El Tribunal Supremo perfila las exigencias jurisprudenciales de lo que es “prevaricación” deslindándolo de figuras afines

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STS (Sala 2ª), de 24 de noviembre de 2014, rec. nº 729/2014

“(…) De hecho no se está condenando por malversación de caudales públicos (como sería procedente en la tesis de que los pagos carecieran por completo de contraprestación), sino que se está castigando por el hecho de que el acusado ni contrató con arreglo al procedimiento público procedente con el Sr. Fausto, ni existía expediente de contratación, ni se le habían adjudicado a Fausto contrato alguno, ni había consignación presupuestaria para la realización de esos trabajos que realizó, y que al final no supusieron más que la elaboración de un folleto y un borrador de unos pocos folios. Como dice el Fiscal, la gravedad de la arbitrariedad del alcalde se pone de manifiesto al desoír las advertencias (orales y luego escritas) del Secretario Interventor del Ayuntamiento, que le ponía de manifiesto la ilegalidad de tal proceder. La Sentencia, en su Fundamento Jurídico Segundo hace referencia a estos aspectos. Como hemos dicho, la razón del fallo condenatorio se encuentra en la falta en absoluto de procedimiento administrativo para el pago, en la inexistente consignación presupuestaria, y en el contundente reparo de ilegalidad del Secretario-Interventor del Ayuntamiento.” (F.J.2º).

“(…) Mediante el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente censura la vulneración de la presunción constitucional de inocencia del acusado, alegando un segundo informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento en relación con la factura pagada a instancias del acusado por importe de 21.634 euros el día 29 de febrero de 2004, y señala además que el acusado desconocía el contenido del primer informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento. De nuevo insiste en que los trabajos por los que se paga al Sr.Fausto se habían realizado, facturado y contabilizado. Como dice el Ministerio Fiscal, la normativa citada por el Secretario Interventor en sus informes es clara: solamente pueden pagarse gastos presupuestados (art. 24 del RD 500/1990 de 20 de abril). El acusado ignora deliberadamente ese hecho, y alega ignorancia del mismo después de llevar varios años ejerciendo la Alcaldía. En efecto, la prueba practicada ha sido abundante, los informes y reparos de ilegalidad en su proceder se encuentran en autos, el secretario municipal acudió al plenario, y en suma, existió una objeción de ilegalidad que ponía de manifiesto que no existía consignación presupuestaria, además de tratarse de facturas cuyo pago no correspondía al Ayuntamiento sino, en todo caso, a la sociedad mercantil municipaliza SUMM, pues a tal publicidad concernían, como hemos visto. En consecuencia, el motivo no puede prosperar.” (F.J. 3º).

“(…) Como documento literosuficiente, se invoca el contenido del Acta de la Junta General de Accionistas de SUMM, celebrada el 20 de diciembre de 2005, en la que se aprueban las cuentas de la sociedad. Considera que dicho documento convalida los gastos realizados por proveedores y acreedores, por prestaciones de servicios durante febrero del año 2004. y se argumenta que el silencio del Secretario del Ayuntamiento en ese acto de la aprobación de cuentas muestra su aquiescencia con el gasto realizado. Como destaca el Ministerio Fiscal, el recurrente pretende que un delito cometido en 2004 deje de serlo por la aprobación de unas cuentas anuales un año después. En consecuencia, el documento no tiene ninguna eficacia para alterar el hecho probado.” (F.J.4º).

“(…) el Secretario-Interventor que suscribe emite el siguiente Informe: 1°) Que en las Dependencias municipales a mi cargo no existe constancia de la tramitación de expediente alguno para contratar dichos trabajos, ni en consecuencia su adjudicación. 2°) Que no existe consignación presupuestaria que pudiera amparar el gasto. 3°) Que en consecuencia, no procede el pago de dicha factura, puesto que no pueden adquirirse compromisos de gasto sin existir la correspondiente consignación presupuestaria, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos que adolezcan de dicha norma ( artículo 25-2° del Real Decreto 500/1990, de 20-4-1990, por el que se desarrolla el Capítulo 1 del Título VI de la Ley 39/1988 de 28-12-1988, reguladora de las Haciendas Locales). Además de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en lo que se refiere a la contratación de los trabajos. 4°) Que el señor Alcalde, en su condición de ordenador de pago, será personalmente responsable del pago, en virtud de lo establecido por el artículo 189 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.

(…) En ocasiones hemos puesto de manifiesto -STS de 7-1-2003- la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.

En consecuencia, la STS de 5-3-2003, núm. 331/2003, nos recuerda que ‘no basta, pues, con la contradicción con el derecho’. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998, 1/1998; de 4-12-1998; 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).

Abundando de nuevo en la tesis objetiva, como se hace en otras sentencias, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.

De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.

Y ello es lo acontecido en el caso, en el que la actuación del acusado, fue advertida de plena ilegalidad, como reiteradamente expone la doctrina de esta Sala Casacional (SSTS 1223/2004, de 21 de octubre; 1686/2003, de 12 de diciembre; 878/2002, de 17 de mayo, etc.)” (F.J. 5º) [B.A.S.].

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