El TS considera la existencia de una condición más beneficiosa en el abono de pagas extraordinarias mientras el contrato está suspendido por cuidado del menor o riesgo durante el embarazo o la lactancia.

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STS (Sala 4ª) de 25 de noviembre de 2020, rec. nº 38/2019
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“La cuestión a resolver es la de determinar si los trabajadores de la empresa demandada han ganado como condición más beneficiosa (CMB), el derecho a percibir íntegramente las pagas extraordinarias de julio, septiembre y navidad, en los supuestos en los que hayan tenido suspendido el contrato de trabajo por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses, percibiendo las oportunas prestaciones de seguridad social” (FD 1º).

“Como recuerda la STS 21/12/2017, rec. 119/2016, lo decisivo para apreciar la concurrencia de una CMB ‘es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que para su acreditación no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute ya que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador (SSTS de 7 de julio de 2010 rec. 196/09 y de 22 de septiembre de 2011, rec. 204/10)’; de manera que no sería suficiente ‘la repetición o la mera persistencia en el tiempo del disfrute de la concesión, sino que es necesario que dicha actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o el convenio (SSTS 3 de noviembre de 1992, Rec. 2275/91; de 7 de junio de 1993, Rec. 2120/92; de 8 de julio de 1996, Rec. 2831/95 y de 24 de septiembre de 2004, Rec. 119/03, entre otras) (…)’.

(…) En el mismo sentido, la STS 9/4/2019, rcud. 2661/2016, señala que ‘hemos venido diciendo que: a) La condición más beneficiosa requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por ‘un acto de voluntad constitutivo’ de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo; b) Lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador; y c) Reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito – art. 3.1.c) ET- y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (así, entre tantas, SSTS de 4 de marzo de 203 -rec. 4/12-; de 16 de septiembre de 2015 -rec. 330/14; de 21 de abril de 2016 -rcud 2626/14-; de 12 de julio de 2016 -rec. 109/15- y de 19 de julio de 2016 -rec. 251/15-)” (FD 4º).

“En el presente supuesto encontramos que la empresa, desde el mismo instante en el que inicia su actividad en España en la década de 1970, ha venido abonando en su integridad el importe de las dos pagas y media a todos los trabajadores que hubieren estado en situación de maternidad durante el periodo de su devengo, con independencia del centro de trabajo en el que pertenezcan y del distinto convenio colectivo que en tal consecuencia les pudiere resultar aplicable.

Este hecho ya denota que la voluntad de la empleadora no podía ser otra que la de implementar desde el primer momento una determinada política retributiva en esta materia, porque en caso contrario resulta difícil entender que no se hubiere limitado a reconocer a los trabajadores los derechos que estrictamente les correspondieren. No cabe admitir que ya desde el inicio de su actividad en España pudiere haber incurrido en alguna clase de error al respecto, manteniéndolo indefinidamente en el tiempo a partir de esa fecha.

Resulta además que esa práctica se reitera y se mantiene a lo largo de muchos años, prácticamente cincuenta, hasta enero de 2018, de manera dinámica, haciéndose extensiva a todas las diferentes prestaciones de seguridad social que progresivamente se van incorporando en nuestro ordenamiento jurídico en las situaciones de suspensión del contrato de trabajo vinculadas a la maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve años, sin que en ningún momento se hubiere revisado a la entrada en vigor de cada una de ellas.

No estamos por consiguiente ante una mera y simple liberalidad que pudiere haberse aplicado de manera residual, esporádica o circunstancial, sino ante una actuación generalizada, dirigida a todos sus trabajadores, con independencia del centro de trabajo al que estuvieren adscritos y de los diferentes convenios colectivos aplicables, por parte de una empresa que cuenta con una plantilla especialmente numerosa, superior a 7.500 personas, y que dispone por consiguiente de recursos y medios humanos y técnicos más que suficientes para un adecuado asesoramiento jurídico sobre el alcance y extensión de las obligaciones laborales que le son exigibles.

Tampoco se trata de simple tolerancia ante un determinado comportamiento de los trabajadores, sino de una decisión pro activa que surge a iniciativa de la propia empleadora. No se limita a una pasiva y contemplativa respuesta frente a una cierta practica o modo de actuar de los trabajadores, tácitamente consentida y permitida por la empleadora.

Ni puede finalmente considerarse como un error o equivocación en las nóminas.

No hay en los hechos probados la menor referencia a circunstancia alguna que pudiere sustentar la existencia de un error en la confección de las nóminas, como se alega en el escrito de recurso, y no puede aceptarse la tesis de que las nóminas vengan elaborándose erróneamente en los múltiples formatos, más o menos manuales, automatizados o digitalizados, que se hayan aplicado en la empresa desde la década de 1970 hasta el momento actual, y a partir de aquel documento del año 1998 (…)

(…) Nos queda por analizar el último alegato del recurso, con el que se sostiene que el reconocimiento de la CMB supondría una discriminación por trato desigual, respecto a los trabajadores cuyos contratos de trabajo estuvieren suspendidos por otras causas distintas a las situaciones a las que afecta el litigio.

Pretensión que no puede ser atendida, pues como bien razona la sentencia de instancia, habría en todo caso una justificación objetiva y razonable de esa diferenciación, en la medida en que el colectivo de trabajadores a los que se les aplica la CMB se encuentra en una situación jurídica distinta de los que pudieren haber visto suspendido sus contratos de trabajo por motivos ajenos a la atención a las obligaciones derivadas de la maternidad y paternidad, cuya especial naturaleza y singular incidencia en la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores, justifica perfectamente el distinto tratamiento jurídico aplicable a tal situación.

La CMB de la que tratamos afecta en su mayoría a mujeres trabajadoras, lo que la convierte además en mecanismo adecuado para favorecer el desarrollo de su vida laboral, convirtiéndose de esta manera en eficaz herramienta para mitigar por esta vía su histórica discriminación.

En definitiva, se trata de dos colectivos de trabajadores que no se encuentran en la misma situación jurídica, cuyo tratamiento diferenciado pudiere suponer una infracción del derecho a la igualdad de trato (…)

(…) En el caso de autos concurre sin duda esa justificación objetiva, razonable y proporcionada, de la diferencia de trato entre las situaciones de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, paternidad o riesgo para el embarazo y lactancia, respecto a las que puedan tener su origen en cualquier otra causa distinta” (FD 5º). [E.T.V].

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