Autor: Alfredo Ferrante (Italia): Professore associato di diritto comparato, Università di Pavia (Italia). Correo electrónico: alfredo.ferrante@unipv.it
Resumen: La finalidad del presente trabajo es contribuir a una mejor comprensión de algunos de los instrumentos propios de la metodología comparada. En particular se analizan el trasplante y el formante jurídico profundizando sobre sus puntos en común y diferencias.
Palabras clave: Derecho comparado; trasplante; formante; Derecho extranjero; comparación jurídica, metodología de investigación.
Abstract: The aim of this paper is to contribute to a better understanding of some of the instruments of comparative methodology. Specifically, the legal transplant and the legal formant are analyzed, delving into their commonalities and differences.
Key words: comparative law; foreign law; legal transplant; legal formants, legal comparison; research methodologies and methods.
Sumario:
I. Introducción y planteamiento.
II. Derecho comparado y metodologías comparadas.
III. Elección de la(s) correcta(s) metodología(s).
IV. Formante y trasplante: concepto.
V. Enfoque funcional y estructural y sus relaciones con el formante y el transplante.
1. Multidisciplinariedad del funcionalismo y del estructuralismo.
2. Incorporación a la ciencia jurídica.
3. Subsunción de ambos fénomenos dentro del Derecho Comparado.
4. Sacco y Watson y el estructuralismo.
VI. Formante y trasplante entre peras, manzanas y otros métodos.
1. Praesumptio similitudis y disociación de los formantes.
2. Tertium comparationis entre mínimo común múltiplo y máximo común divisor.
VII. Formante y trasplante, familias y el estudio de los hijos de los stepparents.
VIII. Trasplante y formante como consolidación y profundización de una visión del derecho comparado.
IX. Conclusiones.
Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº «14», «febrero 2021», ISSN: 2386-4567, pp. 168-207.
Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR.
I. INTRODUCCIÓN Y PLANTEAMIENTO.
Los escritos académicos de cualquier doctrina nacional, independientemente del país, suelen caracterizarse por la utilización de fuentes extranjeras y, por ello, por citas doctrinales, jurisprudenciales o de normativa extranjera. El flujo de los materiales académicos mediante internet y las tecnologías telemáticas que recogen las bases de datos de materiales jurídicos contribuyen a esto. Los modernos sistemas de Open Access fomentados por las revistas contribuyen, aún más, al acercamiento de mayores datos jurídicos extranjeros. Además, la ulterior sistematización proporcionada por la inteligencia artificial ofrece al jurista un sin número de doctrina extranjera que sólo hace pocas décadas no hubiera tenido a su alcance inmediato. Sin embargo, su utilización no necesariamente significa un manejo conforme a una metodología comparada. Este fenómeno se incentiva aún más en algunos países de América Latina en que no existe una consolidada cultura sobre el Derecho comparado y que es atribuible también a un descuido de su impartición como asignatura en la malla universitaria de pregrado. Un claro ejemplo ocurre en Chile así que su enseñanza queda relegada en cursos libres u optativos o a seminarios en contextos esencialmente de postgrado y doctorado.
Tomando como punto de referencia que el derecho extranjero y el derecho comparado no son sinónimos y que hay que acercarse de manera cautelosa hacia al primero – puesto que todo puede convertirse en relativo – objetivo de este escrito es contribuir a la comprensión de este aspecto.
Con este propósito, este escrito se centra en aclarar qué es un trasplante jurídico y un formante, evidenciando también su correlación y diferencias. En este sentido, los fenómenos del “trasplante jurídico” y el “formante” son particularmente adecuados para la referida tarea también por actuar como puntos de referencia en la doctrina comparatista internacional. Para esto será necesario también acercarse a la metodología funcional y estructural (infra sub V) y analizarse la interacción o complementariedad con otras metodologías o modus operandi del Derecho comparado (infra sub VI). Esto acercará a su manejo para ayudar a un uso o citación más apropriados de la doctrina y de la legislación extranjera.
II. DERECHO COMPARADO Y METODOLOGÍAS COMPARADAS.
Si se asumiese que el Derecho comparado es un “método de estudio del derecho que se basa en la comparación de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurídicos para los mismos casos planteados” debería llegarse a la conclusión que esta definición es indudablemente reductiva. Si bien el esfuerzo de la Real Académica es considerable por dar constancia de la relevancia al Derecho Comparado en el “Diccionario panhispánico del español jurídico” se requiere matizar y produndizar esta definición recién ofrecida puesto que ésta posee una valencia endémica y no toma conciencia de que, en otras realidades, el Derecho Comparado ha asumido un papel autónomo e independiente como verdadero sector disciplinar del Derecho y que viene a ser separado, aunque relacionado, al Derecho Privado o Derecho Público.
