La protección de la víctima menor de edad y la victimización secundaria.

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Autora: Silvia Sempere Faus, Coordinadora Grado en Criminología. Licenciada en Derecho y en Criminología. Escuela de Doctorado de la UCV. Profesora de Introducción a la Criminología, Victimología, Proceso Penal. Correo electrónico: silvia.sempere@ucv.es

Resumen: Desde el nacimiento de la Victimología se ha producido una progresiva influencia de esta ciencia en la normativa. Resulta imprescindible abordar el Estatuto de la Víctima aprobado por Ley 4/2015, de 27 de abril, que apuesta por la adopción de medidas que reduzcan la victimización secundaria de los menores de edad durante su paso por el proceso penal.

Palabras clave: victimología; menores; victimización secundaria; víctima; proceso penal.

Abstract: Since the birth of Victimology, there has been a progressive influence of this science on regulations. It is essential to address the Statute of Victims approved by Act 4/2015, of April 27, which advocates the adoption of measures that reduce the secondary victimization of minors during their time in the criminal process.

Key words: victimology; minors; secondary victimization; victim; criminal process.

Sumario:
I. La victimología y la preocupación por las víctimas.
II. Concepto de victimización secundaria.
III. La victimización procesal del menor.
IV. La relevancia de la prevención de la victimización secundaria para el estatuto de la víctima de delito.
V. Las medidas de protección del menor de edad a la luz del estatuto jurídico de la víctima del delito.
1. Medidas de protección para toda víctima.
2. El estatuto de protección hiperreforzado del menor de edad.
VI. A modo de conclusión.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 874-897.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. LA VICTIMOLOGÍA Y LA PREOCUPACIÓN POR LAS VÍCTIMAS

El interés por la víctima del delito ha evolucionado en los últimos siglos, desde el papel protagonista de la víctima en el castigo del agresor mediante la venganza privada, a través de las leyes taliónicas o la compensación en bienes o dinero, a una justicia pública en la que el Estado se ocupa de la administración de la Justicia, tipifica los delitos, crea el procedimiento para su sanción y se centra en el delincuente contra quien dirige todo el aparato represivo, relegando en consecuencia a la víctima a una situación de olvido.

Recientemente, hemos asistido a una fase de resurgimiento de la víctima que le ha permitido recuperar cierto protagonismo en el castigo del delincuente, aunque en el marco de los principios de un Estado de Derecho garantista con el agresor.

Así, la víctima fue la protagonista en la Justicia de la Antigüedad, ella o sus familiares directos en caso de su muerte, debían castigar al delincuente por el daño que había causado. En la denominada “Edad de Oro victimal”, la víctima participaba en la imposición del castigo a través de la venganza privada. No obstante, se planteó la necesidad de su limitación debido a las atrocidades que se cometían por parte de la víctima o de sus familiares para vengar el delito sufrido, y de esta manera surgieron instituciones como la Ley del Talión, conocida como el ojo por ojo y diente por diente, que suponía la aplicación de una pena al delincuente semejante al daño que había causado a la víctima. Esta ley realmente impuso unos límites al sistema de la venganza y a la intensidad del castigo aplicado al autor del delito.

La neutralización de la víctima o definitivo proceso de evaporación victimal se produjo con el advenimiento del Estado de Derecho y su monopolización por parte del Derecho Penal.

En el siglo VIII el “ius puniendi” y la reacción penal se convierte en monopolio estatal y la víctima en mero testigo en el proceso judicial, en un instrumento para la averiguación del hecho delictivo y la identificación del delincuente. El Estado se apropia así del castigo, y la víctima no tiene nada que decir en un proceso judicial penal de la que es excluida. Como señala RODRÍGUEZ MANZANERA “(…) la víctima queda marginada, en el drama penal, para ser tan sólo un testigo silencioso, la ley penal apenas la menciona, la literatura científica la ignora, y por lo general queda en el más completo desamparo (…)”.

Tras largos siglos de esta etapa de abandono de la víctima, ésta comienza a resurgir tímidamente a partir de los años 60 y 70 del pasado siglo, recuperando un papel que había perdido. La víctima se redescubre y ostenta un mayor protagonismo pero sin volver a detentar la potestad que había tenido con la venganza privada. Así, interesa la posición de la víctima en el proceso penal, su opinión, aquello que las víctimas tienen que decir durante el proceso y también en la determinación del castigo del agresor, como perjudicadas en el mismo y como sujetos que participan de forma activa en el proceso.

