Negativa a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales de escisión parcial de una sociedad.

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Resolución de la DGSJFP de 3 de diciembre de 2020 (BOE núm. 329, de 18 de diciembre de 2020, pp. 116475-116485)
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“(…) Según el primero de los defectos impugnados, considera el registrador que los anuncios del acuerdo de escisión no pueden ser anteriores a la fecha de celebración de la junta general que acuerda la escisión, ya que los acreedores tienen derecho de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado desde la publicación de los anuncios, pues el derecho de oposición se fundamenta en el conocimiento que se proporciona a los acreedores, a efectos de ponderar si hacen uso o no del derecho de oposición que les reconoce el ordenamiento. Por ello considera que deberán publicarse nuevos anuncios. Y añade que en los anuncios publicados consta como fecha de celebración de la junta general que aprobó la escisión el 31 de diciembre de 2019, cuando la junta celebrada ese día sólo aprobó el proyecto de escisión, pero no la operación de escisión parcial, ni la reducción de capital de la sociedad escindida, ni la creación de las sociedades beneficiarias, con las menciones legalmente necesarias para su constitución.

El segundo defecto está íntimamente relacionado con el anterior, pues añade el registrador que, una vez transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de publicación del último de los nuevos anuncios, deberá constar en la escritura, respecto de la sociedad escindida, nuevamente la manifestación del otorgante de que han sido puestos a disposición de los acreedores los documentos a que se refiere el artículo 43 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, y la declaración sobre la inexistencia de oposición a la escisión por parte de los acreedores o, en su caso, la identidad de quienes se hubiesen opuesto, el importe de su crédito y las garantías que hubiere prestado la sociedad (…).

(…) Según el artículo 70.1 de la Ley sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, la escisión parcial consiste en «el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades de nueva creación o ya existentes, recibiendo los socios de la sociedad que se escinde un número de acciones, participaciones o cuotas sociales de las sociedades beneficiarias de la escisión proporcional a su respectiva participación en la sociedad que se escinde y reduciendo ésta el capital social en la cuantía necesaria».

Como ha tenido ocasión de recordar este Centro Directivo, el procedimiento de fusión –y lo mismo cabe afirmar de la escisión– tiene una marcada base negocial en cuanto acuerdo de voluntades de las sociedades implicadas. Pero, aunque el acuerdo se produzca entre sociedades, existen otros intereses dignos de protección, intereses que, sin formar parte de la base negocial, deben ser respetados.

(…) De los artículos 43 y 73 de la Ley 3/2009 resulta la obligación de que en las publicaciones del acuerdo de fusión o escisión o en la comunicación individual por escrito sustitutoria se haga constar el derecho que les asiste de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión o escisión, así como el derecho de oposición que les corresponde.

Este derecho de oposición se puede ejercitar en el plazo de un mes desde dichas publicaciones o comunicaciones en los términos previstos en el artículo 44. Por ello, para la inscripción de la escisión es necesario que la escritura recoja la declaración de los otorgantes respectivos sobre la inexistencia de oposición por parte de los acreedores o por el contrario el hecho de que sí que ha habido oposición (art. 227.2.2.ª del Reglamento del Registro Mercantil).

El presupuesto del derecho de oposición es precisamente el ejercicio previo del derecho de información pues sin su debida cumplimentación el ejercicio responsable e informado de aquél queda imposibilitado o cercenado en clara violación de la previsión legal como ha recordado esta Dirección General (…).

Por lo demás, de la normativa vigente resulta que el derecho de oposición a la escisión se atribuye a los acreedores de la sociedad cuyos créditos hubieran nacido antes de la fecha de inserción del proyecto de fusión en la página web de la sociedad o de depósito de ese proyecto en el Registro Mercantil y no estuvieran vencidos en ese momento. Si el proyecto de fusión no se hubiera insertado en la página web de la sociedad ni depositado en el Registro Mercantil, la fecha de nacimiento del crédito deberá haber sido anterior a la fecha de publicación del acuerdo de fusión o de la comunicación individual de ese acuerdo al acreedor (art. 44.2 de la Ley 372009).

(…) En el presente caso, a la vista de las circunstancias reflejadas en la escritura calificada, no por el hecho de que en la fase previa o preparatoria de proceso de escisión, el 31 de diciembre de 2019, ya se haya pronunciado la junta general respecto del proyecto de escisión –algo que, aunque no sea habitual, es posible– puede entenderse que haya devenido innecesaria la ulterior fase decisoria, como lo demuestran los acuerdos adoptados posteriormente en la junta general de 5 de marzo de 2020, a la que debe suceder la fase ejecutiva mediante la publicación de los anuncios.

(…) El ejemplar del proyecto de escisión, junto con sus anexos, de los que resultan los elementos patrimoniales transmitidos a las sociedades beneficiarias, que se acompaña junto con la escritura, no está suscrito por los administradores de la sociedad escindida.

Respecto del proyecto de escisión debe tenerse en cuenta que, como afirma el recurrente, aunque el ejemplar del mismo que se ha acompañado a la escritura carece de las firmas de los administradores, lo cierto es que aparece incorporado a la escritura calificada el texto íntegro de dicho proyecto, con las firmas de los administradores, por lo que debe considerarse cumplidos los requisitos establecidos (…).

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, salvo respecto de la falta de firma del proyecto de escisión (extremo en que se estima parcialmente el recurso) (…).” [M.V.S.]

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