La utilización de las fuentes extranjeras debe realizarse de manera apropiada según determinados patrones que también el jurista chileno y en general latinoamericano debiese manejar con propiedad ya que, salvo excepciones, no parecería estar familiarizado conforme a la metodología requerida.
Por ello, debe asumirse que el Derecho comparado debe entenderse como una rama de la ciencia jurídica que puede – si bien algunos sean más críticos o contrario al respecto – exteriorizarse en más métodos de comparación a pesar de que algunos insten para querer asumir la primacia de un único método. Para ser más precisos debería matizarse entre método y metodología. Así que si la palabra método iría en contraposición a ciencia – en relación a la esencia del Derecho comparado-, aquella de metodología comparada, debería utilizarse de manera complementar (y no contrapuesta) al Derecho como ciencia puesto que puede haber una o varias metodologías dentro del estudio de una ciencia jurídica. En este escrito, sin embargo, se utilizarán como sinónimos para una mejor práticidad para el lector.
El comparatista, o en general el jurista que se acerca a la fuentes extranjeras, debe actuar mediante una precisa metodología – sea cual sea – y, si compatibles, utilizar más de una. El jurista no podría hacer una utilización inapropiada de fuentes extranjeras remitiendóse a ellas con sólo fines utilitarios y antojadizos; sea como sea, un método adecuado debe ser utilizarlo aunque haya flexibilidad en su elección. En definitiva, además de una general medotología de investigación, y en específico jurídica, al Derecho comparado, debe asociarse una ulterior metodología ad hoc, incluso dependiendo del área del derecho que quiere investigarse, sea esta civil, constitucional o administrativa.
Ahora bien, el hecho de que la comparación se asocie a la ciencia jurídica no significa que no pertenezca también a otras ciencias. Por ello, debe quedar claro que el comparatista, y las metodologías comparativas no se asocian necesariamente al Derecho, por ello el Derecho comparado se beneficia de metodologías que son inicialmente proprias de áreas ajenas al derecho como la métología funcional y estructural (veáse infra sub V).
III. ELECCIÓN DE LA(S) CORRECTA(S) METODOLOGÍA(S).
No pueden destacarse y analizarse aquí todas las metodologías asociadas al Derecho comparado. Si bien parte se han clasificados subjetivamente en subgrupos con afán sistematizador o esclarecedor, lo que es cierto es que coéxisten habiéndo una escala móvil metodológica que toma como referencias varios factores o variables. Por ello, la elección necesariamente afecta de manera significativa el análisis comparativo y ésta debe ponderarse por el jurista a la hora de asegurar la factibilidad y viabilidad de una investigación completa y adecuada. En este sentido, por ejemplo, se destaca como sean imprescindibles los propósitos específicos de la investigación, las habilitades sujetivas del investigador y la valoración de los costes que esta comporta dependiendo del entorno de referencia. Así que es oportuno valorar opottunadamente la metodología ad hoc, también porque, como afirmado, la utilización de una o más metodologías está directamente ligada a los objetivos que se quieren alcanzar.
IV. FORMANTE Y TRASPLANTE: CONCEPTO.
Entre otros aspectos que caracterizan la comparación jurídica hay dos fenómenos, que al mismo tiempo son instrumentos metodológicos utiles. El primero es el llamado “trasplante jurídico” o legal transplant, reso célebre por Alan Watson, entendiéndose por tal “the moving of a rule or a system of law from one country to another, or from one people to another”. Este concepto ha sido retomado por la doctrina comparada como punto de referencia, siendo objeto de análisis críticos, observándose a partir de nuevas y varias perspectivas, en el sentido de diferenciar entre traplante orgánico y mecánico, examinando sus efectos e incluso, siendo parte de análisis sociológicos.
El segundo es el llamado “formante”, creacción jurídica asociada con el nombre del profesor Rodolfo Sacco.
Si el primero tiene su origen metafórico de los trasplantes en la medicina y su consagración en los años sesenta y setenta; el segundo lo hace de la fonética acústica para indentificar la frequencia de los sonidos en función de su caja de resonancia. Así como la consistencia del sonido depende de variables, también deberán tenerse en consideración diferentes componentes, es decir los formantes – “formanti” – a la hora de analizar un aspecto jurídico. Por ello, habrá esencialmente algunos formantes como los relativos a la regla legal, a la regla doctrinal, a los ejemplos de la doctrina, a la regla que los tribunales enuncian o a la ratio decidendi que está en sus pronunciamientos. Estos formantes no necesariamente serán coherentes entre sí y se podrán disociar, separar, diferenciar, tanto dentro del contexto nacional de referencia como en el contexto comparativo entre uno o varios ordenamientos. En ese sentido, deberá realizarse un estudio de coherencia entre los formantes que permitirá valorar el grado de dissociación entre ellos (infra V).
