Autor: Borja del Campo Álvarez (España). Investigador predoctoral del área de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo. Correo electrónico: campoborja@uniovi.es.
Resumen: En la sentencia 215/2019 de 5 de abril el Tribunal Supremo establece su criterio sobre el ejercicio de la guardia y custodia compartida de hijos menores de edad y la vivienda común en casos de incapacidad económica de los progenitores. A lo largo de estas líneas se realiza un análisis del pronunciamiento y se extraen diferentes conclusiones en torno a diferentes figuras del Derecho de Familia español.
Palabras clave: Derecho de Familia; custodia compartida; vivienda familiar.
Abstract: In sentence 215/2019 of April 5th, the Supreme Court establishes its criteria on the exercise of guardianship and joint custody of minor children and common housing in cases of economic incapacity of the parents. Along these lines, an analysis of the pronouncement is made and different conclusions are drawn about different figures in Spanish Family Law.
Key words: Family Law; joint custody; family house.
Sumario:
I. La custodia compartida y el interés del menor. Breve estudio normativo y jurisprudencial.
II. Apuntes sobre los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo 215/2019 de 5 abril sobre la custodia compartida y la vivienda común en casos de progenitores sin recursos.
Referencia: Rev. Boliv. de Derecho Nº 30, julio 2020, ISSN: 2070-8157, pp. 718-731.
Revista indexada en LATINDEX, ESCI (ISI-Thomson Reuters), CIRC, ANVUR, REDIB, REDALYC y MIAR; e incluida en Dialnet, RODERIC y Red de Bibliotecas Universitarias (REBIUN).
SUPUESTO DE HECHO
El juzgado de primera instancia decidió conceder, en un proceso de modificación de medidas instado por el progenitor no custodio, el régimen de guardia y custodia compartida con alternación semanal del hijo menor de edad. A tal efecto, se aprobó la medida de que se compartiera la vivienda familiar con el objeto de que el menor no tuviera que cambiar de residencia cada semana.
La decisión fue tomada siguiendo las recomendaciones del informe psicosocial elaborado por los expertos. Según las conclusiones de los especialistas, el régimen de custodia compartida redundaba en el interés del menor puesto que existía una “buena vinculación afectiva” con ambos progenitores. Asimismo se afirmaba que tanto el padre como la madre estaban perfectamente capacitados para el ejercicio común de la custodia de su hijo menor.
Un año después, la Audiencia Provincial de Granada, en apelación, decide estimar el recurso y revocar el fallo de la sentencia del juzgado de primera instancia sobre la modificación de medidas. Ello se tradujo en la vuelta a un régimen de guardia y custodia monoparental y exclusiva del hijo menor de edad en favor de su madre.
La Audiencia Provincial considera, en el fundamento jurídico segundo, que “no existen hechos que aconsejen la modificación de medidas (…). Desde las malas relaciones de los padres, las buenas del menor con su madre y abuelos maternos, no nos parece conveniente en absoluto, al no beneficiar al menor en nada lo que se pretende. Y, por supuesto la guarda y custodia compartida y, descabellado el establecimiento de los padres para habitar en la misma vivienda”. Ante esto, el padre del menor decidió interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo. En un pronunciamiento breve, pero con gran interés, se muestra muy crítico con los razonamientos expresados por la Audiencia Provincial de Granada.
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL
La novedad de esta resolución judicial viene determinada por los razonamientos y conclusiones que alcanza el Tribunal Supremo respecto del objeto del recurso de casación: la custodia compartida y la vivienda común en casos de progenitores sin recursos. Se analizan las consecuencias jurídicas sobre la vivienda común en aquellos casos en los que concurre una incapacidad económica sobrevenida de los progenitores con un régimen de custodia compartida de los hijos menores.
Respecto de la modificación de medidas entiende que “dado que el menor contaba con meses cuando los progenitores rompieron su convivencia, que en la actualidad tiene siete años y que en anterior procedimiento ya se anunciaba la posibilidad de un cambio en el sistema de custodia, debemos concluir que se aprecia un cambio cierto y sustancial de las circunstancias concurrentes, como para posibilitar un cambio de custodia en interés del menor, unido ello al informe psicosocial favorable”. En este sentido, no se deja de reiterar la consolidada jurisprudencia sobre modificación de medidas.
Sobre la conveniencia del régimen de guarda y custodia compartida para el hijo menor de este caso en concreto el Tribunal Supremo afirma que “la sentencia recurrida, se aparta de la doctrina mencionada, sustentando su postura en datos inconsistentes, imprecisos e incompletos, limitándose a mencionar las bondades del mantenimiento del sistema de custodia sin contrastarlo con las posibilidades del solicitado, que aconsejaba el informe psicosocial”.