Este progreso en la posición de la víctima en el proceso continúa en la actualidad y sobre todo en los últimos años en los que la voz de las víctimas se escucha no sólo en el ámbito penal o judicial, sino también en el ámbito asistencial, el tratamiento del delito centrado en las víctimas o en la prevención de la victimización, entre otros.

En toda esta evolución ha sido fundamental la influencia de la Victimología, ciencia que se define por primera vez en el I Simposio Internacional celebrado en Jerusalén en 1973 como “el estudio científico de las víctimas”, no sólo de las víctimas de delitos sino de todo tipo de víctimas incluyendo a las que sufren por causa fortuita.

No obstante, el término Victimología se acuñó por primera vez por MENDELSOHN en 1947, quien “en sus investigaciones sobre las relaciones entre víctima y su criminal, ya se había planteado el eventual rol jugado por la víctima contribuyendo a su propia victimización”.

En un artículo publicado en 1956 en la “Revue international de criminologic et de police technique”, denominado Victimología, señalaba la necesidad de incluir y estudiar a la víctima como nuevo campo del conocimiento. Para este abogado israelí la Victimología debía interesarse por las víctimas de delito, así como por las víctimas de las catástrofes naturales y los factores de victimización, llegando así a ir más allá de la Criminología y del Derecho Penal.

Para otros autores, sin embargo, el precursor y padre de la Victimología fue el célebre criminólogo alemán VON HENTIG quien en 1948 destacó la importancia de las víctimas como “pareja criminal” en el hecho delictivo en su obra “The criminal and his victim”, de ahí que los orígenes de esta ciencia se centran en el desarrollo de tipologías victimales y el análisis de los factores de la víctima que precipitaban el hecho criminal. En esta obra estudió la etiología del delito y la interacción entre el autor y la influencia de la víctima como sujeto activo en la contribución del proceso delictivo, denominándola “pareja criminal”.

Para TAMARIT SUMALLA, la Victimología puede definirse como “la ciencia multidisciplinar que se ocupa del conocimiento relativo a los procesos de victimización y desvictimización”, es decir se ocupa del “(…)estudio del modo en que una persona deviene víctima, de las diversas dimensiones de la victimización (primaria, secundaria y terciaria) y de las estrategias de prevención y reducción de la misma, así como del conjunto de respuestas sociales, jurídicas y asistenciales tendientes a la reparación y reintegración social de la víctima”

Persigue como sostiene GARCÍA-PABLOS DE MOLINA una “redefinición global del estatus de la víctima y de las relaciones de ésta con el delincuente, el sistema legal, la sociedad, y los poderes públicos, la acción política (económica, social, asistencial, etc.)”.

Si se analiza el objeto de estudio de la Victimología desde el ámbito biopsicosocial, en el que se estudian todos los factores que influyen en que una persona se convierta en víctima; desde un ámbito criminológico, en el que se incluyen los supuestos en los que la víctima surge por su relación con un delincuente, centrándose en el plano de prevención e intervención terapéutica de las víctimas; o desde el punto de vista jurídico, en el que se estudia la relación de la víctima con la legislación penal o civil, incluyendo los casos de indemnizaciones de daños y perjuicios, cabría referirse a una Victimología general definida en sentido amplio, que se interesa no sólo por las víctimas de los delitos, sino por todas las víctimas, incluidas las de catástrofes naturales así como los procesos de victimización y desvictimización.

Sin embargo, la perspectiva de la Victimología que se estudia en el presente trabajo incluye la posición de la víctima del delito en un ámbito jurídico y concretamente en el Derecho procesal penal, centrándonos en la víctima menor de edad en un proceso penal de adultos.

Consideramos pues, que la Victimología ha acercado el Derecho procesal a la víctima, permitiendo que desde el proceso se tutele no sólo al acusado sino también a la víctima.

Una disciplina que se ha redefinido en los últimos tiempos y que ha conseguido influir en la tradición del Derecho penal y procesal para revertir su posición de convidada de piedra, reivindicando el reconocimiento de las víctimas.

II. CONCEPTO DE VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA.

No hay mejor manera de comenzar que aludiendo a uno de los objetos que estudia la Victimología actual y que se ha desarrollado durante los últimos años que ha sido fundamentalmente el papel de la víctima en el sistema procesal penal y la victimización secundaria consecuencia de su participación en el proceso judicial.

