Autor: Carlos Esparza Olcina, Magistrado de la Sección 10ª de la Audiencia Provincial de Valencia.
Resumen: En este artículo se exponen los problemas más importantes de carácter procesal que presenta la institución de la pensión compensatoria regulada en los artículos 97 a 101 del Código Civil español, y que se examinan a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, tanto en la fase de declaración del derecho, como en la fase de ejecución.
Sumario:
1. Introducción.
2. La necesidad de reconvención y su interpretación jurisprudencial.
3. La flexibilización del rigor formal.
4. La ejecución.
5. La compensación.
6. El artículo 608 de la ley de enjuiciamiento civil.
1. La pensión compensatoria es una institución cuyo tratamiento procesal ofrece interesantes problemas y particularidades, derivadas sobre todo de su consideración de institución de “Derecho Civil puro”, es decir, de ser una prestación económica entre personas mayores de edad que no tiene relevancia desde el punto de vista del interés público, que sí está presente en cambio en otras instituciones típicas del Derecho de Familia referidas a los menores de edad. Ya la STS 2 diciembre 1987 dijo: “Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de «ius cogens» derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, ni que la congruencia se produzca sin conformidad rígida y literal con los pedimentos expresados en los suplicos de los escritos de las partes, porque cuando no existe petición expresa de un derecho facultativo o dispositivo y éste tampoco se desprende de la «causa petendi», el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad. B) Ni en las medidas provisionalisimas anteriores a la demanda de separación o divorcio ( art. 104 del C. Civil), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103), ni en las medidas definitivas a adoptar por el Juez, a que se refiere el art. 91, figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al Juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil(desequilibrio en relación con la posición del otro; empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales sí se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes). C) Hay, pues, un derecho subjetivo, una situación de poder concreto, entregada al arbitrio de la parte, que puede hacerlo valer o no, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos; se pretende sólo mantener un equilibrio y que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía en el matrimonio. D) Y que esto es así en la normativa vigente se desprende de la proposición de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista del Congreso (Boletín de las Cortes Generales, de 20 de septiembre de 1985), sobre modificación de determinados arts. del Código Civil, en relación con la Ley 30/1981, entre ellos el art. 91, para que el Juez, en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en período de ejecución de las mismas, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del convenio, determine las mismas medidas que contempla actualmente el precepto más «la pensión del art. 97». Si aún no se ha aprobado la modificación pretendida, es claro que ni rige, ni puede el Juez, en el estado actual de la ley, adoptar de oficio tal medida.”
2. En efecto, de la pensión compensatoria se ha dicho que no está sujeta al principio inquisitivo, que inspira los procesos en los que están involucrados los intereses de menores de edad, (STS 3 julio 2.009, y 11 noviembre 2.011), sino por el principio dispositivo o de rogación, tal como resulta del artículo 751-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de la renuncia, el allanamiento, la transacción o el desistimiento, y el 752-4 de la misma ley respecto de las especialidades en materia de fijación de los hechos y de la actividad probatoria, y el 749-2 sobre la intervención del Ministerio Fiscal, que sólo preceptiva cuando alguno de los interesados sea menor, incapacitado o en situación de ausencia legal. También se comprueba esta característica de la pensión compensatoria en la necesidad de plantear la reconvención cuando quien la interesa es la parte demandada, como resulta del artículo 770-2ª d), según el cual, sólo se admitirá la reconvención, cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.
Y es precisamente en un caso relativo a la aplicación de este precepto y a la institución de la reconvención, en el que ha recaído la STS 10 septiembre 2.012, que ha venido a flexibilizar la aplicación de la norma, pues entiende que “Debe interpretarse, pues, que cuando el artículo 770.2.ª d) LEC dispone, como uno de los supuestos en que se excusa la reconvención en los procesos familiares, aquel en que el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, no apreciables de oficio, «que no hubieran sido solicitadas en la demanda», la naturaleza de esta medida impone que se considere equivalente al supuesto de solicitud en la demanda el caso en que se haya solicitado su denegación, pues tiene el mismo efecto contemplado en la LEC de ampliar a su discusión el objeto del proceso.” De modo que, según el Tribunal Supremo, no es necesaria la reconvención cuando fue la propia parte demandante la que introdujo en el debate del proceso la cuestión atinente a la pensión compensatoria, aunque lo hiciera interesando que se denegara. Sigue sin embargo estando vigente la necesidad de plantear reconvención en aquellos casos en los que la parte demandante no haya introducido en el debate ese asunto.
