Autor: Gonzalo Muñoz Rodrigo, Investigador Predoctoral (FPU) Universitat de València
Una de las controversias que, una vez fijadas las medidas definitivas, habitualmente aparecen tras la separación y divorcio es el incumplimiento del régimen de visitas, comunicación y estancia de los menores. Ya sea por parte del progenitor custodio que impida al otro progenitor poder ver a sus hijos o, en el caso inverso, sea el no custodio el que incumpla el régimen determinado al no pasar a recoger a los mismos, entregándolos tarde, etc. Pues bien, en el presente artículo vamos a analizar cuáles son los distintos instrumentos jurídicos que tiene al alcance el práctico del derecho para intentar llegar a una solución del problema.
Lo primero que hay que señalar es la despenalización que actualmente existe en este ámbito, ya que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, 30 de marzo, se suprimieron los arts. 618.2 y 622 CP, dejando solo la vía penal para aquellos supuestos más graves como son los delitos de abandono de familia, sustracción de menores, etc. Aunque sigue siendo posible perseguir penalmente al incumplidor si existe una orden concreta del tribunal, con el correspondiente previo apercibimiento ex art. 705 LEC, en la medida que estaríamos ante un delito de desobediencia del art. 556.1 CP. No obstante, rara vez se suelen llevar a cabo las mencionadas órdenes expresas y los autos dictados en ejecución de sentencia se limitan a requerir que ambos progenitores cumplan el régimen establecido. Como mucho se suele incorporar un apercibimiento de multa en el cual se advierte al progenitor que, si reitera su actitud, se le sancionará con una cantidad económica, por ejemplo 60 € mensuales.
De hecho, la práctica demuestra que tanto las multas y los apercibimientos no suelen variar la actitud del progenitor incumplidor y, cómo se indicará, si la situación persiste resulta mucho más práctico acudir a un cambio de custodia o de régimen de visitas en función de las circunstancias concretas. De todos modos, no está de más solicitar la ejecución de sentencia ante estas situaciones, pues los mencionados apercibimientos dejarán constancia del incumplimiento, lo que puede resultar muy útil para un procedimiento futuro.
Seguidamente, hay que señalar que no toda irregularidad en el desarrollo del régimen podrá ser calificada de incumplimiento, pues necesariamente habrá que estar a la existencia de dolo o negligencia por parte del progenitor. En este sentido, para nada un mero retraso puntual en la hora de entrega podría considerarse como tal (a menos que se convierta en una costumbre que llegue a perturbar la organización del menor o progenitor de que se trate), tampoco lo sería una falta de entrega para desarrollar las visitas cuando la menor a caído realmente enferma y no es recomendable que saliese de su domicilio. Sobre esta cuestión, véase el AAP La Coruña, 9 marzo 2018 (ROJ 455/2018), que no considera que la madre haya actuado mal, dada la situación de la menor que había contraído una infección respiratoria y faringo-amigdalitis aguda con fiebre muy elevada. Incluso llega a censurar la actitud del padre que lejos de ser colaborativa acusa a la madre de obstaculizar el régimen de visitas.
En otro orden de ideas, si bien es ampliamente conocido que no es posible establecer una relación recíproca entre el pago de alimentos y el acceso al régimen de visitas. Esto es, que su impago permita al custodio no entregar al menor, habida cuenta que son instituciones que cubren necesidades totalmente distintas (mientras que la pensión de alimentos responde a sus necesidades económicas, el régimen de visitas hace lo propio con las necesidades afectivas y emocionales). Sí que se ha llegado a plantear por la doctrina si el incumplimiento del régimen de visitas permitiría, en función de quién sea el obstaculizador, aumentar la pensión o incluso suspender el pago (todo ello con el correspondiente pronunciamiento judicial). Sin embargo, considero al igual que la doctrina mayoritaria que dicho camino no sería el más adecuado y ante situaciones de incumplimientos reiterados hay medidas mucho más beneficiosas para el interés del menor. Pues esa solución solo acabaría perjudicando al menor, especialmente la referida a la pérdida de la pensión de alimentos.
A este respecto, resultan de mucho más interés las particularidades que en el marco de ejecución de sentencia introduce el art. 776 LEC para este ámbito. Concretamente, los apartados 2º y 3º, referidos respectivamente a obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo y al incumplimiento reiterado del régimen de visitas:
Art. 776. 2º: “En caso de incumplimiento de obligaciones no pecuniarias de carácter personalísimo, no procederá la sustitución automática por el equivalente pecuniario prevista en el apartado tercero del artículo 709 y podrán, si así lo juzga conveniente el Tribunal, mantenerse las multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en dicho precepto”.
Art. 776. 3º: “El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas”.
En cuanto al art. 776.2ª LEC, descartado que pueda haber una sustitución por equivalente pecuniario en el cumplimento del régimen de visitas. Solo nos quedaría la posibilidad de solicitar una multa coercitiva que, como ya hemos señalado antes, ni suele conseguir cambiar la actitud del incumplidor, como tampoco los tribunales suelen imponerla. Además, sucede algo muy semejante con la suspensión de los alimentos, y es que los menores no se benefician de ello, dado que dichas multas acabarán ingresando en el erario público cuando se paguen, si es que el progenitor no se declara insolvente, o en ocasiones le resultarán indiferentes dada su capacidad económica. Cabe destacar, que la multa no se puede establecer directamente una vez constatado el incumplimiento/s, sino que primeramente el progenitor será requerido y solo si continua en la misma tónica procederán las multas. Véase, por ejemplo, AAP Huesca, 8 octubre 2002 (ROJ 137/2002). Respecto al plazo y la cuantía, no se encuentran reconocidos límites o parámetros legales, por lo que el montante a asumir será fijado por el juez, y la multa se aplicará mensualmente hasta que el progenitor incumplidor reconsidere su postura.