Especial importancia merece el análisis del concepto de victimización secundaria, que supone para la víctima un nuevo daño al ya sufrido por el efecto directo del delito, que le genera la experiencia negativa que supone su paso por el proceso penal.

ALLER lo expresa claramente: “(…)se constata otra verdad insoslayable, porque estas personas[refiriéndose a las víctimas y testigos] padecen el delito y sus posteriores consecuencias directas, ya sea con esperas interminables, careos innecesarios, interrogatorios exhaustivos e inquisitivos, cosificación, masificación, despersonalización, indiferencia y, generalmente, vuelven a su vida cotidiana desengañados, defraudados, consternados por el vacío que sienten al ver que no son contemplados ni reciben nada tangible luego de tal conmoción”.

Pues bien, a los efectos o consecuencias directas del delito que se denomina victimización primaria, hay que añadir el aumento del sufrimiento inicial que se produce a lo largo del “iter” del proceso penal, puesto que cuando la víctima entra en contacto con el sistema penal, policial y/o judicial, experimenta la excesiva burocracia y dilación de los procedimientos, sufre la incomprensión de los operadores jurídicos y del propio sistema que incluso las ignora. En ocasiones las víctimas son tratadas como acusados en los interrogatorios, sufren la falta de tacto o la incredulidad ante su relato de determinados profesionales, se enfrentan a su agresor cara a cara en las declaraciones en el juicio oral, o no se sienten reparadas por la sentencia.

Efectivamente, la victimización primaria refleja los efectos directos de carácter físico, económico, psicológico y/o sociológico que se producen en la víctima como consecuencia del hecho delictivo. Se trata de la victimización inicial que sufre la víctima del delito, que implica padecimientos psicológicos, además del daño material o físico, que producen ansiedad, miedo, angustia, incluso culpabilidad, que influyen en el ámbito de la víctima y sus relaciones personales y profesionales, y que por tanto procede directamente del hecho delictivo.

La victimización secundaria, sin embargo, se deriva de las relaciones de la víctima con el sistema jurídico-penal, bien la policía o el sistema judicial, que incrementa el daño causado a la víctima de forma exponencial tras su paso por el proceso penal. En consecuencia, el maltrato que la víctima recibe por parte de las instituciones puede agravar el daño psicológico a la víctima, siendo con cierta frecuencia más grave a veces que la victimización primaria.

De forma muy ilustrativa, la Recomendación núm. R (2006) 8, de 14 de junio de 2006, del Comité de Ministros del Consejo de Europa a los Estados miembros, sobre asistencia a las víctimas de delitos, la define como la “victimización que se produce no como resultado directo del hecho delictivo, sino por la respuesta de las instituciones y los particulares a la víctima” (art. 1.3.).

No obstante, en la legislación española estatal no encontramos una definición de la victimización secundaria, tampoco ha sido definida por la Ley 4/2015 de 25 de abril, del Estatuto de la víctima del delito (en adelante, LEVD) , si bien en el ámbito legislativo catalán, la Ley 5/2008, de 24 de abril, del derecho de las mujeres a erradicar la violencia machista, en su art. 3 inciso h, la conceptúa como “(…)el maltrato adicional ejercido contra las mujeres que se hallan en situaciones de violencia machista como consecuencia directa o indirecta de los déficits –cuantitativos y cualitativos– de las intervenciones llevadas a cabo por los organismos responsables, así como por las actuaciones no acertadas provenientes de otros agentes implicados”.

Si bien es cierto que recientemente el Observatorio contra la violencia doméstica y de género ha definido la victimización secundaria como “las consecuencias psicológicas, sociales, jurídicas y económicas negativas que dejan las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. Supone, un choque frustrante entre las legítimas expectativas de la víctima y la realidad institucional, involucrando una pérdida de comprensión acerca del sufrimiento psicológico y físico que ha causado el hecho delictivo, dejándolas desoladas e inseguras y generando una pérdida de fe en la habilidad de la comunidad, los profesionales y las instituciones para dar respuesta a las necesidades de las mismas”.