Acerca de la posibilidad de la reconvención implícita para reconocer una pensión compensatoria, la SAP Valencia 13 noviembre 2.006 (605-06) declaró que “En efecto, la Sala como no podía ser menos, hace propias todas las consideraciones del Juzgador de instancia acerca de la naturaleza dispositiva y sometida al principio de rogación de la pensión compensatoria regulada en el art. 97 del C.Civil , pero discrepa de la consideración del Juzgador de instancia de no haber habido petición expresa solicitando el establecimiento de una pensión compensatoria a su favor por el solo hecho de no haberle dado la forma exigida para que pudiera considerarse reconvención., pues, en primer término fue esa misma razón la que le llevó a no darle el trámite que para la misma establece el artículo 770 segundo de la LEC, que tiene por objeto dar a conocer al actor –principio de audiencia- la pretensión deducida de contrario, para sí posibilitar a ésta contradecirla –principio de contradicción- y preparar la prueba oportuna para con su práctica rebatir la pretensión –principio de defensa-. Sin embargo, todos esos principios, -audiencia, contradicción y defensa- propios del proceso civil se han colmado en los presentes autos al solicitar la demandada en su contestación el establecimiento de una pensión compensatoria; tan es así que la parte actora ha tenido perfecto conocimiento de las pretensiones deducidas, no sólo con el traslado de copia sino también con la presencia de su dirección letrada en el acto del juicio ratificándose en la contestación y no sólo ha conocido esa pretensión sino que además no ha denunciado su falta de forma sino que ha preparado prueba en apoyo de su defensa material , esto es en cuanto al fondo que consistía en su no concesión, y a tal fin , el Juzgador le ha admitido hacer propia la documental consistente en tener por justificada su ausencia, en la medida en que se trataba de un parte de baja laboral, le ha admitido hacer propio la documental que por vía de requerimiento a la contraparte ésta ha colmado, consistente en ese parte de baja, en la hoja histórico laboral de la Tesorería de la Seguridad Social, en su contrato de trabajo a tiempo definido, en sus nóminas laborales, etc.,.. , renunciando de esta forma a mantener los oficios solicitados a fin de probar la vida laboral de la misma. Y a la contraparte, esto es a la demandada, también le ha admitido la prueba que ésta ha aportado relativa a las condiciones laborales de su patrocinada.
En consecuencia, no ha habido petición sorpresiva ni indefensión alguna a la parte actora que justifique el no tener por formulada la petición de la que se defendió en cuanto al fondo de la misma. Nos encontramos, pues, ante la figura de la reconvención implícita que habiendo sido admitida por la jurisprudencia con la antigua ley de enjuiciamiento Civil, la nueva, lejos de proscribirla la delimita en su artículo 406 y tampoco la proscribe expresamente el art. 770 de la LEC ni en su anterior redacción ni en la dada en la última modificación operada por Ley 15/05 de 8 de julio, ante la cual perdió la oportunidad el legislador de prohibirla, pese a retocar el precepto que la contenía.
Finalmente solo añadir que es este el criterio que ha venido manteniendo la Sala en cuantas ocasiones semejantes se han sometido a su consideración, cual es de ver en las sentencias números 497 y 550 de 2003, así como a contrario sensu la 565-04.” No obstante ese razonamiento, la Sala desestimó la pretensión de que se reconociera una pensión compensatoria por razones de fondo.