Ahora bien, puede darse que éstos no sean necesariamente expresados de manera concientes y se produzcan con un cierto automatismo. Este tipo de formante implícito viene definito criptotipo (“crittotipo”), y – en este sentido – se matiza entre formante verbalizado (“verbalizzato”) y formante no explicitado (“no verbalizzato”). Ahora bien, la constatación de la presencia de un criptotipo – es decir de aquel formante “no verbalizzato” – puede realizarse muchas veces ex post, así “el descubrimimiento de un “crittotipo” por medio de la comparación será facilitado cuando (…) una noción implícita de un sistema se explicite expresamente en otro”. La existencia de un criptotipo, en determinados casos, engloba contextos jurídicos más o menos amplio del propio, creándose lo que se ha definido una “sineddoche” juridica. En este sentido se puede constatar una primera interrelación entre trasplante y formante puesto que un traslante podría evidenciar y expresar en un ordenamiento lo que ha sido un formante implícito en otro. Sólo tomando en consideración adecuadamente estos aspectos podrá llegarse a una comparación oportuna analizado adecuadamente las efectivas normas jurídicas aplicables y constantando el efectivo modus operandi relativo a una norma jurídica o una istitución dentro del propio ordenamiento o en comparación con otros.
V. ENFOQUE FUNCIONAL Y ESTRUCTURAL Y SUS RELACIONES CON EL FORMANTE Y EL TRANSPLANTE.
Al analizar el formante y el transplante, algunas reflexiones resultan necesarias tanto sobre la métodología estructuralista, relacionada con éstos, como sobre aquella funcionalista por ser considerada en parte contrapuesta a la primera y también por jugar, este última, un rol predominante hasta el punto de ser definida el “epicentro del método comparativo” y veniendo ubicada por algunos como “el principio metodológico básico de toda actividad comparativa”.
Puesto que ambos métodos no son inicialmente proprios ni del Derecho Comparado, ni de la ciencia jurídica, se les debe realizarse un acercamiento progresivo, viendo su origen y multidisciplinariedad.
1. Multidisciplinariedad del funcionalismo y del estructuralismo.
Antes de todo, hay que constatar que tanto funcionalismo como estructuralismo son métodos son multidispliplinares y proceden de otras ciencias.
El funcionalismo encuentra su gérmen en la sociología, así “de forma más o menos explícita, se ha reconocido que el núcleo central del pensamiento funcionalista nace a partir de la obra de Emile Durkheim, uno de los fundadores de la sociología ”. Aquí debe prevalecer la función a la estructura, y se considera “que había un único requisito funcional, es decir, la necesidad de integración social” y, por ello, se considera que el funcionalismo encuentra en él un “precedente remoto”. Por otro lado, Herber Spencer, con su funcionalismo estructural, se refería a varios requisitos o necesidades funcionales en la teorización del sistema “super-organico”. En este contexto, por lo tanto, la presencia de un sistema, relacionado con esta estructura, puede correlacionarse también a aspectos funcionales. Analogamente al funcionalismo, el estructuralismo nace de un contexto ajeno al Derecho; así que la lingüística ha sido su iniciadora y Ferdinand De Saussure puede ser considerado “un precursor del estructuralismo, como se desprende de su idea de un sistema”; en este sentido “el método estructuralista se consolida” con él y su obra. Sin embargo, debe constatarse que se ha desarrollado en otros campos como la antropologia, psicoanálisis, psicología, filosofía, semiología, entre otras.
2. Incorporación a la ciencia jurídica.
Progresivamente el funcionalismo se incorpora en la rama jurídica, por el acercamiento operado por el sociologo Niklas Luhmann, en ese sentido “la pretensión de Luhmann en su Systemtheorie es la continuación y actualización crítica del funcionalismo estructural de Talcott Parsons”, pretensión que se relaciona también con el Derecho puesto que se viene a observar la “función del Derecho como instrumento de reducción de la complejidad” de la sociedad. Posteriormente el concepto funcional introducido dentro del ambiente jurídico por un no jurista se consolida por parte de juristas. En ese sentido, Günther Jakobs destaca, en el contexto del Derecho penal, la conservación de la sociedad como función primaria del Derecho.
Lo que cierto es que también la idea del estructuralismo viene a relacionarse con el Derecho y con un concepto de sistema y elementos claves. Así se empieza a trazar una teoria del sistema jurídico que incluso se estructura en una jerarquía de normas aunque debería irse más a la coordinación entre ellas. Inicialmente ligado a la filosofía del Derecho, progresivamente el análisis estructural se consolida también en el Derecho en general y en Derecho Comparado (infra V.3).
