Jurisprudencia: impugnación de acuerdos sociales. Infracción del artículo 38 del Código de Comercio y del principio de imagen fiel.

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SAP Barcelona (Sección 15ª) de 29 de junio de 2018, rec. nº 1167/2017.
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“(…) La junta general de SOLMIPLAYA celebrada el 29 de diciembre de 2008 acordó voluntariamente designar auditor de cuentas a Estanislao para los ejercicios 2008 a 2010. Aceptado el encargo, el Registro Mercantil de Barcelona inscribió el nombramiento (documento 12 de la demanda). Por otro lado, en junta general de fecha 7 de junio de 2011 se designó al mismo auditor de cuentas para los ejercicios 2011 a 2013, inscribiéndose igualmente el nombramiento en el Registro Mercantil. 2º) Las cuentas anuales de los ejercicios 2004 a 2010 han tenido que ser reformuladas en diversas ocasiones, bien por haberse estimado acciones de impugnación interpuestas por el socio minoritario, bien por no haberse aprobado las cuentas en junta general.

(…) Examinaremos a continuación los efectos de la falta de emisión del informe de auditoría sobre los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales. Pues bien, estimamos, en línea con lo afirmado por la recurrente, que esa omisión, como regla general, determina la nulidad de los acuerdos por infracción de los artículos 265 y 272 de la Ley de Sociedades de Capital, tanto si la auditoría ha sido solicitada por los socios con un porcentaje de capital superior al 5% como si esa petición no ha llegado a ser necesaria por el nombramiento voluntario del auditor por parte de la sociedad. El Tribunal Supremo vincula el derecho del socio a solicitar una auditoría de cuentas con el derecho de información, que se estima cercenado si el informe no se presenta por causa imputable a la sociedad.

(…) En este caso, como hemos señalado, las cuentas anuales reformuladas por el liquidador de la compañía el 31 de marzo de 2014 y sometidas a aprobación de la junta celebrada el 30 de junio de 2014, no fueron sometidas a verificación contable por el auditor designado voluntariamente por SOLMIPLAYA.

(…) Pues bien, aunque la cuestión suscita serias dudas de hecho y de derecho, estimamos que las cuentas reformuladas por el liquidador y aprobadas en la junta impugnada deberían haber sido sometidas a un nuevo informe de auditoría. No basta, a estos efectos, con las auditorías de las cuentas formuladas en un primer momento, que carecen de valor al no haber sido aprobadas en junta general y, en definitiva, por cuanto los informes se refieren a unas cuentas distintas. Las cuentas reformuladas son unas nuevas cuentas que precisan de un nuevo informe de auditoría.” (F.D. 3º).

“(…) La norma de Registro y Valoración 23ª del PGC establece con claridad que las cuentas anuales no se formularán sobre la base del principio de empresa en funcionamiento cuando los gestores ‘tengan la intención’ de liquidar la empresa o cesar en su actividad o les conste que no existe una alternativa más realista que hacerlo. Es decir, anticipa la aplicación del principio empresa en liquidación, pues basta con la intención de liquidar la empresa, aunque ese propósito no se haya materializado al cierre del ejercicio o en el momento de la formulación de las cuentas anuales. La norma contempla la posibilidad de que entre la fecha de cierre y la de formulación surja esa intención de liquidar, en cuyo caso deberá prevalecer la segunda fecha (la de formulación). En todo caso, el propósito de liquidar o de cesar en la actividad debe haberse manifestado a lo largo del ejercicio o antes de la formulación de las cuentas, pues en caso contrario debe aplicarse el principio de empresa en funcionamiento. En caso de reformulación de cuentas de ejercicios pasados, habrá que situarse en cada ejercicio concreto y valorar si en ese momento la sociedad había acordado la disolución o tenía el propósito de hacerlo.

(…) En la medida que hemos concluido que en los ejercicios 2004 a 2007 no tenía por qué aplicarse el principio de empresa en liquidación, debemos descartar la nulidad de los acuerdos de aprobación de las cuentas anuales correspondientes a esos ejercicios por la quiebra del principio de imagen fiel (artículos 34.2º del Código de Comercio y 268 de la Ley de Sociedades de Capital ). (F.D. 4º) [P.R.P.]

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