Con independencia de cuál sea la interpretación técnicamente correcta y con independencia de la solución que se haya podido imponer en la práctica tributaria, lo cierto es que la cuestión ha sido discutida en los tribunales y el actor no intentó agotar la vía administrativa, por lo que ni puede apreciarse negligencia profesional del notario ni el actor puede pretender que sea el notario quien asuma el pago de las cantidades liquidadas por el órgano tributario.

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STS (Sala 1ª) de 19 de diciembre de 2018, rec. nº 2466/2016.Ç
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“i) En el mes de julio de 2010, estando en Benicasim, residencia estival de los litigantes, el demandante se encontró con el demandado, notario de profesión y del que es amigo, y le comentó que sus padres tenían previsto donarle en breve una cantidad importante de dinero, preguntándole cuándo tenían que ir a otorgar la escritura pública de donación a su notaría, respondiendo el demandado que por no incomodar a los padres del actor que tenían que desplazarse a la localidad de La Vall D`Uixó, donde se halla la notaría de la que es titular el demandado, y dado que el plazo para poder gozar de la reducción fiscal estaría vigente, al menos, hasta final de año, se podía otorgar hasta dicha fecha la escritura.

ii) En fecha 11 de agosto de 2010, fue transferida a la cuenta del actor desde la cuenta de sus padres, y por orden de los mismos, la cantidad de un millón de euros, importe de la donación cuya realización había sido advertida al notario.

iii) De acuerdo con lo aconsejado por el demandado al actor, y en la convicción de que, tal como le había indicado, los beneficios fiscales por parentesco en este tipo de actos jurídicos se mantenían hasta final del ejercicio fiscal en el que se hubiere realizado la donación, fue en fecha 18 de noviembre de 2010, cuando el demandante, junto con sus padres, comparecieron en la notaría del demandado al objeto de otorgar la correspondiente escritura de donación.

En dicha escritura se formalizaba la donación de un millón de euros, protocolizándose el justificante de la transferencia mencionada, y se condonaba la deuda que tenían el demandante con respecto a sus padres por un préstamo que, por importe de 135.000 euros, habían realizado a su favor en 30 de octubre de 2009. Otorgada la escritura, el demandado se encargó de que en la misma notaría se procediese a liquidar los impuestos que correspondiesen, confeccionándose y cumplimentándose en la notaría el modelo de impuesto, procediendo a liquidar la operación como ‘bonificada’, congruentemente con lo que el notario había asesorado al actor, aplicando la reducción por parentesco que minoró la cuota tributaria en 299.616,20 euros, resultando una cuota a pagar de 3.026,42 euros, que el actor satisfizo.

iv) En el momento del otorgamiento no realizó el notario mención alguna a la fiscalidad de la operación, protocolizando en la escritura la transferencia cursada en agosto y en la que se detalla claramente que el motivo de la transacción respondía a una donación, y en congruencia con el error cometido por el notario en el asesoramiento prestado previamente en el mes de julio, confeccionó y liquidó el impuesto aplicando la reducción en la creencia de que hasta el final del ejercicio fiscal la reducción era practicable.
v) En fecha 22 de febrero de 2013 se notificaron al actor las comunicaciones en las que se le daba traslado de la propuesta de liquidación del impuesto de donaciones devengado a consecuencia de la escritura otorgada en fecha 18 de noviembre de 2010, en las que se ponía de manifiesto que las propuestas derivaban del transcurso del plazo de treinta días para el otorgamiento de la escritura prevista en la normativa invocada y contado desde la fecha en la que se realiza la donación.

A la vista de la rigurosidad del requisito formal que exige la norma de que el otorgamiento de la escritura pública comprensiva del acto gravado se otorgue en el plazo de treinta días desde su consumación, y siendo manifiesto que el mismo se había realizado en fecha 11 de agosto de 2010, no presentó alegación alguna.

vi) En fecha 4 de abril de 2013 se notificaron al actor las liquidaciones provisionales del impuesto de donaciones por importe de 117.966,78 euros cada una y dos liquidaciones más por recargo a consecuencia de la declaración extemporánea, que ascienden cada una a 8.847,51 euros. Recibidas las liquidaciones, el demandante requirió al demandado a los efectos de que asumiera su responsabilidad, dando cuenta el demandado de lo acaecido a su Colegio, según manifestó, sin que hasta la fecha se le haya dado respuesta al actor. En fecha 29 de julio de 2013, el demandante abonó el importe de las cuatro liquidaciones.

vii) El demandante razonó que, consecuencia directa de la negligencia notarial, fue la imposibilidad de aplicar la reducción fiscal por parentesco del 99% sobre la cuota del impuesto. En consecuencia, el daño se cuantificó en el 99% del importe de las cuotas que se reflejan en ambas liquidaciones, es decir, la cantidad de 233.574,22 euros, a cuya cifra se añadió el importe de los recargos, lo que hacía un total de 251.359,58 euros. (…).