En este contexto asume una etapa clave superar la visión del Derecho exclusivamente pensado como normas, incluso jerarquizadas. Así Santi Romano viene a concebir el Derecho de manera diferente afirmando que “no es una suma aritmética de varias normas” y, por ello, “la definición del Derecho no puede coincidir con la definición de las normas incluidas en el”. Esto contribuye, por mucho que hoy en día parezca obvio, a la creación del concepto de “ordenamiento jurídico” afirmando que el término Derecho es “inadecuado e insuficiente” y “hay que integrarlo con otros elementos, de los que normalmente no se tiene en cuenta y que sin embargo asumen un rol de esencial y característico”. Por ello, se empieza a asumir que existen elementos esenciales en el Derecho; y que “el Derecho no conta solo de normas sino de otros elementos” . Esta visión indudablemente puja hacia un concepto estructuralista en el derecho, que necesita estar conformado, valga la redundancia, por una especifica estructura.
Esto, además, rompiéndo las esferas nacionalistas debe ampliarse hacia una visión global y necesariamente constatar que, por un lado, no existe sólo un ordenamiento sino una pluralidad de ordenamientos y de correlativas relaciones y que, por otro lado, un ordenamiento puede tener relevancia respecto a otro, siendo (o no siendo) una fuente de otro. Si bien esta interdependencia es patente en el derecho internacional, esto contribuye a crear una visión diferente del Derecho.
Es por ello que cuanto delineado en el concepto de ordenamiento jurídico viene complementado por el mismo Santi Romano con el concepto de “realidad jurídica”. Y aquí esta última a veces convive con la ficción jurídica que viene operada por la doctrina o la jurisprudencia cuando a veces toma la realidad y “altera sus caracteristicas hasta el punto de crear la realidad ad imagen y semejanza de otra realidad a la cual el ordenamiento haya atribuido una calificación jurídica”. Aquí se ven como la jurisprudencia y la doctrina, si bien criticadas, asumen un rol claro en la estructural de la realidad jurídica y en el análisis mismo del Derecho y de su entendimiento.
3. Subsunción de ambos fénomenos dentro del Derecho Comparado.
Como se ha observado hasta ahora, tanto el estructuralismo con el funcionalismo nacen del contexto ajeno al Derecho, luego se incorporan a esto con carácter general para finalmente consolidarse en el específico contexto del Derecho Comparado, aunque a veces con afanes críticos al respectos.
Sin perjuicio de obras anteriores, el funcionalismo empieza a adquirir su autonomía en el contexto más bien del Derecho comparado con Ernst Rabel, en la relación entre el derecho nacional y el derecho internacional, y toma su estandarte y consolidación con Zweigert and Kötz.
Aunque el método funcional se ha definito como el que “que examina cómo se asegura la consecución de una necesidad jurídica de las partes o de un objetivo de orden público con la ayuda de las instituciones y los más variados conceptos jurídicos”, este métodología no sólo se ha criticado en aplicación al Derecho sino se ha constatado su demasiada vaguedad o aspéctos lagunosos, puesto que la comparación no sólo debería asociarse con los aspectos similes sino también juegan un rol importante las diferencias, puesto que para el análisis funcionalista “problemas análogos se asocian con soluciones equivalentes” (vid. sub VI.1).
Así con afán crítico el “método funcional” sería por varios aspectos una “bestia negra” y sería una expresión que – al igual que la de “Derecho Comparado” (“Comparative Law”) – sería “equivocadada” así observándose su generalidad y amplitud e intendando sistematizarla en varias subcategorias.
Además debe observarse que las referencias al método funcional no sólo no son homogéneas sino tampoco unívocas y esto contribuye a la realización de una visión caótica del panorama jurídico. Así por ejemplo se llega a afirmar, analizando una misma obra, que un autor es funcionalista y no funcionalista al mismo tiempo.
Lo que es cierto, y esto es factor que los acomuna, es que también el estructuralismo viene considerado un término demasiado vago, una “vaguedad metafórica” dentro del Derecho que incluso no queda exenta de critícas. Por ello, se afirma que debería conciliarse más con el rol de la história y se constata que, aunque el estructuralismo se mueva tendencialmente en un concepto de derecho apolítico, sería imposible suprimir los aspectos ideológicos.
A parte la contribución al estructuralismo por parte de Sacco y Watson hay que destacar que el estructuralismo viene a manifestarse también mediante la creación de las familias jurídicas (infra V.5) ya que la micro comparación no es por sí suficiente requiriendo también una visión macro comparada que conlleva la necesidad de una determinada estructura que se basa sobre elementos determinantes y fungibles, así como propuso Constantinesco.
4. Sacco y Watson y el estructuralismo.
Deteniédose en particular en el trasplante y el formante, identificados respectivamente con Watson y Sacco, debe destacarse que se asocian más bien al método estructural; por ello se ha definido a Waston, como antinfucionalista puesto que efectivamente éste constaba que este método partíendo de la comparabilidad de problemas y no de leyes, más bien se asociabacon la sociología
También se evidencia como “Rodolfo Sacco a partir de la lingüística que recurre al método estructuralista” y el formante viene asociado espresamente con el estructuralismo. Sin embargo, debido a la generalidad ya evidenciada arriba (supra V.3) tanto del funcionalismo como del estructuralismo, hace que, si bien la teoría de los formantes se asocia al enfoque estructuralista, hay quien afirma que la contribución de Sacco es “a cavallo” entre el funcionalismo y el estructuralismo; hasta observarse que la teoría de los formantes y de los “criptotipos” sería una “alternativa y un suplemento al enfoque funcional”.
