Autor: Gonzalo Muñoz Rodrigo, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Civil UV
1. Tras los cambios jurídicos y sociales que supusieron la promulgación del Código Napoleónico, los fideicomisos fueron prohibidos con carácter general, un gran ejemplo de ello es la Ley Desvinculadora española de octubre de 1820 que suprimió los mayorazgos, fideicomisos, patronatos y cualquier especie de vinculación de bienes raíces, muebles o de otra naturaleza, a cuyo alcance el derecho italiano tampoco era ajeno, pues el Código Civil Italiano de 1865 igualmente los prohibió.
2. No obstante, la figura de las sustituciones fideicomisarias, que no fideicomisos, fue posteriormente recuperada en el propio Código Civil español de 1889 que sí reguló la misma de manera más general, aunque con ciertos límites. Después, el Código Civil Italiano de 1942, de manera más restrictiva, solo permitió el fideicomiso de carácter asistencial. Por todo ello, se impone diferenciar de modo adecuado qué es un fideicomiso y qué es una sustitución fideicomisaria, la distinción no es baladí, porque mientras el primero, en principio, no tendría cabida en nuestro sistema actual de derecho continental, el segundo, en cambio, como hemos puesto de relieve, sí que está regulado.
3. La diferencia clave para distinguir un fideicomiso puro de una mera sustitución fideicomisaria se encuentra en la existencia o no de un patrimonio separado, un patrimonio de afectación o un patrimonio de destino. Es decir, en el fideicomiso o trust, el fideicomitente crea un patrimonio diferente al suyo e instituye los bienes que configuran ese patrimonio hacia una finalidad concreta, que puede ser su simple conservación para la generaciones futuras de su familia, o cualquier otra meta, y junto a esta característica, lo que hace más atractiva esta figura es que, en consecuencia, tales bienes no se verían afectados por la responsabilidad patrimonial del constituyente, como tampoco responderían ilimitadamente de las deudas que pudiera asumir este patrimonio, solo hasta el límite de lo aportado.
4. No obstante, en la sustitución fideicomisaria, el testador lo único que dispone es que sus bienes se transmitan a un sustituto, mientras no se cumpla la condición para que los mismos pasen definitivamente al sustituido. Es decir, con carácter general, una sustitución consistirá en que el fiduciario conservará los bienes para entregárselos a un tercero que, por ejemplo, no haya nacido, como podría ser un nieto, quién será el beneficiario o fideicomisario. De forma que, el primer llamado actuará como garante de la voluntad del fideicomitente que ha creado el instituto. El art. 781 CC señala que la sustitución fideicomisaria será válida siempre que no pasen del segundo grado, o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.
5. Por otro lado, el fideicomiso, al tratarse de un patrimonio sin personalidad jurídica, necesitaría de una suerte de administrador que será el fiduciario o trustee, la persona a la que se le otorgue la encomienda, la confianza para que administre y conserve este fideicomiso, y cumpla al fin por el cual se constituyó. Esta finalidad puede ser, simple y llanamente, que los bienes, en definitiva, sean entregados a un tercero, esto es, el beneficiario, que será el fideicomisario.
6. Por tanto, hasta que no se entreguen, se encontrarían en un estado de titularidad fiduciaria, que no sería lo mismo que una titularidad de dominio pleno. No habiendo, en realidad, una transmisión de los bienes al patrimonio del fiduciario. Asimismo, desde el prisma del cumplimiento de nuestras normas imperativas, la creación de este patrimonio, no podría nunca vulnerar, por razones obvias, la legítima o afectar los derechos de los acreedores con créditos previos a su establecimiento.
7. En consecuencia, esta figura jurídica resulta extraña y de difícil encaje en nuestro derecho de corte continental, mientras que en otros países de Common Law como Estados Unidos, Reino Unido o incluso otros que sí lo han adaptado como Japón o China, es comúnmente utilizado para servir a fines patrimoniales o sucesorios. Si bien, hoy en día ya es posible identificar algunas instituciones muy parecidas que de alguna forma sí ha recibido el fideicomiso. Por lo que respecta a España tendríamos el patrimonio protegido de la persona con discapacidad, con sus versiones forales, como el catalán o el navarro, aunque, como señala la doctrina, un fideicomiso imperfecto y con claras limitaciones. Y por lo respecta a Italia, el trust, especialmente a raíz de la firma de la Convención de la Haya de 1 de julio de 1985 sobre reconocimiento de fidecomisos, como también en una serie de sentencias, puesto que los italianos pueden beneficiarse del trust creado en el extranjero, así como del denominado trust interno y, de hecho, no es una figura exótica en su derecho.