El tribunal considera que “los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma (…) no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común”. Añade, finalmente, que “el destino de la vivienda familiar será el que las partes le den, de acuerdo con la naturaleza del bien”.
COMENTARIO
I. LA CUSTODIA COMPARTIDA Y EL INTERÉS DEL MENOR. BREVE ESTUDIO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
La custodia compartida constituye, desde hace bastantes años, una de las instituciones emergentes en el Derecho de Familia español. En la actualidad es muy frecuente encontrarse con muchos pronunciamientos que prevén la custodia compartida como solución preponderante en una gran mayoría de los supuestos de crisis familiares, no exentas de litigiosidad.
Conviene recordar que, dada la configuración de nuestro país como un estado plurilegislativo, existen normas de rango autonómico y foral que regulan, de forma específica, el régimen relativo a la guardia y custodia de los hijos menores en casos de nulidad, separación o divorcio.
Existe una tendencia jurisprudencial, legislativa y doctrinal generalizada que aboga por el régimen de custodia compartida respecto de los hijos menores en común, en claro detrimento de otros modelos, como la custodia exclusiva, otrora vigentes y cuyo impacto actual es, salvo contadas excepciones, mucho más limitado.
En este sentido, conviene recordar que, hasta la reforma del Código Civil por la ley de 9 de julio de 2005, se contemplaba la atribución legal de la guardia y custodia a uno de los progenitores en exclusividad. La evolución normativa ha sido paulatina, el legislador ha ido adaptando, gradualmente, el régimen legal de la custodia de los hijos menores.
Así, el primigenio art. 70 CC recogía que, en casos de nulidad matrimonial “los hijos mayores de siete años quedarán bajo el cuidado del padre, y las hijas al cuidado de la madre, si de parte de ambos cónyuges hubiese habido buena fe. Si la buena fe hubiese estado de parte de uno sólo de los cónyuges, quedarán bajo su poder y cuidado los hijos de ambos sexos”.
Por su parte, el art. 73 CC, previsto para los supuestos de separación, señalaba que “debían ser puestos bajo la potestad y protección del cónyuge inocente”. En ambas situaciones, tanto si se producía un caso de nulidad matrimonial o se materializaba la separación de los cónyuges, el cuidado de los hijos e hijas menores de siete años quedaba en manos de la madre.
Con las reformas de 13 de mayo y 24 de mayo de 1981 no se implementó el modelo de custodia compartida en nuestro país, a pesar de que se realizó algún tímido cambio en esta línea. Por aquel entonces se aprobó la eliminación del criterio de atribución de la prole al cónyuge inocente, dando paso a la ponderación del juez conforme al principio de interés del menor a efectos de determinar la custodia de los hijos mayores de siete años (art. 159 CC).
En la reforma del año 1990 se suprimió, en virtud del principio de igualdad y no discriminación, el criterio de preferencia materna para la guarda y cuidado de los hijos menores de siete años. Sin embargo, no es hasta el año 2005 cuando el legislador apuesta, decididamente, por desplazar el modelo de custodia monoparental por el de custodia compartida que tan interiorizado se encuentra hoy en nuestro pensamiento colectivo y que, pese a ello, sigue generando un enriquecedor debate doctrinal.
La redacción actual del primer inciso del art. 92.5 CC, modificación introducida por la ley 15/2005 de 8 de julio, recoge que “se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento”. Esta regla ha sido perfilada por la abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo.
En la actualidad, la custodia compartida en los casos de nulidad, separación o divorcio constituye la regla general. Algo que viene reforzado, no solo por la doctrina jurisprudencial, sino también por lo contenido en el art. 92.8 CC, que dispone que “excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor”.
Del análisis conjunto de los citados artículos es fácil deducir que el legislador se decanta, con meridiana claridad, por el modelo de custodia compartida. Bien es cierto que, en la forma que lo hace no es quizás la más adecuada. En todo caso, no debería sorprendernos, la mejorable técnica legislativa que, desgraciadamente, arrastra desde hace algún tiempo nuestro ordenamiento.
Es evidente que, a pesar de su redacción, el modelo preponderante es el de la custodia compartida entre los progenitores. Así, con base en el interés superior del menor y sin ser muy rígido con los requisitos del quinto apartado del art. 92 CC, el legislador da un amplio margen al juez para, a instancia de las partes, establecer un régimen de guardia y custodia compartida de los hijos menores de edad.