Ya tras la STS 10 septiembre 2.012, la SAP Valencia 15 enero 2.013 (13-13) dijo que : “En el caso que hoy atrae la atención de la Sala, no se ha reconocido el derecho de la demandada a percibir una pensión compensatoria porque no la solicitó por medio de reconvención; no obstante, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2.012 ha relativizado la necesidad de que se plantee reconvención; y ya esta sección, en las sentencias de 13 de noviembre de 2.006 y de 15 de marzo de 2.007 (605-06 y 173-07) consideró que se cumplían los principios de audiencia, contradicción y defensa no sólo con el traslado de copia de la contestación a la demanda, en la que se solicitó la pensión compensatoria, sino también con la presencia de su dirección letrada en el acto del juicio, acto en el que nadie le impidió solicitar la práctica de prueba oportuna para desvirtuar la petición de la demandada”.
La SAP Valencia 21 febrero 2.013 (123-13) dijo “Por lo que respecta a la pensión compensatoria interesada por la demandada al amparo del artículo 97 del Código Civil, se tiene en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2.012, que relativizó la exigencia de reconvención para solicitar el derecho a la pensión, de modo que es suficiente que se introduzca el debate en el proceso y se permita su discusión sin indefensión de las partes, para que pueda reconocerse este derecho; en el caso que hoy atrae la atención del Tribunal el propio demandante hizo alegaciones sobre su situación económica en comparación con la de la demandada en el escrito de demanda (folio 3), y consta que de la contestación a la demanda en la que la recurrente interesaba el pago de una pensión compensatoria se dio traslado mediante entrega de copia a la representación procesal del actor (folio 55), elementos estos que permiten, en aplicación de la sentencia del Tribunal Supremo reseñada, reconocer el derecho pedido porque ha podido debatirse esta cuestión por las partes en este proceso.”
Y también la SAP Valencia 30 de mayo 2.013 (366-13), “Aunque es cierto que el artículo 770-2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la reclamación de una pensión compensatoria por la demandada implica la formalización de la reconvención, no puede desconocerse la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2.012, que interpretando este precepto ha relativizado el requisito de la reconvención cuando no se advierta riesgo para el derecho de defensa de la parte actora, circunstancia que se da en el presente caso en el que el actor no sólo tuvo conocimiento de la petición de pensión compensatoria hecha en la contestación a la demanda mediante el traslado de la copia a su representante procesal (folio 41), y dicha petición constituyó el objeto del proceso en relación al que ambas partes pudieron proponer la prueba que estimaron conveniente, así como realizar las pertinentes alegaciones sin restricciones sobre esta cuestión, sino que el propio actor introdujo la cuestión en la propia demanda al decir que “no procede fijar cantidad alguna como pensión compensatoria por su cualificación profesional y experiencia, por ser joven (41 años), por la duración del matrimonio, por no haber descendencia, etc.” (folio 3); debe desestimarse en consecuencia este motivo del recurso.”
Bien es verdad que en otras sentencias se observa una mayor exigencia formal, como la SAP Zaragoza 6 octubre de 2.006, sobre la necesidad de plantear la reconvención.
