En cualquier caso, el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria.

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STS (Sala 1ª) de 4 de diciembre de 2018, rec. nº 838/2016.
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“Se presentó demanda por la entidad Venysan, S.A. en la que interesaba la resolución del contrato de permuta por obra futura suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 14 de diciembre de 2006 y, en consecuencia, la anulación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones de las fincas registrales efectuadas con ocasión de dicha transmisión a favor de la demandada Rema-Luz S.L., ordenando nueva inscripción a favor de la demandante Venysan S.A. para que tales fincas volviesen a la titularidad de la demandante. También solicitaba que se declarase ajustada a derecho el cobro de la cláusula penal establecida en el contrato y que había sido satisfecha a la demandante por la entidad Cajamar a través de la ejecución del aval bancario que había sido constituido por la demandada con ocasión del contrato litigioso.

La demandada contestó a la demanda oponiéndose, formulando al mismo tiempo una demanda reconvencional de carácter subsidiario para el caso de que fuera estimada la demanda principal. Las peticiones del suplico de la contestación son: -que se desestimase la demanda, declarando improcedente la resolución del contrato, así como la ejecución del aval por importe de 1.400.000 euros, condenando a la actora a la devolución de su importe y estimando prorrogado el contrato por tres años de conformidad con la cláusula octava del mismo; – subsidiariamente, para el caso de que se entienda que la cláusula resolutoria del contrato contenía un plazo esencial se declare la inexistencia de incumplimiento imputable a esta parte, declarando resuelto el contrato, con devolución de las prestaciones y la improcedente operatividad de la cláusula penal, con devolución de su importe;- y todo ello con imposición de costas.

La demanda reconvencional se vinculaba a la estimación de la demanda principal y solicitaba la condena de la actora a restituir a la demandada el importe percibido en concepto de IVA por el referido negocio (640.000 euros) junto con sus intereses legales.

En primera instancia se estimó íntegramente la demanda y se declaró: 1. La resolución del contrato y, en consecuencia, la anulación en el Registro de la Propiedad de las inscripciones de las fincas registrales efectuadas con ocasión de dicha transmisión a favor de la demandada Rema-Luz, S.L., y 2. Correcto el cobro de la penalización acordada entre las partes y ya cobrada por la entidad Venysan, 3. Con imposición de costas a la demandada. (…).

Recurrida en apelación por la demandada, esta expuso en la alegación tercera sus posiciones, manifestando que ‘acepta expresamente la declaración del juzgador de estimar la primera petición de la demanda y, en consecuencia, se aquieta ante la declaración de la resolución del contrato de permuta integrante del pronunciamiento n.º 1 del fallo, el cual queda fuera del objeto material de este recurso de apelación’. Añade que ‘desiste esta parte de las pretensiones ejercitadas en la demanda reconvencional dado que la cuota tributaria del IVA pagada a Venysan S.L. es de origen y naturaleza legal’. De esta forma continua ‘el presente recurso se interpone frente al pronunciamiento de la sentencia distinguido en el fallo con el número 2 y con el número 3’.

Concretando en el suplico que con revocación de la sentencia de primera instancia se dicte nueva sentencia por la que se declare la ineficacia e inaplicación de la cláusula penal o a lo sumo, alternativamente se modere, cuantificando la pena en un 10% (140.000 euros), condenando a la actora a restituir el resto de lo percibido; se declare la inexistencia de incumplimiento imputable a la demandada; se declare que ante la inexistencia de pagos a cuenta no ha lugar a pronunciar condena en este sentido y ello con la declaración de que respecto al pago del IVA las partes estarán a lo dispuesto en la ley reguladora del IVA y en todos estos casos, con estimación parcial de la demanda cada parte deberá satisfacer las costas causadas.

En la Audiencia Provincial se estimó el recurso de apelación y se revocó la sentencia de primera instancia dejándola sin efecto y, en su sustitución se desestimó la demanda principal y se estimó parcialmente la reconvención y, en consecuencia, se condenó a Venysan a pagar a Rema-Luz S.A. 1.400.000 euros, más los intereses legales desde la presentación de la demanda, desestimando la reconvención en todo lo demás. Se impusieron las costas de primera instancia al actor y a ninguna de las partes en segunda instancia (…). La parte actora interpuso recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal (…)” (F.D.1º).

“Motivo primero.- Infracción del art. 1255 del CC, y del principio general del derecho pacta sunt servanda del que es expresión el art. 1091 del CC y su interpretación jurisprudencial, puesto en conexión con la interpretación y aplicación de las estipulaciones séptima y octava del contrato de permuta de fincas por obra futura suscritos entre Venysan S.A., como cedente, y Rema-Luz S.L., como cesionaria, que establecen una condición resolutoria explícita con cláusula penal cuyo supuesto de hecho es la falta de entrega de la contraprestación contraída por Rema-Luz S.L. en el plazo y forma pactada” (F:D.2º).