Ahora bien, aunque Waston y Sacco, mediante la elaboración del trasplante y de los formantes se alejan del método funcional; el funcionalismo y el estructuralismo pueden llegar a las mismas conclusiones y por ello no necesariamente son incompatibles; ambos métodos no son necesariamente antíteticos sino opcionales.
VI. FORMANTE Y TRASPLANTE ENTRE PERAS, MANZANAS Y OTROS MÉTODOS.
Para que la frase “no es posible comparar cosas incomparables” no se convierta en una frase meramente tautológica, es oportuno elegir no sólo una correcta metodología, sino sopesar la importancia de la posible compatibilidad entre lo que se compara y de los varios métodos.
Si la frase recién afirmada correspondiera al dicho de que no pueden compararse o sumarse “pera con manzanas” o “manzanas con naranjas” debería llegarse a la conclusión que estamos en presencia de una paradoja puesto que como se ha destacado “la conclusión de que dos objetos son incomparables, por si mismo se basa sobre una comparación”.
Ahora bien, toda comparación tiene siempre una cierta dosis de subjetividad, y en ese sentido manzanas y peras (o naranjas) podrían compararse desde un punto de vista micro- per sé- o macro – como categorías de fruta. Esto dependerá también de la finalidad u objeto que la comparación tiene, puesto que elementos discordantes pueden incluso crear nuevas fenómenos autónomos e independientes, así como manzanas, peras y naranjas pueden dar lugar a una exquisita ensalada de fruta.
Lo que es cierto es que la tendencial homogeneidad de los objetos de comparación o su compatibilidad dentro del contexto de análisis indudablemente puede facilitar la tarea y – retomando el ejemplo – la comparabilidad de dos frutos iguales es más objetiva que aquella de dos frutos diferentes, pero no impide la segunda.
Seguidamente se verán algunas interacciones y/o compatibilidades que el formante y el trasplante pueden tener como otros mécanismos comparativos como la presumptio similitudis y el tertium comparationis.
1. Praesumptio similitudis y disociación de los formantes.
Ahora bien, algunas reflexiones deben hacerse en relación con la praesumptio similitudis, es decir el partir de la presunción de que los resultados son semejantes. Si desde el punto de vista funcional esta hipótesis esencialmente debe confirmarse, bajo el punto de vista ligado al análisis de Sacco y sus formantes, el presupuesto podría ser antitético ya que podría partirse del presupuesto que los formantes son disociados y ver si efectivamente coinciden (y, por ello, no necesariamente se asumiría la presunción como punto de partida). Si en el funcionalismo de Zweigert y Kotz la praesumptio es un punto de partida y de llegada al mismo tiempo ya que “lo único que puede compararse en el derecho son las cosas que cumplen con una misma función” y la finalidad es encontrar en el derecho extranjero “un equivalente o análogo de la solución que persigue el estudioso”; el punto de vista del estudio del formante es diferente. En este segundo enfoque metodologíco deberán verse las diferencias (y también consecuentemente las similitudes) y sobre esto traer conclusiones. Si el funcionalismo parte de una homogeneidad de análisis, en cambio el sistema estructural parte de una homogeneidad de estructuras, que se mueven desde una base de familias o de elementos (los formantes) con la clara toma de conciencia que estos últimos pueden no coincidir en su contenido.
Si, por un lado, se parte del presupuesto de una “equivalencia funcional”, por otro lado, en el caso de Sacco, es fundamental el estudio de la disociación de los elementos analizados y su comportamiento, aspecto que puede conducir a una diferenciación o incluso a la asimilación de modelos contrapuestos.
Si el estudio mediante el formante puede conducir a diferenciaciones o similitudes, el estudio funcionalista si no conduce a resultados idénticos significa que no se ha realizado debidamente ya que el descubrimiento de diferencias significativas se asume como error metodológico y no como resultado. En el funcionalismo parece que la praesumptio similitudis no sólo se asume como una especie de presunción iuris et de iure sino que, además de ser invencible, parece elevarse casi a dogma. Por ello, una de las mayores críticas al funcionalismo es que hay que moverse también en estudio de las diferencias, aunque más bien es necesario analizar tanto los puntos en comunes como las diferencias. El estudio de los formantes no se conforma a priori con una verdad, aunque se observan rasgos estructurales comunes que permiten realizar la tarea comparatista. La presunción parece ser dada por las estructuras no por sus contenidos. Por ello se afirma que “el comparatista como no tiene preferencias para un ordenamiento más que otro, no tiene tampoco preferencia para uno y otro formante de un determinado sistema ”.