3. Con anterioridad a esta sentencia de 10 de septiembre de 2.012, la sección décima de la Audiencia Provincial de Valencia había flexibilizado el rigor formal relativo a la petición de la pensión compensatoria, como si de alguna forma esta institución su hubiera “contagiado”, por proximidad, con el antiformalismo típico del Derecho de Familia; en la SAP Valencia 30 octubre 2.003, (550-03) con referencia a una pensión interesada sólo como medida provisional, se dijo, “en el caso que hoy se somete a la consideración de la Sala no hay obstáculo procesal insalvable que impida al Tribunal pronunciarse sobre la pensión compensatoria, habida cuenta de que la demandante interesó aunque fuera como medida provisional, la entrega a la esposa de 40.000 pesetas al mes para el “sostenimiento de las necesidades familiares”, concepto que dada la inexistencia de hijos debe reconducirse necesariamente a la pensión compensatoria; la circunstancia de que tal petición se refiera a una medida provisional no impide que se considere objeto también del proceso principal pues si la parte quiere que la pensión se abone con carácter provisional también quiere que sea efectiva como medida definitiva, a la luz de una interpretación flexible de las normas procesales que tienda a la satisfacción de la justicia material. “
En esta misma línea, la SAP Valencia 15 de enero 2.008 (22-08) entendió subsanada la falta de petición de la demanda de la pensión compensatoria “En relación con la pensión compensatoria el apelante plantea la objeción procesal relativa a su falta de planteamiento en la demanda; esta alegación no es admisible, habida cuenta de que la actora pidió una pensión compensatoria en el escrito por el que instó la adopción de medidas previas; posteriormente en la demanda de divorcio interesó el reconocimiento de una pensión de alimentos, petición que fue aclarada en el acto de la vista para dejar patente que la actora lo que estaba pidiendo era una pensión compensatoria; debe entenderse subsanada la imprecisión terminológica en que incurrió la demandante, sin que proceda apreciar la lesión para el derecho de defensa del demandado en atención no sólo a la referencia a la pensión compensatoria en el escrito de solicitud de medidas previas, sino también a invocación en la demanda de los artículos 91 y siguientes del Código Civil como base jurídica de sus pretensiones, y no a los artículos 142 y siguientes, que son los precpetos reguladores de los alimentos legales, y también al componente alimenticio de la pensión compensatoria. “ Y la misma flexibilidad se aprecia en la SAP Valencia 27 octubre 2.008 (650-08) en relación a una pensión compensatoria solicitada en el cuerpo de la demanda pero olvidada en el suplico “En relación a la falta de petición en que, según la sentencia de instancia, ha incurrido la actora, cabe decir que aunque es cierto que la petición de 600 euros por el concepto de pensión compensatoria se encuentra en el suplico de las medidas provisionales, formulado en la misma demanda de los autos principales, no ha existido indefensión para el demandado, pues por un lado, en la demanda (folio 9), en el fundamento de Derecho decimoquinto, antes del suplico de las medidas definitivas, se invoca expresamente el artículo 97 del Código Civil, y por otro, porque el propio demandado, entendiendo que la actora pedía una suma como pensión compensatoria, contestó a esta pretensión (folios 43 y 44); procede por ello dictar un pronunciamiento sobre el fondo de esta cuestión”.
4. Otra cuestión importante relativa a la pensión compensatoria es si es susceptible de ejecución provisional al amparo del artículo 525-1-1ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, o si por el contrario le es aplicable, como al resto de las medidas, el artículo 774-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que dispone: “los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio”. Si aceptamos que la sentencia que condena al pago de una pensión compensatoria no se suspende por la interposición del recurso, admitimos que es susceptible de ejecución ordinaria, y no existe, para el caso de revocación de la sentencia condenatoria, una previsión legal de devolución de la cantidad pagada, como sí la hay en la regulación de la ejecución provisional (artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Antonio Javier Pérez Martín estima que la ejecución ordinaria de la pensión compensatoria plantea algunos problemas importantes, como la inexistencia de una previsión similar a la del artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la