Llegados a este punto, cabe concluir por tanto que la gravedad de la victimización secundaria estriba en que es el propio sistema el que victimiza y provoca sufrimiento a la víctima que ya ha sido objeto de una primera victimización directa por las consecuencias negativas del propio delito. La víctima acude al sistema judicial solicitando protección y justicia, pero el sistema se vuelve nocivo hacia la víctima y frustra sus expectativas de reparación, de acogimiento, de asistencia, en definitiva, de una justicia más humana que empatice con su sufrimiento y evite situaciones que provocan una constante revictimización.

III. LA VICTIMIZACIÓN PROCESAL DEL MENOR.

En estrecha relación con lo que venimos diciendo, la victimización secundaria, sin embargo, se agudiza cuando la víctima es un menor de edad, puesto que las secuelas psicológicas son más graves, de ahí la importancia de extremar el cuidado en el procedimiento judicial mediante la adopción de medidas de protección.

Así pues, cuando la víctima es un niño o niña y, sobre todo de delitos de carácter sexual o malos tratos, la victimización secundaria es mayor, y cobra más importancia reducirla o evitarla, tanto por la mayor vulnerabilidad del menor de edad, como por la mayor atención que merecen los niños por parte de las instituciones, pues algunos autores han llegado a hablar incluso de maltrato institucional al referirse a la victimización secundaria de los menores.

A partir de lo expuesto, se evidencia que los reiterados interrogatorios a los que se enfrentan los menores de edad, las exploraciones periciales durante la instrucción del procedimiento, que se multiplican hasta llegar a la declaración en el juicio oral, producen un efecto pernicioso en el desarrollo psicológico del menor. Esta victimización secundaria que sufren todas las víctimas se incrementa en el menor de edad cuyo desarrollo cognitivo todavía no ha finalizado, por ello debe limitarse todo lo posible el contacto del menor con el sistema judicial y evitar que sufra en mayor medida por el sistema que por el propio delito del que ha sido víctima.

Cuando el menor tiene que declarar en el juicio oral, generalmente ha transcurrido mucho tiempo desde los hechos, el niño ha iniciado desde el punto de vista psicológico un proceso de recuperación o ha quedado con secuelas permanentes.

La situación de juicio supone un elevado nivel de estrés para el niño puesto que ha de recordar hechos dolorosos, tiene que presenciar al agresor o aunque no lo presencie, sabe que está en la Sala, y por ello puede sentir miedo, añadido a que el contexto de la Sala de vistas no es adecuado para niños y ha de responder a preguntas en un lenguaje que no suele entender.

Concluyendo con este epígrafe conviene resaltar que para evitar la victimización secundaria es necesario configurar un sistema de protección de la víctima menor de edad que tenga en cuenta el interés superior de los niños y niñas. El interés superior del menor es un concepto jurídico indeterminado desde el punto de vista jurídico, una cláusula general que debe ser interpretada y aplicada en cada supuesto, y las resoluciones judiciales deben asegurar esos derechos fundamentales a los menores que no pueden actuar por sí mismos, de forma independiente, para reclamar su efectividad.

IV. LA RELEVANCIA DE LA PREVENCIÓN DE LA VICTIMIZACIÓN SECUNDARIA PARA EL ESTATUTO DE LA VÍCTIMA DE DELITO.

Y con la finalidad de evitar esta victimización secundaria se promulga en España el Estatuto jurídico de la víctima del delito que contempla en un solo texto legislativo el catálogo de derechos de la víctima, de un lado transpone la Directiva 2012/29/UE y, de otro, recoge la particular demanda de la sociedad española. Responde así a la toma de conciencia de la Unión Europea en los últimos años sobre la necesidad de protección y protagonismo de las víctimas en el sistema de justicia penal. Efectivamente, la LEVD pretende convertirse en un catálogo de derechos de las víctimas de delitos, así lo dispone en su Exposición de Motivos, y para ello reconoce unos derechos transversales al proceso penal que abarcan desde el inicio del proceso, incluso antes en la propia etapa de investigación, hasta después de su terminación.

Parece que con la nueva regulación la victimización que sufren las víctimas de hechos delictivos se pretende reducir y para ello la LEVD regula en su Título III (arts. 19 a 26) unas medidas de protección para las víctimas durante el proceso penal y medidas específicas para cierto tipo de víctimas que abordaremos a continuación desde la perspectiva del menor de edad.