2. Tertium comparationis entre mínimo común múltiplo y máximo común divisor.
¿Puede procederse directamente a la comparación simultánea de más de dos términos o factores? Si se contestara de manera negativa debería necesariamente acudir al concepto de tertium comparationis, frente a dos anteriores elementos, definidos comparatum y comparandum. Ahora bien, debe constatarse que este aspecto, dentro de la realidad de la comparación jurídica, se interpreta en maneras diferentes.
Así que, si bien el tertium comparationis y el mínimo común múltiplo se han utilizado como sinónimos, hay que ir más allá y – al margen de constatarse una actividad homogeneizadora – debe valorarse si efectivamente esto debe identificarse como un tercer elemento superior (en este caso si podría identificarse el tertium comparationis con un mínimo común múltiplo) o simplemente un elemento que destaca factores comunes, de manera más bien neutral.
Es, en este sentido, que pueden contraponerse dos visiones antitéticas. Bajo una primera vertiente, el tertium comparations efectivamente sería una “noción común superior”, bajo otra perspectiva, en cambio el tertium comparationis sirve para una comparación más bien sistemática y “los elementos comunes así identificados no constituyen nociones comunes superiores, sino elementos comunes a dos o más ordenamientos jurídicos”, siendo – siguendo con el ejemplo matemático, más que un mínimo común múltiplo, un máximo común divisor.
Esta segunda interpretación ayuda a desmontar la primera afirmación realizada al inicio de esta sección, y permite una tarea comparativa que no necesariamente conduce a un tercer elemento (superior), sino constata comparativamente los rasgos comunes y por lo tanto permite la comparación directa también de sólo dos factores (y claramente también de más de ellos).
Ahora bien dentro del funcionalismo esto asume su peculiaridad puesto que aquí se considera que el tertium comparationis es la función en sí (del método funcionalista).
La actividad comparatista que está a la base del análisis del formante podría acercarse a la segunda vertiente analizada, la del máximo común divisor. Aquí, si se asume que los contrarios se tocan y que para identificar correctamente lo que es dulce debe conocerse adecuadamente también lo que es salado, para identificar cuáles son los elementos comunes, necesariamente deben haberse precisado también las diferencias. Siguiendo este hilo argumentativo se observa, por lo tanto, que la identificación del análisis de los formantes y su disociación presupone una actividad similar a un tertium comparationis neutral que quiere evidenciar no sólo las diferencias sino también los puntos en común.
Por todo ello puede verse que también el tertium comparationis puede vincularse tanto al funcionalismo como al estructuralismo, siendo incluso actividad metodológica independiente. En este último caso por ejemplo se asumirá como referente un (tercer) elemento (ordenamiento, institución) considerado “superior” (al comparatum y comparandum) y se buscarán cuáles son los puntos en común que otros dos elementos (ordenamientos, instituciones) poseen con el primero.
Ahora por muy neutral que pueda la actividad que conduce al tertium, esta neutralidad será aparente. Al no ser la ciencia jurídica una ciencia exácta, implicitamente se carácteriza por el pensamiento y formación subjetivo del mismo comparatista. Por ello, la búsqueda de un análisis estructuralista tendencialmente objetiva – puesto que no quiere focalizarse sólo en los elementos comunes sino tomando en consideración también las diferencias – viene contaminada por una subjetividad intrínseca.
VII. FORMANTE Y TRASPLANTE, FAMILIAS Y EL ESTUDIO DE LOS HIJOS DE LOS STEPPARENTS.
Se ha visto que un estudio de compatibilidad es un factor proclive al análisis comparado, por ello, siguendo la connotación metafórica que catácteriza al Derecho comparado, se estimó conveniente desde inicio siglo XX “calificar las legislaciones (o las costumbres) de los diferentes pueblos, enumerándolos en una serie de familias o grupos, cada uno de los cuales representa un ordenamiento jurídico originario” privilegiando una comparación entre sistemas homogéneos; entre manzanas y manzanas.
Sin embargo, la conformación legislativa, política y económica ha cambiado desde aquel entonces y, por ello, la realidad debe hacer replantearse algunos aspectos. El cambio de las estructuras políticas de algunos países socialistas o el flujo de la economía y la globalización han producido una implosión de esta tipología de familias del derecho y su progresiva reestructuración en una óptica menguante.
Por ello, si bien se ha dado una inicial expansión clasificatoria respecto a la original planteada, posteriormente se ha asistido al fenómeno contrario y de una categorización basada en ocho familias, se ha pasado a siete y así de paso restructurándose. Hasta hay quien se ha preguntado si debiese realizarse un réquiem a la clasificación de las familias, que, sin embargo, ha conducido más bien a un cambio de criterios clasificatorios.