Como he dicho anteriormente, ante una situación de obstrucción consolidada más efectivos resultarán los remedios contenidos en el art. 776.3ª LEC. El primero sería el cambio de guardia o custodia que, obviamente, tendrá lugar cuando el incumplidor sea el progenitor que la ostente, a modo de ejemplo resulta muy ilustrativo el AAP La Rioja, 13 marzo 2018 (Tol 6662601), que relata un caso especialmente rocambolesco en el cual la madre desoyendo al juzgado de primera instancia había cambiado a los menores de localidad y escuela, con la mera finalidad de obstaculizar el régimen de visitas. Igualmente, se habían constatado numerosas faltas de asistencia al colegio, incluso el retraso académico de los niños. Por lo que se acuerda, en definitiva, el cambio de guardia y custodia en interés de los menores.
La otra cara de la moneda es la modificación del régimen de visitas, medida más flexible y que se podrá acomodar a más supuestos. Así, sería posible restringir o limitar el régimen de visitas (siempre y cuando se considere que será positivo para el menor), a modo de correctivo a aquel progenitor que cumple de manera irregular el régimen de visitas (faltas, retrasos, etc.) o incluso, suspenderlo en casos más flagrantes como el contemplado por la SAP Barcelona, 2 marzo 2016 (Tol 5715211), que directamente suspendió el régimen de visitas, habida cuenta que el padre, tras ser acusado de una falta por incumplimiento de obligaciones familiares, desapareció y fue imposible localizarlo, considerando el tribunal que lo mejor era suspender el régimen para proteger al menor. A salvo siempre queda la privación de la patria potestad (art. 170 CC) como medida excepcional para los supuestos extremos de abandono familiar, puesta en grave peligro de los menores, etc. Cuyo carácter discrecional está sometido a elevados criterios de valoración. Pues como ya decía la STS 18 octubre 1996 (Tol 1659038), o la más reciente STS 23 mayo 2019 (Tol 7260577), requiere la inobservancia constante de los deberes atribuidos a la patria potestad, que afecte de forma grave al menor.
Sobre esta cuestión, la doctrina tiene dudas acerca de si es posible acordar las anteriores medidas de modificación de guardia o visitas en el marco del proceso de ejecución (art. 776 LEC) o, necesariamente habremos de acudir al procedimiento de modificación de medidas del art. 775 LEC. La primera postura argumentaría que las medidas contenidas en el art. 776 LEC son especialidades propias del proceso de ejecución forzosa que estarían encaminadas a tener una vigencia temporal hasta que desaparezcan las circunstancias que exigieron su adopción. De todos modos, parece que si las medidas afectan a un tercero (por ejemplo, los abuelos) no parte en el proceso sería necesario solicitar su consentimiento antes de que se dicten las mismas. No siendo posible acordarlas sin su intervención de conformidad con el art. 90.2 CC. Por el contrario, la segunda postura, más purista, entendería que sería preciso interponer la correspondiente demanda de modificación de medidas, pues al final, lo regulado en el art. 776 LEC no sería más que un reconocimiento legal a dicha posibilidad cuando se den tales hechos, pero eso no quita que haya que recurrir a un proceso judicial con todas las garantías en el que se valoren todos los factores en juego. Resulta mucho más convincente esta solución, pues no parece muy garantista que se produzca una modificación de medidas en el proceso de ejecución, sin hacer una valoración conjunta de toda la situación.
Para ir terminando, la doctrina también se ha planteado si es posible solicitar una indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del régimen de visitas, premisa que en teoría no tendría freno dado que el art. 1902 CC se constituye como una cláusula general en nuestro ordenamiento. Por lo que podemos pensar que es posible reclamar tanto daños morales como patrimoniales siempre y cuando se prueben los mismos y se cumplan los demás requisitos que exige la jurisprudencia en cuanto a indemnización de daños y perjuicios se refiere. Imaginemos que por culpa de la actitud obstruccionista del progenitor custodio, el otro progenitor pierde el vuelo para realizar un viaje largamente planeado con el menor, con el coste económico que pueda tener, así como también la zozobra que dicha experiencia pueda generar. O simplemente, ya centrándonos solo en daños morales, a causa de los repetidos desencuentros con un progenitor custodio nada colaborativo o hasta fugado, se produzca un deterioro de la relación con el menor debido a largos períodos sin poder verlo o comunicarse con él.
De hecho, nuestra jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse sobre un caso en el cual la madre decidió irse con el menor al extranjero, manteniéndose en dicha postura aun cuando fue requerida y le se atribuyó la custodia del menor al padre. Finalmente, nuestro Tribunal Supremo la condenó al pago de la cantidad de 60.000 € por el daño causado. En concreto, el Alto Tribunal fundamentó su decisión en la acción deliberada de la madre a impedir las relaciones del hijo con el padre, pues estando en su mano poder facilitarlas las impidió a toda costa, causando un daño irreversible en la relación del menor con su padre (STS 30 junio 2009 [Tol 1570707]).
Por último, una alternativa a la indemnización de daños y perjuicios, puede ser incluir una cláusula penal en el convenio regulador que prevea una reparación económica por el incumplimiento del régimen de visitas, pero no se puede convertir en un dinero de “arrepentimiento” que permita obviar la relación paterno-filial, teniendo en cuenta la naturaleza de la obligación.