devolución de lo pagado en cumplimiento de una sentencia luego revocada, así como las costas y los daños y perjuicios, o la posibilidad de oponerse a medidas ejecutivas concretas del ejecutado en el caso del artículo 528-3, y constata la división, sobre esta cuestión, de la doctrina y la jurisprudencia (La ejecución de las resoluciones dictadas en procesos de familia, 3ª edición, 2013, páginas 123-125). Sin embargo, en las conclusiones de los “IV Encuentros de Magistrados de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia” y de las “VI Jornadas Nacionales de Magistrados, Jueces de Familia, Fiscales y Secretarios Judiciales” celebradas en Valencia los días 26, 27 y 28 de octubre de 2.009, en la conclusión segunda de las de carácter procesal general se dijo que no cabe hablar de ejecución provisional, y que ya en el I Encuentro se dijo que “no es aplicable a las ejecuciones de familia el trámite específico de la ejecución provisional. Todas las medidas, (incluida la pensión compensatoria) son ejecutables desde que se dicta la sentencia en primera instancia, y sin que los efectos de las dictadas en segunda instancia puedan tener efecto retroactivo, salvo que la sentencia de segunda instancia expresamente establezca tal efecto retroactivo. En el II Encuentro se dijo que “no cabe ejecución provisional en las medidas dictadas en los procesos de familia: debe acudirse a la ejecución ordinaria, de conformidad con lo establecido en el artículo 774-5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No obstante, ello, se introduce una matización en la conclusión sexta referida a las obligaciones de carácter pecuniario que dijo “para supuestos en los que se condena a la entrega de un capital, sea como pensión compensatoria (lo que permiten expresamente los artículo 97 del Código Civil después de la reforma de la Ley 15/2005 de 8 de julio y el artículo 233-17 del Código Civil de Catalunya), sea como consecuencia de la indemnización del artículo 1.438 del Código Civil, sea como consecuencia de la adjudicación de bienes indivisos, etc., se considera necesario que la actividad del Juzgado no tendría que ir más allá de proteger el crédito y asegurar para el acreedor que percibiera lo que se le adeuda en cuando la sentencia de la apelación confirme la de instancia”. Esta última conclusión en relación con la ejecución de una indemnización del artículo 1.438 del Código Civil, fue seguida por el auto del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Picassent de 2 de octubre de 2.012. Por lo tanto, persiste la aplicabilidad de la ejecución provisional para los pronunciamientos como la compensación del artículo 1.438 del Código Civil, o el pago de la pensión compensatoria mediante la entrega de un capital. Por lo que respecta a la retroactividad o no del pronunciamiento concerniente a la pensión compensatoria, es perceptible en la jurisprudencia una evolución hacia la no retroactividad salvo que la sentencia de apelación diga lo contrario, por lo que cada sentencia, producirá efectos desde que se dicte, excepto que se razone otra cosa. El Tribunal Supremo ha aplicado esta idea respecto a los alimentos en sentencia de 3 de octubre de 2.008 (número 917/2008), al entender que en un procedimiento de modificación de medidas no cabe la aplicación del artículo 148 del Código Civil, máxime existiendo la posibilidad de modificación provisional de las medidas prevista por el artículo 775-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el ámbito de la jurisprudencia, es remarcable el AAP Murcia 10 de enero 2006, que dijo: “En definitiva, y a los efectos de ejecución en el ámbito del derecho matrimonial se pueden distinguir los siguientes supuestos, de acuerdo con una interpretación sistemática de la Ley de Enjuiciamiento Civil:
1.- Es inejecutable provisionalmente la declaración de nulidad, separación o divorcio de conformidad con los artículos 524.2, 525.1.1 º y 526 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no contener un pronunciamiento de condena.
2.- Las medidas definitivas de carácter indisponible a las que se refiere el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no son ejecutables provisionalmente, sino que de conformidad con el artículo 774.5 tienen eficacia directa tras su adopción en la sentencia, sustituyendo por imperativo legal a las medidas provisionales o las medidas definitivas anteriores que son sustituidas en un procedimiento de modificación de medidas, por lo que son directamente ejecutables con independencia de que sea o no recurrida en apelación la sentencia dictada.
