Menores y mediación en el ámbito familiar.

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Autora: María Elena Cobas Cobiella, Profesora Titular de Derecho civil, Facultad de derecho, Universidad de Valencia, España. Correo electrónico: m.elena.cobas@uv.es

Resumen: El presente trabajo tiene como finalidad ofrecer algunas consideraciones preliminares sobre los menores de edad, los principios que informan la protección de la minoría de edad, destacando la función y papel que ostenta la mediación en el ámbito familiar cuando hay presencia de menores en conflictos familiares.

Palabras clave: Minoría de edad, Interés superior del menor, mediación, mediación en el ámbito familiar.

Abstract: The purpose of this work is to offer some preliminary considerations about minors, the principles that inform the protection of minority age, highlighting the role of mediation in the family environment when there is the presence of minors in family conflicts.

Key words: Minority of age, the superior interest of the minor, mediation, mediation in the family environment.

Sumario:
I. Estado de la cuestión.
II. Protección del menor.
1. Normativa a destacar.
2. Principios inspiradores del sistema de protección de menores.
3. El interés superior del menor como principio orientador del sistema de protección de la minoría de edad.
III. Mediación en el ámbito familiar e interés superior del menor.
1. Mediación y Menores.
a. Algunas consideraciones.
b. Categorización del interés superior del menor y mediación.
c. Conflictos y mediación con menores.
d. Algunas herramientas facilitadoras de la mediación con menores.
e. Derechos de los menores de edad en sede de mediación.
IV. A modo de conclusión.
V. Bibliografía.

Referencia: Actualidad Jurídica Iberoamericana Nº 13, agosto 2020, ISSN: 2386-4567, pp. 734-769.

Revista indexada en SCOPUS, REDIB, ANVUR, LATINDEX, CIRC, MIAR

I. ESTADO DE LA CUESTIÓN.

El Derecho de familia siempre ha sido una materia en movimiento y en constante revolución, por su contenido y por la relación con la persona en todo su quehacer. Hay que recordar que el eje del Derecho Civil es la persona y en Derecho de Familia es la institución de la familia.

Más recientemente la intensificación de la protección de los derechos de los menores, la familia, las personas con capacidad modificada judicialmente, así como la atención a la dependencia ha sido una constante en esta materia. Ya no solo en su aspecto patrimonial sino también en su ámbito más personal, lo que se ha traducido en una jurisprudencia extensa y profusa en la materia adaptando instituciones a una nueva realidad, póngase de ejemplo el tratamiento de la incapacidad, y las funciones de los tutores y de los curadores, así como el instituto de la tutela y la curatela.

En este sentido habrá que atenerse a la protección constitucional que refrenda el art. 39 de la Constitución española, en relación a la protección social, económica y jurídica de la familia y en especial de los menores de edad, de conformidad con los acuerdos internacionales que velan por sus derechos, fortaleciendo la autonomía de los menores en un contexto actual complicado.

La minoría de edad y los menores constituyen temas de importancia para el derecho, no solo por la “necesaria protección jurídica”, sino también por la especial situación de vulnerabilidad en que se encuentran y por el fuerte contenido ético y social que demandan, que hacen de la misma una materia de especial interés no solo para los juristas sino para los psicólogos, sociólogos, trabajadores sociales y en general para la sociedad. Teniendo como paradigma y principio el interés superior del menor.

La existencia de normas imperativas y dispositivas, así como la autonomía de la voluntad, vista en conjugación con los modelos actuales de familia permiten no sólo la reflexión sino también el acercamiento a la mediación como una vía o fórmula para sopesar y ponderar la posibilidad de que los menores puedan participar en la misma., teniendo en cuenta los límites previstos por la ley, el interés superior del menor, la naturaleza jurídica de la mediación y sobre todo la casuística.

La ponderación en este tema debe ser la pauta a seguir, que deberá ser tratado objetivamente, tomando como premisa las limitaciones que establece la Ley de Mediación, Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles, en cuanto a los procesos que puede conocer y los principios que informan la mediación como la voluntariedad, la libre disposición, la neutralidad, igualdad de las partes, imparcialidad y confidencialidad.

El objetivo del trabajo es adentrar al lector en algunas problemáticas y cuestiones que puedan resultar de interés tanto para el desarrollo de la mediación como para la conformación de una sistemática en torno a la protección del menor sujeto a mediación.

