Custodia compartida: imposibilidad de atribuirla cuando los domicilios de los progenitores distan 400 km. El cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor: atribución de la custodia exclusiva a la cuidadora principal.

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STS (Sala 1ª) de 28 de enero de 2020, rec. nº 5135/2018
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“El presente recurso trae causa de demanda de divorcio presentada por Dña. Natividad , interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva para sí respecto de la hija común (…) informando que a principios de abril de 2015, Dña. Paulina , de forma unilateral se llevó a la menor de la localidad donde residía, sacándola de la escuela infantil y dándola de baja unilateralmente, trasladándose junto con la menor a (…) Alicante, incluso inscribiendo a la misma en el padrón de dicha localidad y matriculándola en un colegio de la misma localidad, y en definitiva obstaculizando e impidiendo la relación de la menor con ella, por lo que interpuso denuncia por secuestro, abriéndose diligencias penales, y se acordó el archivo, dejando abierto la vía civil para resolver sobre la custodia de la menor.

Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor (…) se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-.

(…) La demandada, Dña. Paulina, se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.

Emitido informe psicosocial, (…) informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que ésta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina.

(…) La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual (…) al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de responsabilidades parentales y apoyos familiares.

Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.”  (F.D. 1º).

“(…) Ambas recurrentes coinciden en que no procede el sistema de custodia compartida dada la distancia existente (…) (400 kms). Sin embargo en el recurso de cada una de ellas se solicita la custodia exclusiva para cada una de las recurrentes.

(…) En los recursos se citan las sentencias 4/2018, de 10 de enero, 115/2016, de 1 de marzo, 748/2016, de 21 de diciembre y 566/2017, de 19 de octubre.

De la citada referencia jurisprudencial se deduce la imposibilidad de afrontar un sistema de custodia compartida con menores en edad escolar, con una distancia considerable entre los domicilios de los custodios, lo que acarrea un desarraigo de la menor, su sometimiento a cambios intermitentes de colegios y de sistema sanitario, incluso en este caso, con diferencias lingüísticas en su proceso de aprendizaje. Dicho ello, queda por solventar en base al interés de la menor, cuál de las dos madres, debe ostentar la custodia (art. 92 del C. Civil). (…) Esta sala de casación ha de declarar que el cambio de residencia unilateralmente acordado, es reprobable, pero ello no puede acarrear una sanción que perjudique el interés de la menor (sentencia 230/2018, de 18 de abril). A la vista de estos datos, esta Sala, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, ha de sustentar su decisión en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso (art. 92 del C. Civil), por lo que se ha de estimar el recurso de Dña. Paulina, íntegramente, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina.”  (F.D. 4º).  [M.D.V]

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