3.- El resto de las medidas que se adopten, será posible su ejecución provisional al amparo del artículo 525.1.1º si tienen contenido patrimonial (pensión por alimentos, pensión compensatoria, liquidación de la sociedad de gananciales) y solo para el caso de que la sentencia contenga alguna medida de carácter disponible y sin contenido patrimonial, será aplicable la prohibición de ejecución provisional que contiene el artículo 525.1.1º.”. Puede decirse que esta sentencia es meritoria por su afán de clarificación, pero hay algún extremo, como el que entiende que cabe la ejecución provisional de la condena al pago de los alimentos, que va siendo postergada por las nuevas convicciones doctrinales y jurisprudenciales, que como hemos visto, incluyen no sólo al pronunciamiento sobre los alimentos, sino también al concerniente a la pensión compensatoria, entre los susceptibles de ejecución directa al amparo del artículo 774-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
5. Otra cuestión interesante es el tratamiento de la compensación en el proceso de ejecución cuando afecta a la pensión compensatoria. Con la lectura de los artículos 556 y 557 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se comprueba que este medio de oposición sólo está admitido en las ejecuciones de títulos extrajudiciales, concretamente en el artículo 557-2ª. No obstante, una parte significativa de la jurisprudencia ha venido admitiendo también la compensación para oponerse a la ejecución de títulos judiciales, siempre que concurran los requisitos del artículo 1.196 del Código Civil. Así como con relación a la reclamación de alimentos de los hijos no concurre el requisito del número primero del precepto citado, es decir, “que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro”, pues los alimentos se piden para el hijo, no para el progenitor frente al que el demandado opone la compensación, este problema no se da cuando lo que se reclama es la pensión compensatoria, que corresponde al acreedor de la misma. Así, es frecuente invocar la compensación de las cuotas pagadas del préstamo hipotecario con la pensión compensatoria, como sucedió en el caso resuelto por el AAP Valencia, 18 enero 2.008 (auto 12-08), que admitió la compensación. Admiten también la alegación de compensación frente a la pensión compensatoria los AAP Cádiz, sección 5ª, 4 diciembre 2.012, el AAP Valencia, sección 10ª, 9 julio 2.012, entre otros. Niegan esta compensación los AAAP Madrid, sección 22ª, 23 octubre 2.012 y de la sección 24ª 5 de septiembre 2.012, así como el AAP Barcelona, sección 18ª 24 julio 2.012, y el de la misma Audiencia y sección de 10 de julio de 2.012, éste último con una amplia argumentación.
6. Otra cuestión procesal importante relativa a la pensión compensatoria es la aplicabilidad o no del artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice: “Lo dispuesto en el artículo anterior no será de aplicación cuando se proceda por ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos, en todos los casos en que la obligación de satisfacerlos nazca directamente de la Ley, incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos. En estos casos, así como en los de las medidas cautelares correspondientes, el tribunal fijará la cantidad que puede ser embargada.”
Este precepto libera de los límites del artículo 607 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los embargos “por la ejecución de sentencia que condene al pago de alimentos….incluyendo los pronunciamientos de las sentencias dictadas en procesos de nulidad, separación o divorcio sobre alimentos debidos al cónyuge o a los hijos”. La aplicación de esta norma a los embargos como consecuencia del impago de la pensión compensatoria implicaría que el tribunal es libre para determinar la cantidad y no estaría sujeto a los límites del artículo anterior.
Como en otras cuestiones, en ésta hay dos líneas jurisprudenciales: una primera corriente considera que este precepto no afecta a la pensión compensatoria porque se utiliza el término “alimentos”, que debe entenderse en sentido estricto, por ejemplo el AAP Sevilla, sección 2ª, 11 octubre 2.012. La otra postura considera que la protección dispensada por el artículo 608 sí se extiende a la pensión compensatoria, con los argumentos de que esa pensión tiene un innegable componente alimenticio, perceptible en sobre todo en la circunstancia octava del artículo 97 del Código Civil, y también que el artículo 608 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a “los alimentos debidos al cónyuge o a los hijos”, y los alimentos debidos al cónyuge no puede ser ordinariamente más que la pensión compensatoria; asimismo, en alguna resolución, como el AAP Valencia 27 junio 2.011 argumentan que la pensión compensatoria absorbe a la de alimentos, y cita algunas sentencias del mismo tribunal en las que se hace aplicación de esta idea; son ejemplos asimismo de esta corriente jurisprudencial el AAP Álava, sección 1ª, 21 febrero 2.012, AAP Valencia, sección 10ª 8 mayo 2.012, y AAP Zaragoza, sección 2ª 12 julio 2.011.