2.- La sentencia de primera instancia desestimó la demanda. (…).

3.- El demandante interpuso recurso de apelación y la Audiencia lo estimó en lo sustancial, revocando la sentencia del juzgado y condenando al demandado al pago de parte de la suma reclamada. (…)

4.- D. Modesto interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación” (F.D.1º).

Recurso de casación. Decisión de la sala.

1.- Los motivos primero y segundo están íntimamente relacionados y se van a estudiar conjuntamente para desestimarlos.

El recurso dedica los motivos primero y segundo a defender la falta de responsabilidad del notario demandado con el argumento de que, al no haber cobrado los honorarios correspondientes al otorgamiento de la escritura, ni hay contrato ni puede hablarse de responsabilidad contractual.

Ambos motivos se desestiman porque ni los preceptos que se dicen infringidos ni la cita de jurisprudencia de esta sala que se alega para justificar el interés casacional combaten eficazmente el razonamiento de la sentencia, que argumentó que existió un arrendamiento de servicios en el que se condonaron los honorarios, por lo que consideró que no quedaba excluida la responsabilidad contractual.

El primer motivo se limita a afirmar que sin precio no hay arrendamiento y pretende justificar la doctrina jurisprudencial con sentencias sobre asuntos que versan sobre reclamación de honorarios en servicios profesionales, en particular cuando no se ha fijado el precio de antemano y se discuten los criterios de determinación a posteriori. Esta cuestión es totalmente ajena a la que aquí se analiza y no guarda ninguna relación con lo acontecido en el caso, en el que se reclama por una responsabilidad por negligente asesoramiento en el marco del otorgamiento de una escritura pública. El que la prestación del ministerio notarial tenga carácter obligatorio (art. 2 de la Ley del notariado y art. 3 del Reglamento notarial) es compatible con que los notarios sean a la vez funcionarios públicos y profesionales del derecho (art. 1 del Reglamento notarial), por lo que existe una peculiar relación profesional con las personas que solicitan su intervención.

Esta relación profesional no desaparece por el hecho de que el notario dispense los derechos devengados por cualquier acto o contrato cuya documentación autorice, de acuerdo con lo previsto en la norma decimotercera del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios que, por otra parte, también establece en su norma segunda que el notario no podrá percibir cantidad alguna por asesoramiento o configuración del acto o negocio cuya documentación autorice.

En el segundo motivo, para excluir la responsabilidad del demandado, se invocan las reglas de irresponsabilidad del donatario por los vicios de la cosa donada. Tampoco puede prosperar porque el precepto que excluye la responsabilidad del donatario por el saneamiento no permite eludir la exigencia de un comportamiento diligente conforme a la cualificación y competencia profesional que se requiere para ejecutar la prestación de que se trate (en el caso, el otorgamiento de una escritura pública y la información pertinente).

Otra cosa es que, declarada la responsabilidad, la falta de retribución pudiera considerarse en algún caso, en atención a las circunstancias, un elemento para modular la responsabilidad, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1104 CC.

2.- El motivo tercero del recurso, que va a ser estimado, plantea la verdadera cuestión jurídica decisoria de este asunto, que no es otra que la valoración de la existencia de culpa o negligencia en la actuación notarial como fundamento de la responsabilidad por los daños invocados por el demandante.

