Jurisprudencia: La nueva agravante de género, criterios para su aplicación

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STSJ CV (Sala de lo civil y penal) de 29 de junio de 2018, rec. nº 91/2018.
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“(…) En el vigente art. 22. 4 del CP se contienen tres distintas referencias a los motivos de índole ‘sexista’: cometer el delito por motivos discriminación atendiendo al sexo de la víctima, a su orientación o identidad sexual y por razones de género. De estas tres causas, hay una que se distingue claramente de las otras dos y su entendimiento no ofrece mayores dificultades. La referencia a la condición de la víctima por su orientación o identidad sexual está protegiendo los derechos de colectivos, como los homosexuales, que suelen sufrir discriminaciones precisamente por su distinción en su preferencia de mantener relaciones sexuales con personas del mismo sexo. De forma similar, los sujetos que desean permanecer con otra identidad sexual a la de su origen biológico, sea a través de cirugía transexual o sin ella, tienen un mayor amparo en la ley penal a través de este motivo. La distinción más difícil queda entonces en las referencias al ‘sexo’ y a las razones de género.

Qué duda cabe que los supuestos de conductas criminales ejercidas contra la mujer precisamente por ser mujer se encuentran agravados en el CP en diferentes tipos delictivos, especialmente en los delitos de lesiones, de coacciones, de amenazas o delitos contra la integridad moral, entre otros. De igual forma, más genéricamente, el resto de crímenes machistas quedan cubiertos bajo el amparo de la circunstancia mixta de parentesco del art. 23. Incluso, para los supuestos no contemplados en estas instituciones, podría aplicarse esta agravante de discriminación por razón de sexo.

Una primera interpretación podría diferenciar los supuestos de discriminación por razones de sexo y de género llevando a cabo una distinción en la víctima objeto de la tutela. En el primer caso, podría ser considerado sujeto pasivo de una discriminación por razón de sexo un hombre frente a una mujer o un grupo de mujeres (por ejemplo, agresión de un varón, por ser varón, por parte de un colectivo de feministas radicales). La agravación por razones de género cubriría exclusivamente los casos de conductas machistas, esto es, las llevadas a cabo por varones frente a mujeres con la intención, consciente o subconsciente, de expresar su dominio y su trato hacia ellas como seres humanos inferiores.

Ahora bien, si con esta formulación se salva la concurrencia de ambas expresiones en el mismo precepto legal, mayores dificultades se presentan para llevar a cabo una distinción con la circunstancia mixta de parentesco (estimada como agravante) del art. 23 del CP. Habrá que concluir que a partir de la entrada en vigor de la reforma, los hechos punibles perpetrados por el hombre frente a su pareja o ex-pareja, sea o haya sido legal o de hecho, se agravarán conforme al art. 22.4ª y no por el 23, que debiera haber sido reformado para evitar la duplicidad de regulaciones.

En definitiva, con la inclusión de la agravante de discriminación por razones de género no se va a ampliar la protección de los derechos de la mujer frente a la criminalidad machista, pues los mismos supuestos agravados que puedan considerarse con la nueva ley, tenían de igual forma cobertura con la antigua. En el Preámbulo de la nueva regulación se explica la introducción de este motivo, ‘. . . para reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito…’ (Violencia de género), entendiendo, conforme al Convenio núm. 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, que sexo y género hacen referencia a realidades distintas.

Por tanto, lo que resulta es que en los tipos agravados donde ya se tiene en cuenta el género es decir donde este es parte integrante del tipo no puede apreciarse la agravante de género puesto que se infringiría el principio non bis in ídem” (F.D.3º) [A.C.T.]

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