Por ello, algunos criterios ceden el paso a otros, obsérvandose que debe valorarse cuál de estás tres reglas prevalece en cada país: rule of professional law, rule of political law o la rule of traditional law. Esta nueva clasificación no sólo sirve para abandonar la criticada visión eurocentríca sino también para abandonar el criterio estático de la clasificación. Por ello, siendo conciente que cada pais puede carácterizarse por más de uno de estos factores (o reglas), tendrá que ubicarse en la categoría en que este resulta prevalente. Aunque se aprecia un dinamismo que puja a una mayor circulación de modelos, se ha constatado que desde un perfil didáctico se seguirá apuntando a la construcción de familias legales, aunque a esto debería añadirse un estudio de las genealogías ya que la circulación de modelos se mueve desde premisas diferentes.
La realidad permite constatar una difuminación de los deslindes de los sistemas que produce una mayor borrosidad clasificatoria; así nuevamente el Derecho Comparado hace propio un término de otra disciplina, el concepto fuzzy – borroso – relativo a la teoria matematica de los sistemas. Lo que al fin y al cabo se hace no es otra cosa que potenciar una de las importantes premisas de quien fue uno de los primeros propulsores de este sistema clasificatorio, tomándose conciencia que no hay compartimentos estancos ya que más de una familia puede ser influenciada por mismos factores.
A esta borrosidad, debe añadirse la presencia de sistemas mixtos o hibridos que necesariamente presuponen una clasificación previa en familias.
Si bien las interacciones suelen normalmente centrarse en los sistemas de civil law y common law, el panorama es mucho más amplio y complicado y podría ser una revolución copernicana el desentrañar la totalidad de los sistemas mixtos.
La intrafusión entre mecanismos, instituciones o instrumentos jurídicos no sólo de common law y civil law, sino entre mismos sistemas de civil o common law, abre las puertas al comparatista para un análisis que es más hondo. La visión de los sistemas mixtos – obra más bien de macro comparación – abre paso a otra tarea – la micro comparativa – que es intimamente relacionada con la primera. Es en este contexto y con estas premisas que el análisis mediante el formante y el trasplante asumen un rol fundamental aún más si se considera que alrededor del 60% de los sistemas pueden considerarse mixtos.
Es así que – más en detalle de ulteriores panoramas borrosos – puede constatarse la creación y presencia actual de verdaderas stepfamilies o familias jurídicas recompuestas incluso a nivel micro. Estas generan hijos que son productos jurídicos que necesariamente se han nutrido de culturas jurídicas distintas y que, aunque, tengan características o sesgos de los progenitores jurídicos, tienen o tendrán su propia autonomía que viene a consolidarse con el paso del tiempo.
Esos hijos de padrastros jurídicos pueden detectarse y analizarse apropiadamente mediante el trasplante y el formante. Ambos son factores claves para poder entender su conformación mediante un recorrido adecuado.
Así que la borrosidad de las macro familias, incluso en los sistemas que no son mixtos, conduce a una micro óptica de familias recompuestas que pueden generan fenómenos o aspectos jurídicos que sólo una adecuada metodología puede desentrañar para comprender su funcionamiento. Jurídicamente el adagio talis pater, tal filius viene en este contexto a disgregarse debiéndose asumir una visión y análisis comparado que, en un aspecto continuamente dinámico, se caracteriza por un sin número de padrastros, madrastas y hermanastros aun más a nivel de microcomparación y en virtud de los fenómenos de reformas codificadoras ya no estancadas necesariamente a los patrones clásicos. Así podría decirse que, si el trasplante estudia juridicamente el hijo adoptivo, u adoptando/adoptado por otro núcleo jurídico, en una especie de visión paterna o vertical, en línea recta; el formante lo analiza en relación con sus hermanastros, en una óptica horizontal, en línea colateral.
Puesto que el dinamismo del Derecho produce una circulación de modelos que generan influencias, incluso recíprocas, o imitaciones, el formante y el trasplante asumen en este sentido un importante rol estructural al tener justamente en consideración las posibles diversidades o evoluciones que una norma o una institución puede sufrir. Una comparación que no tuviera en consideración estos fenómenos, quedándose a una visión estática, sería patológica. El análisis basado sobre el formante y el trasplante se mueve de la constatación que la comparación puede realizarse no necesariamente entre dos manzanas, o a sabiendas que, hay varias categorías o especies de manzanas o incluso que lo que puede parecer una manzana, en realidad no lo es, ya que la compatibilidad u homogeneidad pueden ser dos conceptos relativos. (vid. supra VI).
VIII. TRASPLANTE Y FORMANTE COMO CONSOLIDACIÓN Y PROFUNDIZACIÓN DE UNA VISIÓN DEL DERECHO COMPARADO.
El mérito de Sacco y Watson es indudable en haber consolidado e influenciado la profundización – incluso con verdaderas escuelas – de algunos conceptos que eran presentes ya anteriormente en el tejido jurídico si bien de forma embrionaria.