Sobre todo si tenemos en cuenta que la justicia sigue siendo incapaz de asumir y gestionar con agilidad la impartición y administración de justicia, a lo que se une por demás la necesaria modernización de la misma que parte de la asunción de otras fórmulas que permitan ofrecer una justicia efectiva que es de lo que se trata cuando se demanda la misma por parte de los ciudadanos, con todas las ventajas que proporciona poder elegir y la diversidad de fórmulas., dentro de las que se encuentra la mediación.

II. PROTECCIÓN DEL MENOR.

1. Normativa a destacar.
La protección de la minoría de edad está reflejada en destacada normativa, en constante transformación por la necesidad de atemperarla a la realidad actual. La Constitución española ocupa el primer lugar por su importancia, en orden a la protección y tutela de los menores, de conformidad con los tratados internacionales, a la vez que impone obligaciones a los padres, como el deber de asistencia a los mismos mientras dura la minoría de edad y en los demás casos que proceda, de acuerdo al art. 39.

A partir de la Carta Magna habrá que tener en cuenta la profusa normativa en relación a este tema, destacándose los acuerdos e instrumentos internacionales en la materia. Así tenemos la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada el 30 de noviembre de 1990 y sus Protocolos facultativos.

Además, resultan reseñables dos Convenios impulsados por la Conferencia de La Haya de Derecho internacional privado: el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el de 30 de junio de 1995 y el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, de 28 de mayo de 2010, ratificado el 6 de septiembre de 2010. Por otra parte, deben destacarse también tres Convenios del Consejo de Europa, el relativo a la adopción de menores, hecho en Estrasburgo el 27 de noviembre de 2008, ratificado el 16 de julio de 2010, el relativo a la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado el 22 de julio de 2010, así como el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños, hecho en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, ratificado el 11 de noviembre de 2014. Y, finalmente, el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.º 1347/2000.

Téngase en cuenta también el Código Civil español que regula las cuestiones referidas a la filiación, patria potestad, la edad, la representación legal y la tutela, como norma esencial en el derecho común.

En España, la protección de los menores encuentra su máximo exponente en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ofrece ya desde su Exposición de Motivos, a los niños un papel activo y creativa, con capacidad de modificar su propio medio personal y social y de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de los demás.

Transcurridos varias décadas de la aprobación de esta norma, fue imprescindible introducir cambios en la materia, con vistas a uniformar el tema y ofrecer la garantía necesaria a los menores en consonancia con una nueva etapa y una sociedad bastante diferente a la de hace dos décadas, y lo que es fundamental conceptualizar el interés superior del menor como principio básico en esta materia y en lo que a menores se refiere.

Los principios que inspiran la citada reforma se deben a una necesidad de protección por parte de los poderes públicos a los menores en un nuevo entorno, sintetizados caben señalar los siguientes: 1. Medidas estables de protección frente a medidas transitorias o de corte temporal, 2. La familia o el núcleo familiar frente a las residenciales, el acogimiento familiar en la guarda de los menores tiene un papel preponderante, priorizando en todo caso que la misma se produzca en su familia de origen. 3. El interés superior del menor se establece como rector en cualquier decisión que se tome. 4. Las medidas consensuadas prevalecen sobre las impuestas.

Más recientemente se han aprobado varias leyes de importancia en esta materia, que conviene destacar.

La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia constituye una norma a tener en cuenta por las importantes modificaciones en relación a la temática de los menores en España. La reforma ha tenido como finalidad esencial garantizar una protección uniforme en materia de menores, que además unifique y sirva como marco de referencia a las legislaciones autonómicas en el desarrollo de sus respectivas legislaciones.

Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia que potencia el interés superior del menor y entre algunas de sus reformas tenemos que desarrolla y completa de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmado por España el 12 de marzo de 2009 y cuyo instrumento de ratificación fue publicado en el «Boletín Oficial del Estado» de 12 de noviembre de 2010; y con los criterios recogidos en la Observación n.º 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado.

Se sustituye el término juicio por el de madurez, tanto en la presente ley orgánica como en la ley ordinaria de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense que ya se incorporó en su momento en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y que es generalmente utilizado en los diversos convenios internacionales en la materia, tales como el Convenio de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, o el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011, entre otros.

Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas.

Se regula, como novedad importante, en el nuevo capítulo IV del título II, el ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con problemas de conducta en los que esté prevista, como último recurso, la utilización de medidas de seguridad y de restricción de libertades o derechos fundamentales, así como las actuaciones e intervenciones que pueden realizarse en los mismos.

Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, por su parte establece importantes modificaciones en materia de familia, dando en este sentido respuesta a la necesidad de una nueva ordenación legal, adecuada, razonable y realista de la jurisdicción voluntaria. Así en su Título II, desarrolla los expedientes de jurisdicción voluntaria en materia de personas, tratando cuestiones básicas como la adopción, de la habilitación para comparecer en juicio y del nombramiento de defensor judicial, en relación a la tutela, la curatela y la guarda de hecho, con una extensa incidencia en las cuestiones de familia.

Téngase en cuenta igualmente, el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores, que se aplica a tenor de lo previsto en el art. 1 a materias civiles relativas a: a) al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial; b) a la atribución, el ejercicio, la delegación, la restricción o la finalización de la responsabilidad parental. Señalando además que: 2. Las materias contempladas en el apartado 1, letra b), podrán, en particular, incluir: a) el derecho de custodia y el derecho de visita; b) la tutela, la curatela y otras instituciones análogas; c) la designación y las funciones de toda persona u organismo encargado de ocuparse de la persona o de los bienes de un menor, de representarlo o de prestarle asistencia; d) el acogimiento de un menor en un establecimiento o un hogar de acogida ;e) las medidas de protección del menor ligadas a la administración, conservación o disposición de los bienes de un menor.

Los capítulos III y IV del presente Reglamento se aplican en casos de traslado o retención ilícitos de un menor que afecten a más de un Estado miembro, completando el Convenio de La Haya de 1980. El capítulo IV del presente Reglamento se aplica a resoluciones que ordenen la restitución de un menor a otro Estado miembro de conformidad con el Convenio de La Haya de 1980 que deban ser ejecutadas en un Estado miembro distinto del Estado miembro donde se dictó la resolución.

En el art. 4 del Reglamento se regulan los supuestos en que no se aplica, entre lo que se encuentran: a) a la determinación y a la impugnación de la filiación; b) a las resoluciones sobre adopción y medidas que la preparan, ni a la anulación y revocación de la adopción; c) al nombre y apellidos del menor; d) a la emancipación; e) a las obligaciones de alimentos; f) a los fideicomisos y las sucesiones; g) a las medidas adoptadas a consecuencia de infracciones del Derecho penal cometidas por los menores.

2. Principios inspiradores del sistema de protección de menores.

La Administración pública, en todas sus actuaciones de protección de los menores de edad, ha de regirse necesariamente por una serie de principios que recoge expresamente el art. 11 LOPJM. En este sentido advierte doctrina en la materia que el interés del menor es el primero de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos; así era antes y lo sigue siendo después de la reforma de 2015, si bien destaca que es cierto que las nuevas leyes introducen novedades muy importantes en relación con este principio básico y vertebrador de todo el sistema de protección del menor de edad.

En materia de protección de menores cabe señalar que los menores pueden estar sujetos a patria potestad, pero también a acogimiento o a tutela teniendo en cuenta lo preceptuado en el Código Civil.

Estos principios pueden servir de orientación cuando exista la posibilidad de mediación en el ámbito familiar tanto para el mediador como para los mediados. Recuérdese que el mediador puede ser cualquier persona, siempre que tenga la formación requerida y los requisitos que la ley señala, por tanto, si estamos en presencia de un mediador no formado en derecho, o en trabajo social o psicología pueden servir de pautas estos, con vistas al desarrollo de la mediación y a la orientación tanto de las herramientas de mediación que se empleen, como la toma de acuerdos, si los hubiere.

Los principios que ordenan estos temas son los siguientes: en primer lugar el interés del menor prevalece sobre cualquier otro interés en juego, resaltándose la supremacía que tiene el mismo, tal como refiere la Sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio 2009, se insiste en segundo orden que el menor se mantenga en el medio familiar salvo que no sea conveniente para su interés.