Conviene señalar que, conceptualmente, la guardia y custodia compartida debería ir más allá de una mera cuestión cuantitativa. No se trata solo de una determinación estrictamente residencial o temporal, en la que el juez debe terminar dónde y cuánto tiempo pasan los hijos menores con cada uno de sus progenitores. Es, o debería ser, un modelo de corresponsabilidad parental sobre su educación y cuidados.
En todo caso, aunque la tendencia generalizada es la de establecer un régimen de guardia y custodia compartida, deben tenerse siempre muy presente las circunstancias propias de cada caso. Bien es cierto que, como se ha señalado, la custodia compartida es la regla general y, salvo excepciones, presenta múltiples ventajas. Pese a ello, cabe poner especial cuidado en proteger el interés menor en concreto y la relación existente entre los progenitores.
II. APUNTES SOBRE LOS CRITERIOS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 215/2019 DE 5 ABRIL SOBRE LA CUSTODIA COMPARTIDA Y LA VIVIENDA COMÚN EN CASOS DE PROGENITORES SIN RECURSOS.
El tema relativo a la vivienda familiar es, al margen de alguna salvedad, fuente constante de conflictos en una gran mayoría de los procedimientos de crisis familiares, con especial incidencia en aquéllos en los que el régimen establecido es el de guarda y custodia compartida.
Es, por tanto, tal y como se indicaba en líneas anteriores, muy abundante la jurisprudencia sobre la figura de la custodia compartida en el ordenamiento jurídico español. Son muchos los pronunciamientos del Tribunal Supremo en los que se analiza su concepto y alcance. En tiempos recientes destaca el pronunciamiento analizado: la sentencia 215/2019 de 5 abril, de la fue ponente el magistrado Arroyo Fiestas.
Son varias las consideraciones que se pueden sobre ella. Cabe destacar, en primer lugar, la conjunción de factores que propician la conclusión que alcanza el Tribunal Supremo. Se trata de una separación en el que el régimen sobre los menores es el de guardia y custodia compartida. Ello favorece, como suele suceder en la mayoría de los casos de esta naturaleza, la existencia y el mantenimiento de la vivienda familiar común. De esta forma, los progenitores alternan, por periodos, su estancia en la casa a efectos cumplir sus obligaciones parentales.
Sin embargo, en este caso se introduce un elemento clave: la constatada incapacidad económica de ambos progenitores. Según consta en la sentencia analizada, la situación económica de los litigantes hace imposible el mantenimiento de lo que serían tres viviendas: la familiar y la propia de cada uno de ellos. Consecuentemente, se entiende que la alternancia en la vivienda familiar de los progenitores con su capacidad económica resulta incompatible, al verse esta última seriamente comprometida.
En este sentido, la solución es salomónica y pasa, ante un contexto económico adverso, porque los progenitores ejerzan la guarda y custodia de los hijos menores en sus respectivos domicilios. El Tribunal Supremo considera que, conforme a estas circunstancias, resulta insostenible el mantenimiento de la vivienda familiar con las viviendas de cada uno de los progenitores. Debe sumarse además, como segundo factor relevante, la probada conflictividad existente entre ellos.
Resulta curioso que no se haga referencia expresa al destino de la vivienda familiar. Así, se da libertad a las partes para que decidan su destino según sus características y naturaleza. Bien es cierto que, en este punto, podría haberse optado por precisar de alguna forma el destino de la vivienda familiar con el fin de evitar posibles conflictos al respecto.
En todo caso, es fácil imaginar que, si su capacidad económica es limitada, se procederá a la venta de la casa y al reparto por mitad de los beneficios salvo que existan impedimentos jurídicos de algún tipo que lo imposibilite.
Puede observarse en este razonamiento una sólida defensa de la guardia y custodia compartida y su configuración como el sistema, en términos generales, más aconsejable en casos de separación o divorcio con hijos menores. En esta sentencia se reafirma toda la línea jurisprudencial sobre esta figura, hoy tan presente en el Derecho de Familia español.
Se trata, como puede observarse, de una sentencia muy novedosa en la que el Tribunal Supremo establece su criterio sobre el ejercicio de la custodia compartida en la vivienda común en casos de empobrecimiento patrimonial de los progenitores. Cabe, no obstante, mostrar cautela y mantenerse a la expectativa pues no es descartable dadas las enormes vicisitudes que surgen la guardia y custodia de los hijos menores de edad, el destino de la vivienda o más recientemente, sobre el cuidado de los animales domésticos en las crisis familiares.
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