El TS estima la solicitud del recurrente al tener en cuenta el grado de ejecución del delito para el cálculo de la pena en aplicación de las reglas especiales en casos de concurso real de delitos (art. 76 CP).

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STS (Sala 2ª), de 24 septiembre de 2014, rec. nº 10262/2014.

“Se trata de determinar si, en el tratamiento final de las penas, dentro del art. 76,1 Cpenal, debe aplicarse la previsión indicada con la letra c), como hace la sala, o bien la que figura bajo la letra b); de lo que dependerá que el límite de cumplimiento efectivo de las penas correspondientes a los delitos producidos en régimen de concurso real sea de 40 ó de 30 años.

El tribunal de instancia ha partido del dato de que dos de los delitos (de asesinato) por los que se produjo la condena estaban conminados con una pena de prisión superior a 20 años. De donde se seguiría la aplicación del segundo de los supuestos legales considerados, es decir, el de la letra c).

Ahora bien, este criterio interpretativo, sería inobjetable en el caso de tratarse de dos delitos de asesinato consumados, pero la pregunta es si puede decirse lo mismo cuando, como en el supuesto a examen, uno de ellos se valoró como intentado, y, en consecuencia, la pena susceptible de imponerse, en una consideración abstracta, y habida cuenta de que podría darse la reducción de la del tipo en dos grados, sería la comprendida entre cinco y veinte años de privación de libertad.

Como bien ilustra el fiscal, en este punto cabe registrar dos distintas líneas jurisprudenciales. Pero lo cierto es que la discrepancia ha sido resuelta por el acuerdo de pleno de la Sala Segunda, de 19 de diciembre de 2012, en el sentido de que, en los supuestos de delito intentado la pena que debe tenerse en cuenta es la propia de la tentativa.

(…) Pues bien, siendo así, la conclusión es que en este supuesto, de los delitos en presencia, solo uno, el de asesinato consumado, estaría castigado con pena superior a veinte años de prisión; por lo que es la previsión recogida bajo la letra b) del art. 71,1 Cpenal, la que debió y debe ahora ser tomada en consideración, de modo que el cumplimiento de la pena efectiva no podrá exceder de treinta años” (F.D. 1º) [A.C.T.].

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