José Ramón de Verda y Beamonte, Catedrático de Derecho civil, Universidad de Valencia.
1. Suscita particular interés la posibilidad de que los convivientes de hecho puedan pactar acogerse a instituciones o figuras legales que el Código civil prevé para el matrimonio, aunque, en realidad, si se observa la práctica, resulta que, normalmente, en los raros casos en que los convivientes pactan lo suelen hacer, precisamente, para excluir la aplicación de las mismas.
2. Una de las cuestiones recurrentes es la de si es posible que los convivientes pudieran acogerse al régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales, cuya regulación legal presupone, obviamente, la existencia de un matrimonio.
A mi parecer, los convivientes pueden pactar, con arreglo al principio de libertad de forma consagrado en el art. 1278 CC (no estamos ante capitulaciones matrimoniales, por lo que no es aplicable el art. 1327 CC) una comunidad que tenga por objeto las ganancias obtenidas por cualquiera de ellos durante la convivencia y su reparto por mitad, una vez extinguida aquélla, pero lo que no pueden hacer es pactar una sociedad de gananciales; y ello, porque las normas que la regulan no solo tienen efectos internos (entre los cónyuges), sino también externos (frente a terceros), determinando erga omnes la titularidad de los bienes que integran las respetivas masas patrimoniales, su sistema de administración y de disposición y el régimen de responsabilidad a que están sujetos, efectos, estos últimos, que solo se pueden producir por expresa previsión de la Ley, y no por meros actos de autonomía privada (ni de los cónyuges, ni de los convivientes).
La RDGRN 7 febrero 2013 (BOE 4 marzo 2013, p. 17011) ha negado, así, la inscripción de una escritura de aportación de un inmueble a una “sociedad de gananciales” constituida por dos convivientes en una escritura pública, inscrita en un Registro administrativo de uniones de hecho, afirmando que “no está regulada en las leyes una aplicación genérica y en bloque del estatuto ganancial al régimen de convivencia, incluso cuando haya sido objeto de un pacto expreso de remisión”; añade que “resulta difícil extender una organización jurídica basada en el carácter público del estatuto conyugal a unas relaciones personales, que desde el punto de vista jurídico –no así desde el social-, destacan precisamente por lo contrario”; y concluye “que carece de sentido aplicar a las uniones extramatrimoniales el régimen legal supletorio de la sociedad de gananciales, incluso mediante pacto expreso de los convivientes”.
Observa que “Esto es así por los siguientes motivos: 1. La imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico matrimonial- sin matrimonio; 2. Falta de publicidad de la misma frente a terceros; y 3. La imposibilidad de pactar entre los convivientes capítulos matrimoniales y dado que los regímenes económico matrimoniales sólo pueden establecerse a través de capitulaciones matrimoniales, de ello se derivaría que los convivientes no pueden pactar que entre los mismos rijan las normas reguladores de un régimen económico como es el de sociedad de gananciales”.
No obstante, hay que decir que, en la práctica, cada vez serán raros los pactos de este tipo, pues si los convivientes pactan, normalmente, lo harán para excluir la existencia de una comunidad de ganancias, dejando clara la separación de sus respectivos patrimonios y haciendo constar que a cada uno de ellos les corresponde la propiedad y administración exclusiva de los bienes que los integran y de los que posteriormente pudiera adquirir por cualquier título.
3. En cualquier caso, hay que resaltar que la jurisprudencia es constante al afirmar que, dado que el matrimonio y las uniones de hecho no son realidades equivalentes (no hay identidad de razón entre ellos), es improcedente aplicar analógicamente a estas últimas las normas de la sociedad de gananciales, en particular, el art. 1344 CC, conforme al cual los cónyuges hacen comunes las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse la sociedad [SSTS 18 febrero 1993 (Tol 1662753), 22 julio 1993 (Tol 1655594), 27 mayo 1994 (Tol 1665406), 20 octubre 1994 (Tol 1665565), 30 diciembre 1994 (Tol 1665147), 4 marzo 1997 (Tol 215044), 4 junio 1998 (Tol 14803), 23 julio 1998 (Tol 7276), 22 enero 2001 (Tol 99617) y 23 noviembre 2004 (Tol 538271), como también RDGRN 7 febrero 2013 (BOE 4 marzo 2013, p. 17011)].
En particular, los Tribunales han excluido repetidamente la aplicación analógica en las uniones de hecho del art. 1351 CC, que considera gananciales los premios obtenidos en el juego por cualquiera de los cónyuges [SSTS 31 octubre 1996 (RJ 1996, 7723), 4 febrero 2010 (RJ 2010, 264) y 16 junio 2011 (RJ 2011, 4246)]. Así sucedió, por ejemplo, en un caso (resuelto por la última de las sentencias citadas), en el cual un conviviente reclamaba al otro el 50% del importe del “Cuponazo” de la ONCE. El Supremo excluyó la aplicación de dicho precepto, afirmando que para el éxito de su pretensión el demandante debería haber demostrado que había habido un pacto (expreso o tácito), entre ellos, dirigido a crear una comunidad de ganancias o una comunidad sobre el dinero obtenido con el premio, cosa que, a su juicio, no había resultado probada. Dio, así, por buena la valoración de la prueba efectuada por sentencia recurrida, la cual había constatado que el dinero del premio había sido ingresado en una cuenta exclusiva de la demanda, por lo que no podía deducirse que los convivientes hubieran decidido “compartir todas las ganancias en régimen de comunidad, sino que gozaron de una independencia económica, en función de los ingresos de que disponían, sin perjuicio de que decidieran comprar una vivienda por partes iguales y abrir unas cuentas corrientes en que algunos gastos comunes se pudieran cubrir”.