Como, en el ámbito del Derecho Comparado y del funcionalismo, hay una asociación entre Rabel y Zweigert; si quisiera utilizarse una proporción, podría decirse que Sacco está a Pound como Watson está a Bentham.
Por un lado; el embrión del trasplante se encuentra así ya en el siglo XIX en la obra de Bentham. El trasplante, en su acepción de recepción legislativa, ya venia analizado vehementemente desde el congreso de Paris de 1900, hablándose críticamente de un método de transposition y su importancia queda patente incluso anteriormente sin desde la creación de la Société de législation comparée fundada en 1869.
El estudio de la incorporación normativa tiene sus exponentes en varios paises, piénsese por ejemplo al estudio sobre la recepción del derecho francés en otros ordenamientos o de aquello alemán y la temática se ha desarrollado constantemente en los años, teniendo sus bases anteriormente a la obra de Watson. Esto no quita que la verdadera consolidación se deba a las consideraciones de Watson quien ha tenido el importante mérito de influenciar a los comparatistas posteriores con un verdadero estilo metodológico. Así la teoría se ha ido perfeccionando, asociándola al análisis económico o generando visiones en partes contrapuestas incluso sobre la finalidad comparativa; afirmándose que ésta no sólo puede centrarse en un método educativo o de estudio sino en un método que contribuye a la reforma legislativa.
Por otro lado, pueden observarse claras similitudes entre el concepto de formante (anteriormente ya llamado “componente”) y aquello relativo a la diferenciación law in action, en contraposición con la law in the books, predispuesto por Pound puesto que se observa que el Derecho en su predisposición teórica viene claramente a diferenciarse de su aplicación práctica. Ahora bien también esto debe introducirse en un fénomeno más amplio que mueve sus premisas desde el Congreso de Paris puesto que desde este momento se viene progresivamente a otorgar menos importancia al estudio exegético abogándose a un rol más preponderante de la interpretación doctrinal. En ese sentido el rol de la interpretación doctrinal – y por lo tanto mutatis mutandis de lo que definiría Sacco como formante doctrinal – se eleva a punto de referencia y brillantemente se observa como “la invención del derecho comparado moderno a principios del siglo XX se convirtió así en un instrumento para la toma del poder doctrinal”. Este pasaje clave se cristaliza también con la importancia del jurista comparatista en sí, cuya expresión máxima se encuentra en la creación, en 1924, de la Académie internationale de droit comparé (International academy of comparative Law). Por ello puede verse como dos de las instituciones comparatistas más prestigiosas esconden en sì reflejos indirectos de la importancia de determinados aspectos metodológicos. Las anteriores visiones y estudios no quitan méritos a la teoría de los formantes ya gracias a Sacco viene a tomarse conciencias de que varios elementos, no sólo legislativos, sino doctrinales y jurisprudenciales deben necesariamente tomarse en consideración y ver cómo estas variables juegan entre sí tanto a nivel nacional como con respecto a otros ordenamientos o instituciones.
Por ello, tanto trasplante como formante se han convertido en instrumentos metodológicos que contribuyen al desarrollo de aquella visión del Derecho comparado cuya raíces venían instauradas alrededor del inicio del siglo XX.
IX. CONCLUSIONES.
La comparación jurídica conlleva el estudio y el manejo no sólo de fuentes internas sino extranjeras, éstas deben utilizarse según una (o más) metodologías conforme a los estándares que la disciplina del Derecho comparado impone. La vaguedad y amplitud de los conceptos utilizados (por ejemplo, el funcionalismo) muchas veces otorga márgenes de acción muy amplios que, sin embargo, no pueden hacer perder de vista el correcto hilo comparativo y metodológico.
El hecho de que la comparación jurídica incorpore instrumentos de análisis o metodologías pluridisciplinares conduces a una utilización metafórica de algunas terminologías, entre las cuales el trasplante y el formante y otras evidenciadas en este escrito. Esto muestra la complejidad de la metodología comparada que requiere un preciso recorrido aplicativo y no puede dejarse al azar.
En este panorama se insertan el trasplante y formante jurídicos; hijos del Derecho Comparado y de la comparación jurídica siendo instrumentos de referencia en el estudio de la doctrina extranjera y nacional. Se caracterizan tanto para tener una correlación entre sí como por otros aspectos que los diferencian; así, por ejemplo, ambos interactúan en modo parcialmente diferente con la praesumtio similitudis y el tertium comparationis. De todos modos, ambos cumplen con misma finalidad, la de contribuir a una correcta utilización e entendimiento del Derecho nacional y extranjero. Por ello, no puede procederse a una utilización de éstos último dos sin criterio alguno, sino que debe comprenderse y utilizarse según una adecuada metodología.
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