8. Sin perjuicio de lo anterior, si atendemos al derecho codificado en España e Italia, observamos el mismo en su modalidad de sustitución fideicomisaria, en la cual existe una trasmisión patrimonial, los bienes se transmiten a un sustituto que deberá transmitírselos a un segundo que será el beneficiario en este caso. En Italia, la figura del fideicomiso se encuentra regulada en el art. 692 CC italiano, en un única modalidad asistencial, por lo que cualquier otro tipo de fidecomiso está prohibido en la legislación italiana, los requisitos de este fidecomiso asistencial son: en primer lugar, que el testador debe ser el progenitor, ascendiente en línea recta o cónyuge del primer instituido, el instituido debe ser un interdicto, o un menor que, a causa de su propio estado de enfermedad, se entienda que será incapacitado y los sustituidos solo la persona o los entes que se ocupen del instituido y esta asistencia debe ser sucesiva a la apertura de la sucesión.
9. Mientras que, en España, la cuestión es completamente diferente, porque no solo es posible utilizar la sustitución fideicomisaria con mayor amplitud, sino que incluso se permite en su modalidad de fideicomiso de residuo en la cual el fiduciario, tiene capacidad de administrar y disponer con ciertos límites los bienes de la sustitución fideicomisaria, siendo aquello que reste lo que se entregará al fideicomisario a la finalización del mismo. En especial, las disposiciones a título gratuito ya sean “mortis causa” o “inter vivos” hechas por el primer llamado no serán válidas.
10. Por lo que respecta a la sustitución fideicomisaria en sentido amplio, el art. 781 CC español indica que las sustituciones serán válidas siempre que no pasen del segundo grado o que se hagan en favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador. La cuestión, como ya he manifestado antes, es que tanto en el fideicomiso como en la sustitución fideicomisaria, como regla general, no cabe gravar la legítima de los otros herederos forzosos. Sin embargo, en España, por lo que se refiere a la sustitución fideicomisaria de residuo sí que es posible gravar la legítima de los otros herederos forzosos, cuando el hijo beneficiado se encuentre en situación de discapacidad, según el art. 808 CC.
11. Dicho lo cual, mientras en Italia solo cabe afectar el patrimonio del propio tutelado para la sustitución fideicomisaria, siendo el beneficiado aquel que se ocupe de él. En España sí que es posible afectar no solo el tercio de libre disposición del instituyente, sino también afectar al principio de intangibilidad de la legítima y gravar aquello que por ley les correspondería a los otros coherederos no discapaces. Sí que es cierto, que, como contrapartida, ley configura esta sustitución fideicomisaria como de residuo, por lo que el fiduciario, el hijo con discapacidad beneficiado, tendrá capacidad para disponer por actos onerosos del patrimonio, y la principal prohibición será que no podrá, por ejemplo, a través de actos a título gratuito o “mortis causa” sustraer los bienes así instituidos, cuyo destino es el beneficio del hijo con discapacidad.
12. De esa forma, solo si a la muerte del fiduciario quedasen bienes, los fideicomisarios, los hijos sin discapacidad recibirán los mismos. Por todo ello, esta figura se erige en un instrumento idóneo para la protección de la persona vulnerable, ya que, si los progenitores temen que su hijo o hija con discapacidad no tenga garantizado el sustento, podrán instituir toda la herencia en su beneficio, o simplemente la parte que les correspondería a los otros hermanos, incluso transmitir libre y directamente la totalidad del tercio destinado a la mejora, como por razones obvias el de libre disposición.
13. En el caso de que hubiera más legitimarios con discapacidad no se establece qué sucede con sus derechos hereditarios, parece lógico que se instituyera fiduciarios a todos ellos, pero, en realidad, el Código no obliga a ello, por lo que sería posible en la práctica que solo uno de ellos fuera beneficiado (cabe pensar que existen distintos grados de discapacidad). Eso sí, tanto la legítima del propio fiduciario con discapacidad como la legítima de los otros legitimarios con discapacidad no se podría ver afectada. De modo que, serían los derechos hereditarios de los otros no discapaces quiénes podrían ver mermadas sus expectativas.