En cuanto a la integración familiar y social necesaria para el libre crecimiento de los menores, se concluye por la jurisprudencia que el derecho de estos a desarrollarse y ser educados en su familia de origen no es un derecho absoluto sino que cede cuando el propio interés del menor haga necesaria otras medidas y posiciones, tal como refiere la jurisprudencia. Igualmente se destaca que las medidas que deban adoptarse a favor del menor deben ser las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectual y la integración social del menor, incluso frente a los derechos de los padres biológicos, que no es reconocido ni por las normas legales propias ni por las internacionales como un principio incondicional, si se trata de adoptar medidas de protección de un menor desamparado.

Las medidas que se establezcan en favor de los menores se fijan en interés de ellos, incluso con independencia de los pedido por las partes en litigio, así téngase en cuenta la STC número 120, 10 diciembre 1984 y la STS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), Sentencia número 687, 2 diciembre 2015. Por tanto, ante ese interés superior del menor debe ceder el de los padres biológicos.

En lo que respecta a los menores igualmente hay que considerar la especial situación de los menores extranjeros tanto acompañados como no acompañados que deben gozar de la protección como cualquier otro menor.

En el ámbito de menores la existencia de movimientos migratorios, cada vez más acuciantes, inciden en el ámbito de los menores, los cuales no son ajenos a este proceso, en ocasiones siguen el destino de sus padres, en otras, no tan escasas como quisiéramos, llegan por diversas vías a España y se encuentran igualmente inmersos y afectados por la doble condición de menores y de inmigrantes, los que los lleva a una situación de especial vulnerabilidad.

La UNICEF y el Consejo General de la Abogacía han establecido un conjunto de principios básicos en relación a los menores extranjeros.

Entre los principios se destacan en primer lugar que el fenómeno de la inmigración es un hecho imparable y cambiante: de ahí que, tanto la legislación migratoria como la de protección de menores deben adaptarse a esta nueva realidad, considerando muy especialmente las necesidades de estos menores y los contextos respectivos.

En segundo lugar se destaca un principio que marca todo el Informe internacional y nacional en relación a esta temática; que son menores, antes que extranjeros: un niño es un niño en cualquier lugar del mundo con independencia de su documentación o situación legal, y por tanto le amparan todos los derechos de la Convención sobre los Derechos del Niño, que establece que La Convención de los Derechos del niño, de 20 de noviembre de 1989, en su art. 2 señala que: “todos los derechos deben ser aplicados a todos los niños, sin excepción alguna, y es obligación del Estado tomar las medidas necesarias para protegerle de toda forma de discriminación”, y el art. 3 que establece que: “todas las medidas respecto del niño deben estar basadas en la consideración de su interés superior.

Corresponde al Estado asegurar una adecuada protección y cuidado, cuando los padres y madres, u otras personas responsables, no tienen capacidad para hacerlo”.

En lo que respecta al menor extranjero acompañado que son aquellos que o bien viven con sus padres, familiares o tutores, cabe decir una regla que es de aplicación en toda la materia de extranjería, y es que estos ostentan la misma situación o idéntica que sus progenitores. Téngase en cuenta que habrá que estar a los diversos supuestos que regula la Ley de Extranjería y el Reglamento correspondiente.

Entre los supuestos que marca la normativa está la residencia del hijo nacido en España de residente, la residencia del hijo no nacido en España de residente, cuya situación está aparejada a la de los padres y tutores.

En lo que respecta a los menores extranjeros no acompañados, la citada Ley Orgánica 2/2009 de 11 de diciembre introdujo importantes reformas en la Ley de Extranjería y en su Reglamento, en relación con los menores extranjeros, tanto acompañados como no acompañados. En este sentido, configura un régimen jurídico integral, de especial interés en el caso de estos últimos, regulándose por primera vez en detalle el procedimiento de repatriación del menor, con intervención destacada del Ministerio Fiscal, así como el tránsito de la minoría a la mayoría de edad y la normativa al respecto. Téngase en cuenta además lo previsto en el art. 35 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre que establece algunas cuestiones de interés en aras de la protección de los menores no acompañados y algunas garantías que han de tenerse en cuenta en este sentido, con vistas a garantizar una uniformidad en la materia y que han de respetarse por los organismos que estén implicados, el primero de ellos, es el establecimiento de Acuerdos de colaboración con los países de origen que contemplen de forma integrada, la prevención de la inmigración irregular, la protección y el retorno de los menores no acompañados.

