sino que debe ser interpretada como un interés general de la sociedad, cuanto menos de una gran parte de la misma. En el contexto social que vivimos, no puede pasar desapercibida la fuerza de la contratación en masa en el tráfico mercantil ni la complejidad cada vez más alta de los productos financieros y aseguradores lanzados al mercado. Es por las razones expuestas, que a nuestro juicio la protección de los consumidores debe ser considerada un interés general, el cual debería haberse ponderado frente al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, y no simplemente haberse mencionado de manera sucinta en la Sentencia. Dicho juicio de ponderación debía haberse resuelto a favor de la protección de los consumidores, para seguidamente haberse cuestionado si la imposición de una suerte de arbitraje obligatorio a favor del asegurado en el art. 76 e) LCS era una medida adecuada para alcanzar el fin constitucional y a la vez proporcional, siendo esta la única medida posible por no existir otras menos gravosas para la entidad aseguradora.
 
Respecto a la proporcionalidad del art. 76 e) LCS, en nuestra opinión, resulta proporcional, atendiendo a la naturaleza adhesiva del contrato de seguro y al evidente desequilibrio de fuerzas negociales entre el asegurador y el asegurado. Por lo tanto, consideramos que la medida impuesta por el art. 76 e) LCS era adecuada para conseguir una eficaz protección de los consumidores, pero además proporcional, pues como hemos señalado anteriormente, una redacción enfocada a la necesidad de la concurrencia de voluntades entre asegurador y asegurado habría conllevado a una aplicación, a nuestro entender, escasa del mencionado art. 76 e) LCS, y por otro lado, la aceptación de un arbitraje obligatorio supeditado a la posibilidad de ser revisado el fondo del litigio a posteriori por un órgano jurisdiccional, convertiría al procedimiento arbitral en un trámite más.
 
Finalmente, tras la declaración de inconstitucionalidad del art. 76 e) LCS, nos planteamos una serie de interrogantes, la respuesta de los cuales se reflejaran con el paso del tiempo. En este sentido, se nos plantea la duda sobre si el derecho a la tutela judicial efectiva del asegurado – en cuanto que nos encontramos frente a un contrato de defensa jurídica – se verá afectado en la medida en que las discrepancias con la entidad aseguradora sean litigadas en la vía jurisdiccional, a espaldas, del procedimiento administrativo, judicial o extrajudicial que además deba enfrentar el asegurado mientras el primero se resuelve, habida cuenta de la carga económica que puede suponer para el asegurado la iniciación, mantenimiento y finalización de ambos procedimientos. También, es prudente tener en cuenta que los juzgados y tribunales se encuentran con más o menos intensidad colapsados, y por ende, los procedimientos pueden ser desarrollados con cierta lentitud, la cual, puede incidir de manera negativa sobre el procedimiento administrativo, judicial o extrajudicial que afecta al asegurado.
 
Víctor Ruiz Oliach, Universitat Rovira i Virgili
Correo electrónico: Victor.ruizol@estudiants.urv.cat

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