“Decisión de la sala. Condición resolutoria expresa.

Se estima el motivo.

No se discute la naturaleza jurídica del contrato que todos denominan de permuta de suelo por obra futura.

Constan las siguientes estipulaciones en el contrato:

1. Estipulación cuarta:
‘CUARTA.- La entidad Rema-Luz, Sociedad Limitada, se obliga además de asumir todos los costes de urbanización antes referidos, a promover, construir y entregar a Venysan, S.A., los elementos individuales correspondiente al 25% citado en la estipulación segunda con las instalaciones, terminaciones y calidades que se relacionan en el anexo I, memoria de calidades, que se une a la presente escritura firmado por ambas partes y que serán iguales que las que la compradora instale o ejecute en el resto de las unidades de los edificios que a ella le corresponda’”.

“La construcción de la edificación objeto de este contrato, habrá de efectuarse de la manera siguiente:

‘1.- Una vez aprobadas por los organismos competentes las distintas fases del planeamiento urbanístico necesario y terminadas y recepcionadas provisionalmente por el Excelentísimo Ayuntamiento de Almería, las obras de urbanización del sector correspondiente, se procederá, en el plazo máximo de tres meses, por parte de Rema-Luz, Sociedad Limitada, a pedir licencia de obras para una primera promoción, debiendo esta solicitud ir acompañada de la total documentación que por parte del Excelentísimo Ayuntamiento se exija para poder otorgar dicha licencia; debiendo comenzar las obras en el plazo de tres meses desde la concesión de la licencia; y debiendo concluirlas y entregar la edificación objeto de contraprestación en un plazo máximo de treinta meses, contados igualmente a partir de la fecha de obtención de la licencia de obras; y así sucesivamente.

‘En el supuesto de que por parte de la Junta de Compensación o cualquier otro se avale, ante el Excelentísimo Ayuntamiento de Almería, la totalidad de las obras de urbanización, de forma tal que se pueda solicitar licencia de obras con anterioridad a la recepción de obras de urbanización, el plazo anterior de tres meses para solicitar licencia de obras, vendrá determinado desde la efectividad de dicho aval.

‘El incumplimiento del plazo anteriormente establecido para la solicitud de la licencia de obras y plazo de entrega de edificación objeto de la contraprestación, podrá dar lugar, a opción de la parte vendedora, a resolver el presente contrato sin necesidad de requerimiento o intimación previa alguna, volviendo a Venysan, S.A., la propiedad de las fincas trasmitidas a la sociedad Rema-Luz, Sociedad Limitada, o de las fincas de resultado asignadas a Rema-Luz, Sociedad Limitada, quedando beneficio de Venysan, S.A., y por ende, de la finca, todo lo en ella edificado, sin derecho a indemnización o compensación alguna a favor de Rema-Luz, Sociedad Limitada, con pérdida de las cantidades entregadas hasta ese momento.

‘No obstante todo lo anterior, toda la edificación resultante ha de estar construida y entregada antes del día 14 de octubre de 2.011, salvo acuerdo previo de las partes, que podrán novar en todo o en parte la presente escritura’.

2. Estipulación séptima:

‘SÉPTIMA.- Condición resolutoria.

‘El incumplimiento por parte de la mercantil Rema-Luz, Sociedad Limitada, de: no solicitar la licencia de obras al Excelentísimo Ayuntamiento de Almería, en el plazo de tres meses desde la recepción provisional de las obras de urbanización de los Sectores SUP-AMA-01/802 y SUP-AMA-04/802, o bien no entregar los elementos individuales correspondientes al veinticinco por ciento (25%), de la totalidad de la edificabilidad, tanto sobre rasante como bajo rasante, en las parcelas netas que se le asignen a “Rema-Luz, Sociedad Limitada”, dentro de los sectores SUP-AMA-01/802, Y SUP-AMA-04/802 del PGOU de Almería, antes del día 14 de octubre de 2.011, podrá dar lugar, a opción de la parte vendedora con el carácter de condición resolutoria a la resolución de pleno derecho del presente contrato, con pérdida para Rema-Luz, Sociedad Limitada, de los gastos y obras hasta entonces realizadas, quedando pues facultada Venysan, S.A., a resolver el presente contrato, sin necesidad de requerimiento o intimación previa alguna, volviendo a Venysan, S.A., la propiedad de las fincas transmitidas a la mercantil Rema-Luz, Sociedad Limitada, o de las parcelas resultantes, quedando en beneficio de Venysan, S.A., y, por ende, de la finca, todo lo en ella edificado, sin derecho a indemnización o compensación alguna a favor de Rema-Luz, Sociedad Limitada, con pérdida de las cantidades entregadas hasta ese momento; siendo facultad de Venysan, S.A., el subrogarse en los derechos derivados de la licencia de obra obtenida previamente por Rema-Luz, Sociedad Limitada, viniendo obligada ésta a firmar cuantos documentos y a realizar cuantas gestiones sean precisas a los fines de tal subrogación; o a exigir el cumplimiento del mismo sin perjuicio de la reclamación en ambos casos de los daños y perjuicios que se hubieran originado.