Y especifica aquellas medidas que establece para prevenir la victimización secundaria, como son la obtención de la declaración de la víctima sin demora tras la denuncia, la reducción del número de declaraciones y reconocimientos médicos al mínimo necesario, así como garantizar a la víctima su derecho a hacerse acompañar, no ya solo del representante procesal, sino de otra persona de su elección, salvo resolución motivada.

En este sentido, el art. 19 proclama el derecho de las víctimas a la protección con la finalidad de “(…) evitar el riesgo de su victimización secundaria o reiterada”. Se prevén medidas de protección para todas las víctimas reguladas en los arts. 20 y 21 de la LEVD, y que por tener carácter general evidentemente resultan de aplicación a los menores de edad.

De esta manera, el art. 20 reconoce el derecho de toda víctima a que se evite el contacto entre ésta y el infractor durante todo el procedimiento penal, esto es, en fase de investigación y durante el juicio oral con arreglo a la LECrim y a los artículos 21 y ss. de la LEVD. Se trata de un derecho no sólo de la víctima del delito sino también de sus familiares, y un derecho que adquiere especial relevancia en cuanto su efectividad cuando la víctima del delito es menor de edad. Sin embargo, para que sea posible el ejercicio de este derecho es necesario que en los Juzgados existan dependencias judiciales y medios adecuados para evitar el contacto directo entre ambas partes en conflicto, lo que no siempre es posible todavía en muchos órganos judiciales, debido a la inexistencia de salas de espera separadas para las víctimas, la no generalización del uso de la videoconferencia para las declaraciones de las víctimas, e incluso el no uso de parabanes en muchos juicios orales.

Cabe subrayar que la LEVD se refiere a las dependencias en las que se desarrollen los actos del procedimiento penal, por lo que no recoge otras dependencias como pudieran ser las policiales. Pero nada dice el Estatuto de la existencia de espacios reservados para las víctimas, como sí lo hace la Directiva 2012/UE/29 en su art. 19.2 en el que obliga a los Estados que las nuevas dependencias de los tribunales cuenten con salas de espera separadas para las víctimas, pese a que no obliga a tenerlas en los tribunales ya existentes. Sin embargo, en la Carta de derechos de los ciudadanos ante la Justicia se dispone que “se adoptarán las medidas necesarias para que la víctima no coincida con el agresor cuando ambos se encuentren en dependencias judiciales a la espera de la práctica de cualquier actuación”. Por ello, en el caso de que no existan salas separadas o espacios reservados para las víctimas, lo que ocurre en casi la totalidad de los órganos judiciales españoles, habrá que adoptar las medidas necesarias para que víctima y agresor no se encuentren, pues el espíritu de la norma es evitar la victimización secundaria y si la LEVD no dispone la previsión de los recursos económicos para crear salas específicas para las víctimas, serán los operadores jurídicos los que tendrán que adaptar los recursos de los que disponen- recuérdese que la Disposición adicional segunda, dispone sobre los medios que: “Las medidas incluidas en esta Ley no podrán suponer incremento de dotaciones de personal, ni de retribuciones ni de otros gastos de personal”.

Por su parte, el art. 21 contempla una serie de medidas de carácter general para la protección de todas las víctimas independientemente de que se determinen necesidades especiales de protección tras la evaluación individual prevista en el art.23, a la vez que establece la obligación de las autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal de velar por que la medida no perjudique la eficacia del proceso, concepto este último de difícil determinación, por lo que habrá que estar al caso concreto. Estas medidas son la toma de declaración de las víctimas sin dilaciones injustificadas; la posibilidad de que puedan estar acompañadas además de por su representante procesal y en su caso el representante legal, por una persona de su elección, durante la práctica de aquellas diligencias en las que deban intervenir; la reducción al mínimo imprescindible de reconocimientos médicos y en concreto, la previsión para los menores de edad de que se les reciba declaración a las víctimas el menor número de veces posible.

Respecto a la medida de la toma de declaración de las víctimas sin dilaciones injustificadas, la LEVD no establece que se hará una vez se haya presentado la denuncia como sí lo prevé la Directiva 2012/UE/29, por lo que supone una mejora de la regulación española que amplía la toma de declaración sin dilaciones incluso cuando no haya denuncia del particular y la investigación se inicie de oficio.

