Los alimentos fijados en la sentencia de modificación de medidas, aumentando la cuantía de los fijados en las medidas provisionales coetáneas del art. 775.3 LEC, se devengan desde el momento de la interposición de la demanda: la sentencia de primera instancia no “recae en un proceso diferente, sino en el mismo proceso en el que se acuerdan estas, por lo que, igual que cuando se trata de medidas provisionales previas, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional”.

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STS (Sala 1ª) de 15 de diciembre de 2022, rec. nº 4274/2020.
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[En la sentencia de divorcio se había establecido una custodia compartida, sin fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores.

Posteriormente, el padre instó demanda de modificación de medidas, recayendo sentencia de primera instancia en la que se le concedió custodia monoparental, imponiéndose a la madre la obligación de pagar una pensión de alimentos de 120 euros al mes, 40 euros más de la establecidas en el auto de medidas provisionales, desde la fecha de dicha sentencia, extremos éste, que fue confirmado en segunda instancia.

En el recurso, el padre argumenta que los alimentos se debían devengar desde el momento de la interposición de la demanda y no, desde la fecha de la sentencia de primera instancia, tal y como se sostenía en ella y en la sentencia recurrida, la cual afirmaba que la pensión se había establecido por vez primera en el auto de medidas provisionales coetáneas y “que la sentencia de primera instancia lo único que hizo fue alterar su cuantía por lo que debe considerarse eficaz desde que fue dictada”].

“(…) En la sentencia 644/2020, de 30 de noviembre, con cita de la 600/2016, de 6 de octubre, atribuimos efectividad a la pensión de alimentos fijada en la sentencia de segunda instancia desde la interposición de la demanda, si bien precisando que se debía descontar lo abonado en virtud del auto de medidas provisionales coetáneas para evitar el pago duplicado (la sentencia de primera instancia no los fijaba y dejaba sin efecto el auto de medidas).

Y en la sentencia 573/2020, de 4 de diciembre, declaramos que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia se devengaban desde la interposición de la demanda, sin perjuicio de computar lo ya abonado en virtud del auto de medidas provisionales previas, para evitar un doble pago. La interrogante que se planteaba en este caso era la de la efectividad de la pensión alimenticia determinada como medida definitiva en la sentencia de disolución del matrimonio por divorcio cuando le había precedido un auto de medidas previas o provisionales que establecía y concretaba tal obligación. Y lo que se consideró fue que la respuesta la ofrecía la sentencia 86/2020, de 6 de febrero, en la que habíamos declarado:

‘No puede entenderse que la sentencia de primera instancia haya recaído en un proceso diferente al de medidas provisionales previas, pues estas son unas medidas cautelares previas y conexas con el procedimiento principal (arts. 771.5 y 772.1 LEC). Por ello, tratándose del mismo proceso ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional’.

Es cierto, que esta doctrina se refiere a las medidas provisionales previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio del art. 771 LEC, pero también lo es que ha de considerarse extensiva a las medidas provisionales coetáneas del art. 773 LEC y a las del art. 775.3 LEC, pues tampoco en su caso la sentencia de primera instancia recae en un proceso diferente, sino en el mismo proceso en el que se acuerdan estas, por lo que, igual que cuando se trata de medidas provisionales previas, ha de aplicarse la doctrina jurisprudencial, en el sentido de que los alimentos fijados en la sentencia de primera instancia, se devengan desde la interposición de la demanda, sin perjuicio que se compute lo ya abonado en virtud del auto de medidas, para evitar un doble pago, ya que dichas medidas solo constituyen un estatuto jurídico provisional.

Pues bien, al no haberlo considerado así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 148 CC y conculcado nuestra doctrina, por lo que procede estimar el recurso de casación” [J.R.V.B.]

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