14. Ante el reparto de los derechos sucesorios, la doctrina no es pacífica sobre hasta qué punto deben entregarse bienes al primer instituido, ya que es posible pensar que el fundamento protector de este mecanismo legal justificaría no solo el gravamen de la legítima estricta de los otros coherederos, sino también el tercio de mejora como el de libre disposición. No obstante, del texto legal no se desprende que la salvaguarda de la persona con discapacidad deba ser total, por lo que el instituyente podría simplemente incluir la parte correspondiente al tercio de legítima, y distribuir por partes iguales los dos tercios restantes entre los diferentes llamados a la herencia.
15. Ya se ha indicado que, si bien, el fiduciario recibirá todos los bienes en su patrimonio y podrá disponer libremente de ellos, quedaría vedada, al menos, la posibilidad de realizar trasmisiones a título gratuito “inter vivos” o “mortis causa”, de manera que solo serán posibles los negocios de carácter oneroso y aquello que reste a la muerte del fiduciario pasará a los siguientes llamados a heredar, los fideicomisarios. Esta circunstancia ha provocado que la doctrina identifique este fideicomiso de residuo con la modalidad “si aliquid supererit” (si queda algo), frente al de “eo quod supererit” (de lo que quede). Por lo que los bienes que integrarían la sustitución se encontrarían sometidos a una condición suspensiva, en la cual el fideicomisario solo sería el titular eventual de los mismos, y recibirá una cantidad indeterminada o nada dependiendo del uso que el titular actual haga de su facultad otorgada por el testador.
16. Asimismo, la eficacia de la sustitución fideicomisaria de residuo queda sometida al mantenimiento de la situación de discapacidad del instituido, por lo que la desaparición de ese status jurídico supondría la disolución de la misma. Por ello es importante diferenciar si ese suceso se produce antes del fallecimiento del causante o con posterioridad al mismo. Si tiene lugar antes, el fideicomiso nunca llegaría a desplegar efectos, y la sucesión seguiría cauces normales; si, por el contrario, la pérdida llega después, la doctrina es pacífica y considera que el fiduciario deberá devolver las legítimas al resto de coherederos, por lo que la recuperación de la capacidad jurídica operaría, en este caso, como una condición resolutoria.
17. Para finalizar, mencionaré que la sustitución fideicomisaria de residuo no es algo exclusivo del derecho aplicable a las personas con discapacidad, sino que, dentro de los límites generales del art. 781 CC para las sustituciones fideicomisarias, cabe su configuración. Esto se debe a una interpretación amplia del art. 783 CC, que obliga al fiduciario (sustituto) a entregar la herencia al fideicomisario (sustituido), salvo el caso en que el testador haya dispuesto otra cosa, por ejemplo, que quede en mayor o menor medida eximido del deber de conservación de los bienes, lo que sí es esencial en la sustitución fideicomisaria pura.
18. Por consiguiente, uno de los principales problemas que plantea la sustitución fideicomisaria de residuo, sea o no a favor de una persona con discapacidad, es qué ocurre si premuere el fiduciario. Obviamente, si los llamados a heredar son el resto de los hermanos que, por ejemplo, hayan visto reducidas sus legítimas a causa de la discapacidad del ahora fallecido, sus derechos sucesorios acrecerán. Pero, en cambio, la ley nada dice sobre si se puede considerar que la sustitución fideicomisaria implicaría una sustitución vulgar tácita, que favoreciese a los llamados en segundo lugar (que no tienen por qué ser herederos forzosos), ya que es lógico pensar que el testador así lo quería.
19. Tradicionalmente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido tajante a la hora de negar que la sustitución fideicomisaria de residuo suponga de modo automático una sustitución vulgar tácita, puesto que se muestra bastante restrictiva sobre la posibilidad de integrar la voluntad del testador. Sin embargo, algunas resoluciones de la entonces DGRN como la 17 de septiembre de 2003 y 27 de octubre de 2004 han permitido en casos concretos, que los llamados en segundo lugar, los fideicomisarios, puedan heredar, dada la interpretación conjunta del testamento y las circunstancias que lo rodeaban.
Nota: El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de investigación “Impacto social de la tutela civil de las personas con discapacidad” (PID2023-151835OB-I00), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades del Gobierno de España, del que son Investigadores principales los Profesores José Ramón de Verda y Beamonte y Pedro Chaparro Matamoros; así como en el Proyecto de Investigación “Criterios interpretativos de la reforma del Código Civil en materia de discapacidad (REFDIS)” CIAICO/2023/024 financiado por la Conselleria de Educación, Universidades y Empleo de la Generalidad Valenciana, del que son Investigadores principales los profesores José Ramón de Verda y Beamonte y María José Reyes López.