i) El recurrente denuncia infracción del art. 1101 CC en relación con lo que se establece respecto de la actuación profesional de los notarios en los arts. 1 y 146 del Reglamento notarial. Cita doctrina jurisprudencial de la sala de la que resulta que, en materia de responsabilidad profesional, ha de quedar probada la falta de diligencia en la prestación, el incumplimiento de las reglas del oficio imputable a quien lo ejerce profesionalmente así como ser esa la causa del daño producido ( sentencias 628/2011, de 27 de septiembre, 374/2013, de 5 de junio, y 959/2008, de 22 de octubre, sobre responsabilidad de abogado; sentencia 333/2008, de 14 de mayo, sobre responsabilidad de abogado y de notario).
ii) Con carácter previo debemos señalar que el motivo ha de examinarse en tanto no se plantea una alteración de los hechos probados según la sentencia que se recurre, sino de la valoración de una conducta como culposa o negligente y su influencia en la producción del daño reclamado. Esta valoración, realizada en la instancia, es susceptible de ser revisada casacionalmente, pues la apreciación de la culpa o negligencia es una cuestión jurídica, según doctrina constante de esta sala (sentencias 967/2002 de 21 octubre, 772/2008, de 21 julio, 247/2014, de 19 de mayo, 185/2016, de 18 de marzo, y 370/16, de 3 de junio, entre otras) y también lo es el juicio de valor mediante el que se determina si el resultado producido es imputable al demandado.

iii) Por lo que se refiere al fondo del asunto, debemos partir del marco jurídico aplicable a la responsabilidad del notario. Junto a algunas disposiciones puntuales dispersas, en particular en la legislación notarial, la norma básica está contenida en el art. 146 del Reglamento notarial, conforme al cual, ‘el notario responderá civilmente de los daños y perjuicios ocasionados con su actuación cuando sean debidos a dolo, culpa o ignorancia inexcusable’. Como resulta claramente de su lectura, este precepto no determina de modo directo en qué casos responde el notario. En consecuencia, la responsabilidad civil del notario debe fundarse en las reglas generales de responsabilidad civil, atendiendo a la naturaleza y contenido de la función que tiene encomendada el notario.

iv) En particular, en atención a la cuestión jurídica que se plantea en este recurso, hay que precisar que los notarios, ‘como profesionales del derecho tienen la misión de asesorar a quienes reclaman su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar’ (art. 1 del Reglamento notarial).

La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de enero de 1996 distinguió, dentro de la actividad que el notario presta al que solicita sus servicios, entre: ‘1. Las actividades de asesoramiento previo, en las que el notario asesora, y en algunos casos puede llegar hasta aconsejar, sobre los medios legales más adecuados para que el negocio jurídico que se le somete surta efectos; 2. Las actividades de redacción y dación de fe de la escritura pública; y 3. La posible gestión o tramitación del documento, para que mediante el desenvolvimiento de los trámites posteriores al otorgamiento del documento notarial, pueda éste, por sí solo o acompañado de otros que resulten necesarios, cumplir las obligaciones fiscales’.

Como declara la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de octubre de 1995, el notario tiene el deber de ‘asesorar debidamente a los otorgantes informándoles de forma exhaustiva sobre las circunstancias y los efectos del documento otorgado por los mismos, con una actuación profesional cuya imparcialidad, legalmente exigida, implica “una asistencia especial al otorgante necesitado de ella’ (arts. 1.2 y 147 del Reglamento notarial)’.

Finalmente, por lo que se refiere al asesoramiento en materia fiscal, como dice la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de enero de 2016, no cabe duda de que los notarios deben tener unos conocimientos fiscales mínimos para prever, entender y explicar las consecuencias fiscales de los negocios jurídicos reflejados en los documentos que autorizan, sin que de ello quepa inferir que los notarios deban asumir la función de asesores fiscales de las operaciones o negocios jurídicos que autorizan ni hacerse responsables del resultado fiscal, máxime cuando las calificaciones tributarias tienen criterios divergentes según el órgano administrativo o judicial.

v) La sentencia recurrida considera que hubo negligencia porque el notario ‘debió informar al actor de que la escritura pública se debería efectuar dentro del plazo de treinta días hábiles a contar desde que tuvo lugar la donación por parte de los padres, presentando la liquidación del impuesto dentro del citado plazo’. La Audiencia parte de que el notario incurrió en error tanto en el asesoramiento que prestó al actor en julio de 2010, cuando los litigantes se encontraron en su común lugar de residencia estival, como cuando en el momento del otorgamiento de la escritura no le advirtió de que había transcurrido el plazo para solicitar la reducción del impuesto. La Audiencia apoya su razonamiento, fundamentalmente, en que la donación se produce en el momento en que se entrega la suma de dinero mediante la transferencia bancaria, que así lo entendió el órgano liquidador y así lo ha venido declarando la doctrina jurisprudencial, con cita de una sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 17 de enero de 2014.