Las Comunidades Autónomas serán informadas de tales Acuerdos, a tenor de lo previsto en el apartado 1 del citado texto. El apartado tercero del art. 35 de la Ley de Extranjería, articula algunas de las garantías y procedimientos con vistas a la protección de los menores, que abarca desde la localización del menor, la atención inmediata, la investigación de identidad, la determinación de la edad del presunto menor, la intervención del Ministerio Fiscal quien ha de ser puesto en conocimiento inmediato, en relación a la determinación de la edad, estableciendo en los siguientes apartados el mecanismo a seguir con vista el cuidado y protección de los menores, los que deberán ser puestos a disposición de los servicios competentes de protección de menores de la Comunidad Autónoma en la que se halle.

En caso de que la determinación de la edad se realice en base al establecimiento de una horquilla de años, se considerará que el extranjero es menor si la edad más baja de esta es inferior a los dieciocho años. Presunción que le favorece.

Tras haber sido puesto el menor a su disposición, el servicio de protección de menores le informará, de modo fehaciente y en un idioma comprensible para este, del contenido básico del derecho a la protección internacional y del procedimiento previsto para su solicitud, así como de la normativa vigente en materia de protección de menores. De dicha actuación quedará constancia escrita.

3. El interés superior del menor como principio orientador del sistema de protección de la minoría de edad.

El interés superior del menor ha sido objeto de estudio y de análisis doctrinal, bien como fórmula, como noción abstracta, como principio de interpretación de la ley, con diversas interpretaciones pero todas convergentes en la necesidad de protección del menor y de situarlo en el centro del derecho y en especial del derecho civil extensible hasta el ámbito patrimonial, posibilitando el libre desarrollo del mismo como persona. Pero teniendo en cuenta que debe ser esgrimido y adaptado a cada caso en concreto y a las circunstancias específicas de cada menor y cada entorno familiar, porque cabe que en algunas ocasiones no sea posible argumentarlo y tampoco deberá ser utilizado para la obtención de disímiles intereses ni familiares ni parentales.

El interés del menor como ya he señalado no debe emplearse como un cajón de sastre para esgrimir y argumentar pretensiones, en muchas ocasiones que nacen de las relaciones conflictivas, de los progenitores y sólo enfocado al aspecto material de la cuestión, ni tampoco debe ser apreciado como un castigo.

Constituye un principio a atender y que al entrar en colisión con otros derechos fundamentales puede no ser preponderante, porque tiene como cualquier otro derecho límites que han de ser observados.

Igualmente, el Tribunal Supremo ha considerado en orden al interés superior del menor, que en determinados casos como el que trata el supuesto, estamos en presencia de no sólo un concepto jurídico indeterminado, sino que puede constituir un “concepto esencialmente controvertido” al expresar un criterio normativo sobre el que no existe unanimidad social.

La aplicación de la cláusula general de la consideración primordial del interés superior del menor no permite al juez alcanzar cualquier resultado. La concreción de dicho interés del menor debe hacerse tomando en consideración los valores asumidos por la sociedad como propios, contenidos tanto en las reglas legales como en los principios que inspiran la legislación nacional y las convenciones internacionales, no los personales puntos de vista del juez; sirve para interpretar y aplicar la ley y colmar sus lagunas, pero no para contrariar lo expresamente previsto en la misma”.

Cabe además señalar que, a pesar del significativo avance en la materia, dejando por lo menos a efectos normativos de ser un concepto jurídico indeterminado, siguen siendo criterios de corte general por lo que habrá que atenerse a cada caso en concreto. Razón por la cual la doctrina jurisprudencial por su parte en su momento delimitó el ámbito del interés superior del menor, teniendo en cuenta lo dispuesto según la observación general nº 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones “A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general. El art. 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño…C) Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados. La evaluación y determinación del interés superior del niño requieren garantías procesales …”.

