Calificación del concurso como culpable. Posibilidad de juzgar conductas en el tipo general con independencia de su realización. Personas afectadas por la calificación que hubieran contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

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STS (Sala 1ª) de 26 de octubre de 2021, rec. nº 4348/2021.
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‘(…) La jurisprudencia de esta sala, contenida en la citada sentencia 575/2017,de 24 de octubre, ha entendido que se pueden juzgar todas las conductas subsumidas en el tipo general (art.164.1 LC y ahora art. 443 TRLC) al margen de la antelación con que se realizaron respecto de la declaración de concurso, sin perjuicio de que no pueda declararse persona afectada por la calificación al administrador o liquidador (de hecho o de derecho) o apoderado general que fuera responsable de la conducta y que hubiera perdido esa condición dos años antes de la declaración de concurso.

Tampoco cabe pretender la aplicación del plazo de prescripción de las acciones de responsabilidad de los administradores o la de los delitos de insolvencia punible. Ni siquiera el plazo para instar la nulidad de las operaciones por las que se entiende que se agravó la insolvencia, en este caso una asistencia financiera a la matriz indebida y prohibida por la Ley.

Lo verdaderamente relevante es que pueda imputarse a la conducta denunciada la agravación de la insolvencia de la concursada que desembocó en la declaración de concurso el 12 de junio de 2015. Lógicamente, cuanta más distancia exista entre la conducta, en este caso la asistencia financiera, y la declaración de concurso, mayor dificultad habrá en apreciar la relación de causalidad entre la asistencia financiera y el agravamiento de la insolvencia.

En este caso concurren dos circunstancias apreciadas por el tribunal de instancia que son relevantes para confirmar la relación de causalidad de esta conducta con el agravamiento de la insolvencia: en primer lugar, quela conducta no fue algo puntual acaecido en el 2001, sino que el crédito generado contra la matriz por atendera la amortización de la financiación externa requerida para la adquisición de las acciones de la concursada, fue incrementándose paulatinamente, hasta que en el año 2009 ascendía a la suma de 5.884.000 euros; en segundo lugar, que este crédito figuraba como pendiente de cobro al cierre de las últimas cuentas anuales depositadas, las del ejercicio 2013, y por lo tanto el impacto generado sobre la solvencia de la Alimentos Naturales, si bien se afloró en el periodo comprendido entre 2001 y 2009, se prolongó en los años posteriores al no reclamarse el crédito y por lo tanto mermar en la práctica del patrimonio de la sociedad, que a la postre debía entenderse minorado en ese importe. Dicho de otro modo, la asistencia financiera puede entenderse que contribuyó a la agravación de la insolvencia en cuanto que, tanto su prestación como la ausencia de recuperación, privó a la sociedad concursada de unos fondos de 5.884.000 euros que hubieran paliado bastante el impacto de la insolvencia”.

“(…) La sentencia que califica culpable el concurso, además de los pronunciamientos consiguientes previstos en el art. 172.2 LC, puede contener también un pronunciamiento de condena a la cobertura total o parcial del déficit. Esta última responsabilidad (la cobertura del déficit) viene regulada en el art. 172 bis LC, que únicamente la prevé respecto de las personas afectadas por la calificación por las conductas que hubieran contribuido a la generación o agravación de la insolvencia y en la medida deesa contribución. Así lo ha entendido la jurisprudencia de esta sala, sintetizada respecto de este extremo en la sentencia 319/2020, de 18 de junio:

‘La condena a la cobertura del déficit del art. 172 bis LC pretende resarcir los perjuicios indirectos derivados de la causación o agravación de la insolvencia, y tiene sus propios requisitos. Objetivos: es necesario que se haya abierto la liquidación, que la concursada sea una persona jurídica y que la conducta que haya merecido la calificación culpable del concurso haya generado o agravado la insolvencia, pues en la medida de esta contribución se determina el alcance de la condena a la cobertura del déficit. Subjetivos: responden las personas declaradas afectadas por la calificación culpable de concurso respecto de la conducta que, habiendo merecido la calificación culpable, se aprecia que generó o agravó la insolvencia’.

La condena del administrador de la sociedad concursada, Alexander , declarado persona afectada por la calificación, se acomoda a estas exigencias legales, en cuanto que además de imputársele la conducta que ha merecido la calificación culpable, consistente en la asistencia financiera a la matriz, de la cual también era administrador, por un importe de 5.884.000 euros, limita la condena a este importe, por entender que es la cantidad en que agravó la insolvencia.

Lo que no se acomoda a las exigencias legales es la condena solidaria al cómplice, en cuanto que no puede ser destinatario de esta responsabilidad ex art. 172 bis LC, como hemos reiterado en alguna ocasión, al diferenciar esta responsabilidad de la prevista en el art. 172.2.3º LC, de indemnización de daños y perjuicios (sentencias 108/2015, de 11 de marzo, y 490/2016, de 14 de julio).

En consecuencia, debemos estimar el motivo y dejar sin efecto la condena del cómplice Greenleaves a la cobertura del déficit, sin perjuicio de que, como advierte el Ministerio Fiscal en su informe, persista su condena a restituir la suma 5.884.000 euros percibida de la concursada en concepto de asistencia financiera”. (F.D. 2º y 3º) [P.G.P.]

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