4. Por la misma razón antes apuntada (inexistencia de identidad de razón entre matrimonio y unión de hecho) tampoco la jurisprudencia considera que proceda aplicar analógicamente a las uniones de hecho las normas del régimen económico matrimonial de separación de bienes, en concreto, el art. 1438 CC, que atribuye al cónyuge que contribuyó al sostenimiento de las cargas del matrimonio, mediante su trabajo para la casa, el derecho a obtener una compensación económica en la cuantía que el Juez señale, al tiempo de la extinción del régimen de separación [STS 24 noviembre 1994 (Tol 1665586)].
No me convence la tesis contraria, favorable a la aplicación analógica del art. 1438 CC a las uniones de hecho, basada en el argumento de que la compensación que dicho precepto contempla tiene como causa el empobrecimiento del cónyuge que se ha dedicado al trabajo doméstico. En mi opinión, no es correcto recurrir a dicho precepto, ya que este presupone la existencia de un régimen económico matrimonial (el de separación de bienes), que en el caso de la unión de hecho no existe, pues, por definición, no hay matrimonio; y ello, aunque también aquí haya una separación entre los respectivos patrimonios de los convivientes (salvo que hayan pactado algún tipo de comunidad). Pero ello es bien diferente de la existencia de un estricto régimen económico matrimonial de separación de bienes, que, entre otras cosas, supone la sujeción de los cónyuges a las normas del régimen económico matrimonial primario de los arts. 1315 y ss. CC, además de a las específicas, de los arts. 1435 y ss. CC.
Con el fin de reparar el perjuicio del conviviente empobrecido, me parece más pertinente, acudir, directamente, al principio general de prohibición de enriquecimiento injusto (que, como veremos, es lo que hacen los tribunales): desde un punto de vista práctico, el recurso a dicho principio hace, además, innecesario, la aplicación (aunque fuera analógica) del art. 1438 CC.
5. No obstante, desde un punto de vista teórico, sí que me parece posible que, del mismo modo, en que los convivientes pueden pactar, no una estricta sociedad de gananciales, sino una comunidad de ganancias, remitiendo su liquidación a las normas de aquélla, puedan también pactar que la liquidación de las relaciones económicas generadas por la convivencia se sujete al art. 1438 CC, si bien, como ya he dicho, a efectos prácticos, las consecuencias que resulten de la aplicación de dicho precepto no diferirán mucho de la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto.
Máxime, cuando el Tribunal Supremo acabe de cambiar la interpretación del art. 1438 CC, según la cual la compensación por contribución a la cargas del matrimonio solo podía tener lugar, cuando quien la reclamara se hubiese dedicado, de manera exclusiva, al trabajo doméstico (aunque fuera con la colaboración ocasional del otro cónyuge o ayuda externa), quedando, por lo tanto, excluida en el caso de que lo hubiera compatibilizado con un trabajo fuera del hogar (en jornada completa o a tiempo parcial). Según la vigente doctrina jurisprudencial, “la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones precarias” puede considerarse como trabajo para la casa, que da derecho a una compensación, pues con ella “se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar”. Concretamente, ha reconocido el derecho a cobrar la pensión a una mujer, que no solo había trabajado en la casa, sino también en el negocio familiar, propiedad de la suegra, con un salario moderado (600 euros mensuales), habiendo sido contratada como autónoma, lo que le privaba de indemnización en caso de despido [STS (Pleno) 26 abril 2017(núm. 252, rec. nº 1370/2016)].
6. En el ámbito de las legislaciones autonómicas, el art. 239-4.1 del Código civil de Cataluña prevé que, en el caso de cesación de la convivencia more uxorio, el conviviente perjudicado pueda pedir una compensación económica por trabajo, semejante a la que puede solicitar el cónyuge al tiempo de la extinción del régimen de separación. El precepto es, seguramente, inconstitucional, porque (como acontecía con el declarado inconstitucional art. 5.5. de Ley navarra, de 22 de junio de 2000, “para la igualdad jurídica de las parejas estables”), forma parte de un conjunto de normas que se imponen imperativamente a los convivientes, con independencia de su voluntad de someterse a ellas.
Por su parte, el art. 5.3 de la Ley vasca, de 7 de mayo, “reguladora de las parejas de hecho” (tras la reforma llevada a cabo por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 5/2015, de 25 de junio, de Derecho Civil Vasco), dispone que “A falta de pacto expreso el régimen económico-patrimonial de las parejas de hecho reguladas en esta ley será el de separación de bienes establecido en el Código Civil”.
