STS (Sala 3ª), de 24 de abril de 2024, rec. nº 3319/2021.
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“Mediante Auto de 20 de enero de 2022 se admitió el recurso de casación declarando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar:
‘(i) si la competencia o la gestión de la prestación del servicio público de abastecimiento y distribución de agua de un municipio, definido como ciclo integral del agua de un municipio, puede ser cedida o delegada por convenio en un Consorcio provincial constituido al amparo de los artículos 26.2 y 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, 118 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y 30 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local; (ii) si ese Consorcio puede integrar o no una forma de cooperación vertical u horizontal entre entidades del sector público; y (iii) si la adjudicación de ese servicio público, realizada por el citado Consorcio, está sujeta o no a la legislación de contratos’” (A.H. 2º)
“La recurrente sostiene que no se puede constituir un Consorcio porque no existe un interés común, al entender que cada servicio de abastecimiento es propio e individualizado en cada Municipio. Así, sostiene que el servicio de agua es distinto e independiente en cada municipio de forma que los Ayuntamientos son ajenos al servicio municipal de agua de los restantes municipios y no ostentan interés alguno en el mismo, sino más bien ‘intereses contrarios o, al menos, incompatibles entres si en términos de eficiencia de los servicios’.
Lo cierto es que la participación en el Consorcio, como forma de gestión compartida del servicio, se rige por el principio de voluntariedad que abarca no solo la integración en el mismo sino además el alcance de la gestión, de forma que las entidades integradas en el consorcio podrán solicitar libremente la adhesión a uno o a varios de los servicios que preste el consorcio, reflejándose la opción elegida en el correspondiente acuerdo y mediante la fórmula administrativa que se considere oportuna (art. 3).
Es más, el propio artículo 26.2 de la LBRL permite la exclusión de un municipio de esta fórmula colaborativa ‘Cuando el municipio justifique ante la Diputación que puede prestar estos servicios con un coste efectivo menor que el derivado de la forma de gestión propuesta por la Diputación provincial o entidad equivalente, el municipio podrá asumirla prestación y coordinación de estos servicios si la Diputación lo considera acreditado’. Es por ello que han sido los Plenos de los respectivos Ayuntamientos, que reflejan por representación la voluntad colectiva de los vecinos, los que han considerado conveniente la pertenencia voluntaria a este Consorcio y su adhesión a los servicios que han estimado oportunos. Es evidente, por tanto, que no puede sostenerse que no existe un interés municipal común a los municipios que se integren para alcanzar una fórmula de gestión compartida en los servicios a los que libremente se adhieren. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su STC 41/2016 subraya la existencia de ‘amplios espacios de opción organizativa’ en manos de los entes locales, y en consecuencia la existencia de un margen de discrecionalidad para elegir la forma de gestión y el dictamen del Consejo de Estado 338/2014, que señaló que en la decisión de la gestión mediante consorcio de los servicios municipales de aguas debe evaluarse no sólo los costes o factores económicos, sino también la calidad del servicio. Se trata de una forma de gestión conjunta entre la Diputación y los Ayuntamientos interesados que comprende la prestación de una serie de servicios que incluye la captación, potabilización, distribución del agua en el entorno urbano municipal, lo que también implica la construcción y dotación de nuevas depuradoras de aguas y canalizaciones de agua potable y el mantenimiento o mejora de las existentes.
(…) Por otra parte, ya en la Memoria se afirma que la gestión en pequeños municipios de los servicios integrados en el ciclo completo del agua no puede materializarse adecuadamente mediante un convenio celebrado exclusivamente con cada pequeño Municipio, por diversas razones allí recogidas, que incluyen dificultades de gestión y pérdida de eficacia e incluso de capacidad de inversión en infraestructuras comunes o que a todos benefician. De forma que, inicialmente, la alegación empleada en el recurso carece de relevancia o trascendencia a efectos de la impugnación que pretende. El convenio o consorcio sirve precisamente para que las Administraciones públicas con intereses comunes actúen de forma coordinada, con o sin la creación de una estructura organizativa ad hoc, poniendo los recursos económicos y técnicos en común para la prestación de un servicio público o la realización de una actividad que entre en el ámbito de sus competencias y eviten con ello que se dediquen el doble de recursos a gestionar algo que, en común, puede ahorrar costes y cuya gestión, además, puede resultar más eficaz.
En tercer lugar, se plantea que la constitución del Consorcio es un intento fraudulento de sustraer el control de servicios públicos municipales y de eludir la normativa de contratación pública. Y afirma que la pretensión del Consorcio es la externalización de la prestación de los servicios, total o parcial, entendiendo que la gestión indirecta sólo puede acordarla el Ayuntamiento y que la Diputación sólo podría prestar servicios de forma directa (arts. 26 y 36 LBRL). Los consorcios regulados en la legislación de régimen local, estatal y autonómica forman parte del sector público y, en su actividad contractual se rigen por Derecho Público. Pero la propia constitución del consorcio no está sujeta a dicha legislación, como es obvio, porque cuenta con regulación específica de orden organizativo interno. Y tampoco cuando asume la prestación directa del servicio, o cuando celebra un convenio con una entidad local o, en fin, cuando materializa su actividad de cooperación técnica o económica de cualquier forma no contractual.
Tal y como sostuvimos en nuestra STS nº 844/2022, de 29 de junio (rec. 4474/2020) ‘una vez rechazado el argumento ofrecido por la empresa recurrente de que faltaba el interés común a todos los integrantes del Consorcio […], no cabe duda de que dicha entidad se ajusta a la definición legal dada por el artículo 118 de la LCSP reproducido supra, siendo los consorcios entre administraciones públicas una forma paradigmática de cooperación horizontal, tal como se prevé asimismo en el artículo 57 de la Ley de Bases del Régimen Local.
Nos encontramos, por tanto, en el caso de autos ante un supuesto de cooperación horizontal excluida de la contratación pública tanto en derecho comunitario como en derecho nacional, tal como se recoge en los párrafos reproducidos de la resolución administrativa impugnada en la instancia y en la sentencia recurrida en casación, que es por ello conforme a derecho. Debemos pues desestimar los fundamentos segundo y tercero de la demanda, sin necesidad de examinar si pudiera entenderse también aplicable la figura de cooperación vertical como sostiene la Sala de instancia’.
Por otra parte, tiene razón la Diputación cuando afirma que la cuestión suscitada plantea una pregunta preventiva o anticipatoria, ya que el supuesto de hecho no se había producido: cuando se aprueban los estatutos (que es el acto impugnado en instancia) no se había producido ningún convenio, encargo, acuerdo, o prestación de servicio, de forma que la respuesta que se dé a la cuestión suscitada no podría desplegar efectos sobre el supuesto de hecho planteado. No tendría justificación, objetiva y razonable, anular unos Estatutos de forma preventiva, para la hipótesis en que en un futuro se incumpliese (lo que es mucho suponer) la regulación jurídica aplicable.” (F.D.2º) [B.A.S.]