El derecho de las víctimas a estar acompañadas además de por su representante procesal, por una persona de su elección, es un gran avance en la legislación pues permite que la víctima que se encuentra en un entorno poco conocido para ella pueda en cierta manera tener un apoyo, lo que sin duda reducirá su victimización secundaria. Sin embargo, este derecho puede restringirse por resolución motivada del funcionario o autoridad encargado de la práctica de la diligencia para garantizar el correcto desarrollo de la misma. Una vez más la Ley establece una indeterminación ya que no contempla las causas por las que podría excluirse la presencia del acompañante, ni tampoco establece qué tipo de resolución, un auto o providencia del Juez, o una resolución del Letrado de la Administración de Justicia, nada concreta la LEVD, sobre la forma que ha de revestir dicha decisión. No obstante, se podría aplicar la exclusión a supuestos en los que el acompañante sea además testigo de los hechos o en el caso de que intervenga en la declaración de la víctima interrumpiendo, o que su presencia pueda cohibir a la víctima.

La reducción del número de reconocimientos médicos es otra de las medidas que pretenden disminuir la victimización secundaria de las víctimas que generalmente son llamadas a personarse ante el médico forense en multitud de ocasiones a lo largo del procedimiento, si bien la LEVD dispone que se lleven a cabo cuando sean imprescindibles para los fines del proceso penal.

Uno de los derechos que cobra especial relevancia para las víctimas menores de edad es el derecho a la protección de la intimidad de las víctimas y sus familiares recogido en el art. 22, aunque el precepto no concreta las medidas que los Jueces, Tribunales, Fiscales y las demás autoridades y funcionarios encargados de la investigación penal han de acordar para la protección de este derecho, limitándose a disponer que serán “(…) aquellas necesarias para proteger la intimidad (…)”.

Debido a ello, es necesario acudir a las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, principalmente a la LECrim, reformada por la LEVD en varios preceptos relativos a la protección de las víctimas. Así, el art. 301bis establece la norma general de que el Juez o Tribunal pueda acordar cualquiera de las medidas del art. 681.2. Este precepto establece limitaciones en el desarrollo del juicio oral tales como la prohibición de la divulgación o publicación de información que pueda facilitar la identificación de víctima, así como de imágenes de la víctima o de sus familiares. En la misma línea el art. 682 prevé la restricción de la presencia de los medios de comunicación audiovisuales en el juicio y de la grabación de todas o algunas audiencias. Por su parte, el art. 707 establece que, en caso de necesidad, a las declaraciones de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección se les pueden aplicar medidas para evitar la confrontación visual con el inculpado. Y el art. 709 dispone la posible adopción de medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima. En este artículo se protege también la imagen, pero debería haberse incluido de forma expresa en el caso de los menores de edad, aunque en el artículo 34 del estatuto se disponga el fomento de la autorregulación de los medios de comunicación social en orden a preservar la intimidad, dignidad y los demás derechos de las víctimas.

Brevemente señalar puesto que no es objeto de análisis en el presente trabajo, la previsión que realiza el art. 23 sobre la realización de una evaluación individual de la víctima para la determinación de qué medidas de protección de las reguladas en los arts. 25 y 26 deben ser adoptadas para evitar a la víctima perjuicios relevantes que, de otro modo, pudieran derivar del proceso. Se fijan de esta forma, las circunstancias particulares de las víctimas que se tendrán en consideración, así como el catálogo de delitos cuyas víctimas tendrán especial valoración.

En consecuencia, el derecho de protección de las víctimas menores de edad se evidencia en el texto del Estatuto que además prevé unas medidas de protección para hacerlo efectivo, tal y como se expondrá a continuación.

V. LAS MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL MENOR DE EDAD A LA LUZ DEL ESTATUTO JURÍDICO DE LA VÍCTIMA DEL DELITO.

En el ámbito internacional, las Directrices sobre justicia en asuntos concernientes a los niños víctimas y testigos de delitos de 2005 establecen unas medidas de protección y derechos para las víctimas menores de edad durante el proceso penal teniendo en cuenta su vulnerabilidad y la victimización secundaria. También las Reglas de Beijing y las Directrices de Riad son instrumentos que reconocen a los menores de edad los mismos derechos que a las personas adultas y las garantías específicas que les correspondan en su condición de menores de edad. Se trata de normas internacionales que, en virtud de los arts. 10.2, 39 y 93 a 96 de la Constitución Española (en adelante, CE), forman parte de nuestro ordenamiento interno.

