STS (Sala 1ª) de 26 de junio de 2015, rec. nº 469/2014.
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“[…] Se formula un doble recurso: extraordinario por infracción procesal y de casación (…)” (F.D. 1º).
[Recurso extraordinario por infracción procesal] “Se formulan tres motivos. En el primero se citan como infringidos los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre la exhaustividad y congruencia de las sentencias, ya que no se ha valorado en interés de la menor, basándose exclusivamente en un hecho, como es el que no ha pasado tiempo suficiente desde que se firmó el primer convenio, como para que haya cambio de circunstancias, y porque no ha tenido en cuenta todos los hechos, pruebas y pretensiones. También cita los artículos 217 y el 218.2 de la misma Ley, sobre carga de la prueba, motivación y porque la sentencia no ha sido congruente con la demanda y las pretensiones solicitadas, especialmente sobre el dossier parental que aportó en cuanto a la idoneidad del padre para ejercer la custodia compartida, educación y cuidado de la hija.
En el segundo, la infracción versa sobre las reglas de la buena fe procesal. En su argumentación se formulan varios interrogantes sobre el conocimiento de los saldos e ingresos de la madre, pruebas en ambas instancias, no señalamiento para deliberación y fallo y valoración de los informes sobre idoneidad del padre para el cuidado de la hija. Finalmente en el tercero se citan los artículos 24, 14 y 32 de la CE, relacionados con la situación personal de la niña y proporcionalidad de los alimentos.
Todos ellos se desestiman.
(…) La sentencia valora el interés del menor, otra cosa es como la hace, lo que se verá al examinar el recurso de casación. Lo hace para negar que este interés sea distinto del que ambas partes tuvieron en cuenta en el convenio regulador, aprobado judicialmente, en el que dejaron a la niña bajo la custodia y guarda de la madre con un amplio régimen de visitas a favor del padre.
(…) La sentencia no hace uso del artículo 217 de la LEC para imputar al recurrente las consecuencias negativas de una ausencia de prueba sobre unos determinados hechos sobre discriminación por razón de sexo alegados en la demanda, en la vista y en la apelación, evaluación del equipo psicosocial y aportación de pruebas sobre la situación económica de la madre, pudiendo haberlas obtenido fácilmente mediante la averiguación patrimonial que si hicieron al padre. La vulneración de este precepto se produce únicamente en los supuestos en que, teniéndose por no probado un determinado hecho relevante para la resolución de la controversia (por el tribunal, y no por la parte), se atribuyen los efectos negativos de tal vacío probatorio a la parte a la que no corresponde soportarlos de conformidad, lo que no sucede en este caso.
(…) Es doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada.
(…) La sentencia permite conocer tanto a la parte que ahora recurre como a este Tribunal las razones por las que ha sido desestimada su pretensión sobre guarda y custodia compartida. (…)” (F.D. 2º).
[Recurso de casación] “El recurso de casación se justifica por concurrencia de interés casacional, y se desarrolla a partir de los siguientes puntos: a) infracciones legales; b) jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y c) normas con menos de cinco años de vigencia. Conviene señalar que el suplico del recurso interesa la casación de la sentencia para que se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor; se establezca una pensión de alimentos acorde con la realidad familiar y que se recuerde a todos los operadores jurídicos que la doctrina que se fije es de obligado cumplimiento para los juzgados de familia y Audiencias provinciales de todo el país, salvo a los que tienen derecho foral o autonómico propio.
A pesar de esta aparente mezcla de cuestiones, lo que realmente se plantea es la atribución de la guarda y custodia compartida sustituyendo el régimen de guarda y comunicaciones que venía establecido en la sentencia anterior. Con esta finalidad cita como infringidos los artículos 92, 68, 97 del Código Civil; artículos 9 y 18 de la Convención Internacional sobre los Derechos del niño de 20 de noviembre de 1989; artículos 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor; artículo 120.3 de la Constitución Española y artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de derechos Humanos. Cita también algunos artículos que no son propios de este recurso, sino del extraordinario por infracción procesal, como los artículos 286 y 751 de la LEC; otros que tampoco están en el enunciado del motivo, como los artículos 1 y 14 CE, sin que nada se argumente sobre el artículo 97, sobre pensión compensatoria.
Todo el esfuerzo argumental viene referido tanto desde el punto de vista doctrinal como jurisprudencial a la guarda y custodia compartida, con invocación, además, de la jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales que justifica con citas tanto de sentencias de distintas Audiencias como de esta propia Sala, que están en contradicción con la que se recurre, y que, por razones obvias, estas últimas serán las que se tendrán en cuenta.
El recurso, en lo que respecta a lo que se expone, se va a estimar.
(…) Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013, ‘se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel’.
Pues bien, lo que la sentencia dice es que ambas partes convinieron las medidas que habían de regir en el futuro sus relaciones y en ellas se dispuso que la menor permaneciera bajo el cuidado cotidiano de su madre, por lo que no resulta oportuno la modificación de la medida, alterando una situación ‘que se viene desarrollando de forma adecuada y que responde a lo querido por los progenitores’. Nada más dice. Nada dice que el padre es ‘buen padre de familia’, como señala el juzgado en la sentencia que ratifica la Audiencia, circunstancia que no se niega ni se discute, y nada argumenta tampoco sobre la evolución natural de la menor desde que el convenio se aprueba hasta ahora especialmente referida a un momento importante como es para la niña el del inició de su etapa escolar, y la menor dependencia de sus padres.
La sentencia solo ha valorado el convenio regulador anterior sin tener en cuenta este cambio de circunstancias que propician un régimen de custodia distinto, como tampoco ha tenido en cuenta el hecho de que en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta Sala y de la propia sociedad. (…)
La sentencia no concreta el interés de la menor, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. (…)
Por consiguiente, la valoración del interés de la menor Esmeralda no ha quedado adecuadamente salvaguardado. La solución aplicada en la resolución recurrida no ha tenido en cuenta los parámetros necesarios, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior” (F.D. 4º).
“Por lo que se refiere a los alimentos, el recurrente solicita pagar doscientos euros al mes; cifra insuficiente. Lo pactado en el convenio fueron mil cincuenta euros, además de otras prestaciones económicas.
En principio el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija. El problema surge cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con reparto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres -artículo 93 CC- especialmente en el momento en que estos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, como ocurre en este caso, en el que la diferencia de ingresos de uno y otro es sustancial, lo que determina que el padre vendrá obligado a satisfacer en este concepto la cifra de quinientos euros al mes (…)” (F.D. 6º).
“[…] Se reitera como doctrina la siguiente: ‘la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea’” (Fallo, 6º) [P.M.R.].
