“(…) 1. En el presente caso habría que examinar el riesgo de confusión entre ‘El Ermitaño’ y ‘La Huerta del Ermitaño’, en su aspecto de riesgo de asociación que sería el único posible teóricamente, pues dado que los establecimientos se encuentran a una distancia de unos 250 kilómetros, no cabe otra posibilidad de confusión, como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, que el consumidor entienda que ‘los servicios de restauración identificados con los signos confrontados proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas económica o jurídicamente’.
2. De hecho es a este aspecto de la confusión al que se refiere el recurso de apelación cuando explica que una persona que haya comido en el restaurante de los demandados puede entender que «ambos pertenecen a la misma empresa o se encuentran bajo una única dirección.
(…) 3. Si tenemos en cuenta que estamos hablando de dos restaurantes que se encuentran en distintas Comunidades Autónomas, a una distancia de unos 250 kilómetros y que no tienen ni siquiera idéntica denominación, acompañando a las denominaciones un elemento gráfico completamente distinto, resulta difícil pensar que exista riesgo de asociación entre el público en general o el consumidor medio que es el concepto utilizado por la jurisprudencia tanto de la UE como nacional. Como ejemplo de ello podemos ver como la SAP Murcia, Sección 4ª, de 9 de septiembre de 2010, afirma que no existe riesgo de confusión entre dos establecimientos denominados el ‘Restaurante Montepinar’ y el ‘Salón Montepinar’ y cuando en este caso tan solo estaban separados por 16 kilómetros.
Incluso si tenemos en cuenta la Jurisprudencia del TJUE que sostiene que la apreciación de similitud entre dos marcas no puede limitarse a tomar en consideración únicamente un componente de una marca compuesta y a compararlo con otra marca, sino que debe llevarse a cabo examinando las marcas en cuestión, consideradas cada una en su conjunto (Sentencia del Tribunal de Justicia de 12 de junio de 2007, OAMI/Shaker, C-334/05 P, Rec. p. I-4529, apartado 35 EDJ2007/39804 ), todavía el riesgo de confusión sería menor pues los signos gráficos de una y otra marca son muy diferentes y sin posibilidad alguna de confusión, como puede apreciarse entre la figura del cocinero del ‘El Ermitaño’ y la casona y basílica del ‘Huerto del Ermitaño’” (F.D. 4º) [F.CH.R].