En el ámbito europeo, cabe destacar la Directiva 2011/92/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre, relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAI del Consejo, por la que de acuerdo con el art. 34 CDN, los Estados partes se comprometen a proteger al niño contra todas las formas de explotación y abusos sexuales.

Esta Directiva reconoce a los menores de edad, prácticamente los mismos derechos que los de las víctimas con carácter general que posteriormente han sido reconocidos por la Directiva 2012/29/UE para todas las víctimas de delitos. Y en lo que nos interesa, reconoce el derecho a la protección del menor teniendo en cuenta su interés superior (considerandos 30 y 32), y en cuanto a la protección de los menores, víctimas en las investigaciones y procesos penales el considerando 20 recoge el derecho a la protección de la intimidad del menor, a que se celebre la audiencia a puerta cerrada, a la utilización de las tecnologías adecuadas para que el menor pueda ser oído sin estar presente en la sala.

Así el art. 25 regula las medidas de protección de las víctimas que pueden adoptarse durante la fase de investigación y la fase de enjuiciamiento para toda clase de víctimas, aplicables también a los menores de edad, mientras que el art. 26 establece además de las previstas en el art. 25 unas concretas medidas para los menores de edad y personas con discapacidad necesitadas de especial protección.

1. Medidas de protección para toda víctima.

Pues bien, en este punto es importante empezar con las medidas del art. 25 que se concretan durante la fase de investigación en la toma de declaración en dependencias concebidas o adaptadas para ello, por profesionales con formación sobre victimización secundaria y que en la medida de lo posible sea la misma persona la que realice todas las declaraciones a una misma víctima. Respecto a la formación de las personas que en el sistema judicial tienen contacto diariamente con las víctimas, el art. 30 prevé su formación en los principios de protección a las víctimas, lo que implica a nuestro entender la importancia de fomentar la coordinación institucional que permita dicha formación.

También contempla en determinados supuestos como los delitos contra la libertad o indemnidad sexual , las víctimas de trata con fines de explotación sexual y los delitos cometidos sobre el cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, que la declaración se lleve a cabo por una persona del mismo sexo que la víctima cuando ésta así lo solicite, salvo que ello pueda perjudicar de forma relevante el desarrollo del proceso o deba tomarse la declaración directamente por un Juez o Fiscal.

Probablemente la Ley con esta previsión ha pretendido evitar que víctimas de delitos de carácter sexual puedan sentirse incómodas en una declaración ante una persona del sexo contrario, sin embargo, si el Juez de Instrucción competente no es del mismo sexo que la víctima, no va a ser posible cumplir la previsión legal salvo que un compañero le sustituyera lo que parece poco viable. Consideramos que esta previsión no era necesaria pues lo importante es que la persona que tome declaración sea una persona formada en la atención a las víctimas y especializada en determinados delitos en los que las víctimas son más vulnerables, como la violencia sexual o la violencia de género, con independencia de su sexo, aunque en el supuesto de que la víctima sea menor de edad sí que adquiriría relevancia.

Por su parte, durante la fase de enjuiciamiento, el precepto establece medidas que eviten el contacto visual entre víctima y agresor; que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas; medidas tendentes a evitar que se formulen preguntas innecesarias relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia y la celebración de la vista oral sin presencia de público. Asimismo, prevé que dos de las medidas especiales de protección que la LEVD contempla para la fase de enjuiciamiento como son evitar el contacto visual entre las víctimas y el infractor, además de evitar preguntas relativas a la vida privada y que no tienen relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, puedan aplicarse también durante la fase de investigación.

2. El estatuto de protección hiperreforzado del menor de edad.

El menor de edad se considera legalmente como una víctima especialmente vulnerable si bien nuestra legislación no define dicho concepto, sino que se puede considerar que los menores lo son porque el ordenamiento jurídico les dota de una protección especial, y la protección del interés del menor es un principio que lo inspira.

De especial relevancia resultan las medidas específicas dirigidas a los menores de edad y personas con discapacidad necesitadas de especial protección, que se regulan en el art. 26 a modo de estatuto de protección hiperreforzado y que consisten fundamentalmente en que las declaraciones recibidas durante la fase de investigación sean grabadas por medios audiovisuales y puedan ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la LECrim, concretamente en su art. 433, que ha sido modificado por el Estatuto en su D.A. Primera, aptdo.11.

