Cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección.

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STS (Sala 1ª) de 27 de octubre de 2014, rec. nº 2762/2013.

“(…) Ni el Código Civil ni la LOPJM resuelven la cuestión de si un menor de edad que recibe asistencia de un guardador de hecho, es decir, de persona que no ostenta autoridad o poder jurídico alguno sobre el mismo, puede ser declarado en desamparo y sometido a tutela automática.

Un examen de la legislación autonómica nos pudiese hacer pensar que los legisladores autonómicos consideran que, en principio, no toda situación de guarda de hecho debe dar lugar a la intervención administrativa a través del desamparo y de la tutela automática, de forma que sólo sería de aplicación cuando no fuese posible otra solución más acorde con los intereses del menor” (F.D.6º).

“La definición de desamparo la hallamos en el párrafo segundo del artículo 172.1 del Código Civil: ‘Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material’.

A partir de dicha definición surgen las dos tesis doctrinales y jurisprudenciales que, en principio, se muestran como contrapuestas: la objetiva y la subjetiva.

Para la primera el desamparo se contempla como una situación de hecho en la que lo que prima es la desasistencia del menor; de forma que si alguien lo atiende no existe situación de desamparo. Por contra, la tesis subjetiva mantiene que si el menor no se encuentra atendido por las personas que ostentan la patriapotestad o la tutela, existe situación de desamparo, aunque tengan cubierta su asistencia por un guardador de hecho.

Con tales antecedentes, entre lagunas y aparentes antinomias legales la respuesta debe buscarse acudiendo a una interpretación inspirada en el principio del superior interés del menor en relación con la figura de la guarda de hecho como aquella situación en la que una persona asume funciones de protección respecto de un menor de edad o de una incapaz sin un específico deber establecido por el ordenamiento jurídico” (F.D. 7º).

(…) la Circular 8/2011 de la Fiscalía General del Estado concreta dicho interés superior del menor en: i) la necesidad de asegurar, en la medida de lo posible, que los menores afectados sean cuidados por personas idóneas que puedan proporcionarles seguridad y perspectivas de futuro, respetando su derecho a la estabilidad familiar; ii) como regla general preservar el vínculo de apego que pueda haberse generado entre el menor y sus guardadores; iii) evitar que a través de vías de hecho se consoliden fraudulentamente vínculos con menores desamparados sin respetar las exigencias legalmente establecidas para garantizar la idoneidad de guardadores, acogedores y adoptantes; iv) promover la seguridad jurídica, evitando zonas de penumbra y situaciones confusas derivadas de la coexistencia de plurales personas con intereses contrapuestos y con simultánea habilitación legal para velar por el menor y representarlo’” (F.D. 8º).

 “(…) respecto a la guarda de hecho interpretada bajo el principio del superior interés del menor (…), ha de ponderarse en esta materia las singularidades de cada caso, pues la situación de desamparo es casuística y, de ahí que para legalizar la situación del menor sometido a guarda de hecho debe acudirse a plurales soluciones jurídicas en atención a las circunstancias concurrentes, para que la respuesta sea la más adecuada al interés del menor. Será necesario un análisis objetivo de la situación en cada caso concreto, ya que todos los supuestos de guarda de hecho no merecen la misma interpretación e idéntica intervención administrativa. Corolario de tal reflexión es fijar como doctrina de la Sala que ‘cuando un guardador de hecho preste a un menor la necesaria asistencia, supliendo el incumplimiento de los progenitores de los deberes de protección establecidos por las leyes respecto de la guarda de aquel, ni se excluye ni se impone declarar la situación de desamparo, debiendo ser las circunstancias concretas de la guarda de hecho, interpretadas al amparo del superior interés del menor, las determinantes a la hora de decidir la situación jurídica respecto de su eficaz protección’” (F.D. 10º)[E.A.N.].

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