El recurrente se alza frente a esta valoración de negligencia y, entre otras alegaciones, reitera que el propio actor, abogado de profesión y que había recibido donaciones con anterioridad, no podía imputar al notario su propia falta de diligencia en las actuaciones previas a un acto patrimonial de la importancia del realizado (una donación de un millón de euros), que el asesoramiento notarial solo puede estar en función de la escritura que otorga y que la liquidación del impuesto efectuada en la notaría se ciñó a lo expresado por las partes en la escritura de donación en el sentido de que la donación se efectuaba en esa fecha (…).

Con carácter general debe afirmarse que el asesoramiento erróneo prestado por un profesional en materia propia de su actividad, aunque sea fuera del lugar en el que presta sus servicios, puede dar lugar a responsabilidad cuando, del conjunto de circunstancias, sea razonable deducir que tal asesoramiento ha sido la causa de un daño. Con todo, es indudable que no puede merecer la misma valoración el asesoramiento prestado en una consulta profesional realizada en la sede de trabajo del profesional, a la que el cliente acude buscando consejo, en especial cuando el negocio proyectado es de elevada cuantía, que la información improvisada suministrada en una conversación mantenida en un encuentro casual en un lugar estival. Este dato, unido a las demás circunstancias del caso, incluido el otorgamiento previo de otra donación ante otro notario, según resulta de la liquidación del órgano tributario a la que se refiere la sentencia de la Audiencia, impide valorar como razonable la explicación de que el modo de proceder del demandante y sus padres, esto es la transferencia de los primeros al segundo en el mes de agosto y que todos ellos comparecieran en la notaría en noviembre para otorgar la escritura de donación, obedeciera al asesoramiento del demandado.

Por lo que se refiere al momento del otorgamiento de la escritura la Audiencia considera que hubo negligencia ‘por cuanto al testimoniar la transferencia del importe de la donación y conocer que esta se había efectuado el 11 de agosto de 2010, debió advertir al demandante de que había transcurrido el plazo para solicitar la reducción del impuesto, lo que no hizo, procediendo el personal de la notaría a confeccionar la autoliquidación del impuesto solicitando en el mismo la reducción de la base liquidable’. Esta sala no comparte la valoración de la Audiencia y considera que en el caso examinado no se advierte que la conducta del notario demandado sea susceptible de ser calificada como integrante de una infracción del deber de diligencia profesional. En el caso, no puede hablarse de un error que permita apreciar la culpa o ignorancia inexcusable del notario porque el tema ha sido discutido en los tribunales de justicia.

La Audiencia cita una sentencia de la sala de lo contencioso del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de la que, según dice, resultaría que la donación se perfeccionó con la transferencia, por lo que transcurrido el plazo para la declaración del impuesto cuando se otorgó la escritura no procedería la bonificación. Puesto que la fecha de la sentencia que cita es posterior a los hechos que dan lugar al presente recurso ese dato, por sí solo, no evidencia la ignorancia del notario acerca de la interpretación que mantenían los tribunales. Esta sala, por el contrario, tiene conocimiento de la existencia de sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia que en la interpretación de normas similares han resuelto en sentido contrario. Así, la sec. 9.ª de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia Madrid, en sentencias 756/2013, de 24 de julio, y 794/2013, de 25 de julio (que cita la anterior de 28 de mayo de 2013, rc. 157/2011), ha considerado que en los casos juzgados el hecho imponible del impuesto de donaciones se produjo con el otorgamiento de la escritura pública, no con la transferencia bancaria, y ha permitido aplicar la bonificación.

Con independencia de cuál sea la interpretación técnicamente correcta y con independencia de la solución que se haya podido imponer en la práctica tributaria, lo cierto es que la cuestión ha sido discutida en los tribunales y el actor no intentó agotar la vía administrativa, por lo que ni puede apreciarse negligencia profesional del notario ni el actor puede pretender que sea el notario quien asuma el pago de las cantidades liquidadas por el órgano tributario.

Procede por ello estimar el motivo tercero del recurso, casar la sentencia recurrida y confirmar la sentencia de primera instancia. (…)” (F.D.4º) [P.M.R.].

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