De este modo se garantizan con un plus de protección los derechos de las víctimas menores de edad con medidas como la grabación por medios audiovisuales de la declaración en fase de investigación y la posibilidad de recibir la declaración por medio de expertos, así como la posibilidad de designación de un defensor judicial para la víctima y la presunción de minoría de edad en los supuestos de incerteza en su determinación.

Estas específicas medidas se establecen para “evitar o limitar, en la medida de lo posible, que el desarrollo de la investigación o la celebración del juicio se conviertan en una nueva fuente de perjuicios para la víctima del delito” y se adoptarán conforme lo dispuesto en la LECrim.

Para ello, la LEVD reforma a través de su Disposición Final Primera, varios arts. de nuestra ley rituaria y en relación a las medidas de protección cabe destacar los arts. 301, sobre el carácter reservado de las diligencias sumariales y las posibles responsabilidades por la revelación de las diligencias practicadas; la introducción del art. 301 bis sobre la protección a la intimidad de la víctima; los arts.433 y 448 sobre la forma de practicarse la toma de la declaración de las víctimas/testigos; las medidas de naturaleza civil del art. 544.ter aptdo.7; las medidas del nuevo art. 544 quinquies en los que se investigue un delito de los mencionados en el art. 57 del CP; la celebración a puerta cerrada del juicio oral prevista en el art. 681 o la restricción de la presencia de los medios de comunicación del art. 682; la evitación de la confrontación visual entre testigo e inculpado conforme el art. 707; así como la adopción de medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo enjuiciado.

Las anteriores modificaciones hacen referencia a las víctimas de delito con carácter general y muchas de ellas establecen prevenciones específicas para aquellas víctimas menores de edad o con capacidad judicialmente modificada, pero lo cierto es que se ha creado un “modelo procesal excepcional” aplicable a los menores víctimas de cualquier conducta delictiva, no sólo de delitos sexuales, creando un auténtico y excepcional “Estatuto procesal de la víctima menor de edad”.

Sobre la declaración de los menores de edad es importante que se reciba por medio de expertos si bien la LEVD lo establece con carácter potestativo. La LEVD permite así acudir a la prueba preconstituida para las declaraciones de los menores de edad o personas discapacitadas necesitadas de una especial protección, pues practicada la prueba con todas las garantías para el investigado, de derecho de defensa y principio de contradicción se evitan los efectos negativos de volver a declarar varias veces sobre los mismos hechos, que en delitos de carácter sexual, supone un trauma para la víctima.

Respecto a la intervención de expertos, tras la reforma no se modifica el carácter potestativo de la declaración del menor ante un experto, y por el Tribunal Supremo se ha considerado la importancia de la aportación activa de sus conocimientos o habilidades propias del experto, si bien “eso no significa que el interrogatorio lo dirija el experto, sino el Juez de Instrucción con intervención de las partes presentes, bajo el control de aquél y por medio instrumental del experto”.

También merece destacarse la previsión de la LEVD sobre la posibilidad de los Jueces de nombrar un defensor judicial a las víctimas menores de edad o con capacidad judicialmente modificada para que asuma sus intereses en el proceso penal, designación que se realizará a instancias del Ministerio Fiscal cuando valore que los representantes legales tienen con la víctima un conflicto de intereses, cuando el conflicto de intereses exista con uno de los progenitores y el otro no se encuentre en condiciones de ejercer adecuadamente sus funciones de representación y asistencia de la víctima o cuando la víctima no esté acompañada o se encuentre separada de quienes ejerzan la patria potestad o cargos tutelares.

VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.

Cabe concluir que la preocupación por las víctimas ha aumentado en los últimos años gracias a la prolífica normativa internacional, europea y nacional que ha propiciado que las víctimas dejen de ser invisibles para muchos de los sistemas jurídicos penales actuales. En España, la regulación por la LEVD del derecho a la protección de las víctimas y la incorporación por tanto a la legislación española de las medidas de protección analizadas ha contribuido sobre el papel a reducir la victimización secundaria de las víctimas de delitos menores de edad en su relación con el sistema judicial penal, sin embargo resulta necesaria su implementación en la realidad del día a día de los Juzgados y Tribunales, en los que todavía queda mucho camino por recorrer para que las víctimas dejen de sentirse maltratadas por las instituciones que operan en nuestro sistema de justicia.

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