‘Solicitándose expresamente del Sr. Registrador de la Propiedad proceda a la inscripción de la anterior condición resolutoria, la cual deberá ser trasladada por subrogación real, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del R.D. 1093/97, de 4 de Julio, a las fincas de resultado que correspondan a la mercantil Remaluz, S.L., como consecuencia de la venta de las unidades de aprovechamiento objeto de la presente escritura’.

‘Con independencia de la procedencia de la reclamación de los daños y perjuicios, en caso de incumplimiento, se establece como cláusula penal, el pago por parte de Rema-Luz, Sociedad Limitada, a Venysan, S.A., de un total de un millón cuatrocientos mil euros (1.400.000,00.-€), por lo que la parte compradora entrega en este acto, aval bancario prestado por entidad nacional de primer orden, por el importe de un millón cuatrocientos mil euros (1.400.000,00.-€); aval, que se hará efectivo a primer requerimiento y previa conformidad del texto por el vendedor. Copia testimoniada del mismo se adjunta a la presente, entregándose el original del aval a la mercantil Venysan, S. A.’.

‘Dicho aval será devuelto a la entrega del último de los elementos individuales comprendidos en el precio de la contraprestación, pudiendo, a voluntad de las partes reducirlo en función y proporcionalidad a la obra terminada y entregada’.

‘Se entenderá que las obras han sido finalizadas cuando obtengan la previa y preceptiva licencia de primera ocupación, con la entrega, a su vez de la totalidad de los boletines de instalación para el suministro de agua potable, energía eléctrica, gas y cualquier otro servicio del edificio, de las viviendas o de las plazas de garaje que de ellos requiriese’.

Por el recurrente (demandante) se entiende que la aplicación de la mencionada condición resolutoria, determinaría la resolución del contrato por incumplimiento del comprador al no hacer entrega de los elementos individuales equivalentes al 25% de la totalidad de la edificabilidad, antes del 14 de octubre de 2011.

En la sentencia recurrida se entiende que la condición resolutoria quedaba supeditada a la no obtención de licencia de obra, y como se declara en la sentencia recurrida ello no pudo efectuarse por la no finalización del planeamiento por las autoridades municipales.

Esta sala ante la clara redacción de la estipulación séptima, debe declarar que la interpretación efectuada en la sentencia recurrida es ilógica, pues tratándose de dos sociedades expertas, formalizaron un contrato de permuta de suelo por obra, en la que la propietaria de la finca transmitía el dominio, con la consiguiente merma de garantías, que trató de paliar mediante la constitución de una aval a primer requerimiento que cubría el importe de la cláusula penal y mediante una condición resolutoria expresa, que ‘o bien no entregar los elementos individuales correspondientes al veinticinco por ciento (25%), de la totalidad de la edificabilidad, tanto sobre rasante como bajo rasante, en las parcelas netas que se le asignen a Rema-Luz, Sociedad Limitada, dentro de los sectores SUP-AMA-01/802, Y SUP-AMA-04/802 del PGOU de Almería, antes del día 14 de octubre de 2.011, podrá dar lugar, a opción de la parte vendedora con el carácter de condición resolutoria a la resolución de pleno derecho del presente contrato…’.

Esta cláusula lo que viene a determinar, mediante pacto, es que independientemente de las vicisitudes de planeamiento, Rema-Luz se comprometía a entregar las parcelas netas antes del día 14 de octubre de 2011, riesgo que libremente asumió y cuyas consecuencias debe soportar.

Por ende, debe concluirse la plena operatividad de la cláusula penal, cuyo importe de 1.400.000 euros ya se encuentra en poder de Venysan por ejecución del aval a primer requerimiento constituido para garantizar Rema-Luz el cumplimiento de sus obligaciones.

En este sentido ha declarado la Sala:

‘En cualquier caso, como declara la sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006), el art. 1255 del CC ‘permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria’’. (Sentencia de 23 de octubre de 2012, rec. 765 de 2010), (sentencia 637/2017 de 23 de noviembre).

En resumen, se estima el recurso (…)” (F:D. 3º) [P.M.R.].

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