Tras la reforma legal del 2015 se produce una nueva configuración del interés superior del menor que como señala Verdera Izquierdo confiere al operador jurídico una serie de elementos y criterios para valorar los hechos que sirven al juzgador para concretar su contenido y extensión. Y todo ello a los efectos “de interpretación y aplicación» de dicho principio que le permiten concretar su alcance en cada supuesto planteado y, de esta forma, otorgarle un contenido particular en cada caso. No solo como criterio hermenéutico sino también como derecho sustantivo y norma de procesamiento. Así, frente a la limitada configuración del interés del menor como un principio general antes de la reforma, ahora este concepto abarca una triple dimensión, considerándose como un derecho sustantivo del menor, como un principio general de carácter interpretativo y como una norma de procedimiento”.

Se produce, por tanto, una relevante mejora de la conceptuación del interés del menor en relación con la regulación anterior como advierte VÁZQUEZ- PASTOR.

La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia establece en su art. 2 el ámbito y el interés superior del menor, estableciendo que: “1. Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan, tanto en el ámbito público como privado. En la aplicación de la presente ley y demás normas que le afecten, así como en las medidas concernientes a los menores que adopten las instituciones, públicas o privadas, los Tribunales, o los órganos legislativos primará el interés superior de los mismos sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir”.

Reafirmando que las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva y, en todo caso, siempre en el interés superior del menor.

Regula además los criterios generales en la interpretación y aplicación del interés superior del menor, lo que se aplicarán además atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto. Entre los que destacan:

a) La protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior.

c) La conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia. Se priorizará la permanencia en su familia de origen y se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares, siempre que sea posible y positivo para el menor. En caso de acordarse una medida de protección, se priorizará el acogimiento familiar frente al residencial. Cuando el menor hubiera sido separado de su núcleo familiar, se valorarán las posibilidades y conveniencia de su retorno, teniendo en cuenta la evolución de la familia desde que se adoptó la medida protectora y primando siempre el interés y las necesidades del menor sobre las de la familia.

d) La preservación de la identidad, cultura, religión, convicciones, orientación e identidad sexual o idioma del menor, así como la no discriminación del mismo por estas o cualesquiera otras condiciones, incluida la discapacidad, garantizando el desarrollo armónico de su personalidad.

Regula además la ley que estos criterios se ponderarán teniendo en cuenta determinados elementos generales, entre los que destacan: la edad y madurez del menor, la necesidad de garantizar su igualdad y no discriminación por su especial vulnerabilidad, ya sea por la carencia de entorno familiar, sufrir maltrato, su discapacidad, su orientación e identidad sexual, su condición de refugiado, solicitante de asilo o protección subsidiaria, su pertenencia a una minoría étnica, o cualquier otra característica o circunstancia relevante, el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como de minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro, la preparación del tránsito a la edad adulta e independiente, de acuerdo con sus capacidades y circunstancias personales y cualesquiera otros elementos de ponderación que, en el supuesto concreto, sean considerados pertinentes y respeten los derechos de los menores.

En la aplicación del interés superior del menor se tendrán que observar los principios de necesidad y proporcionalidad, de forma que la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara. Cuestión planteada por la jurisprudencia al expresar que: “en relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: ‘si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)’, de forma tal que en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Matizando algunas cuestiones hay que tener en cuenta que el interés superior del menor constituye un principio y un procedimiento de actuación como ha destacado y ratificado la jurisprudencia en la materia y como se ha expresado anteriormente.

En cuanto a los menores extranjeros cabe señalar en orden tanto a su protección como a la salvaguarda del interés superior del menor que Estados tienen la obligación de evaluar y tener en cuenta como consideración primordial el interés superior de los niños como grupo o en general en todas las medidas que les conciernan, visto como derecho colectivo y como derecho individual, tal como señala la Recomendación 1985 (2011) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa: “un niño es en primer lugar y sobre todo, un niño.

Sólo después puede él o ella ser visto como un migrante”.

Esta consideración, junto con la necesidad de tener en cuenta el interés superior del menor, tal y como establece el art. 3 de la Convención de Naciones Unidas de los Derechos del Niño, y la prohibición de discriminación entre los niños, debería constituir el punto de partida de cualquier discusión relativa a los menores migrantes no documentados. La cuestión de su estatus migratorio puede sólo considerarse en segundo lugar.

III. MEDIACIÓN EN EL ÁMBITO FAMILIAR E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.

1. Mediación y Menores.

A) Algunas consideraciones.

La mediación constituye una fórmula o instrumento extrajudicial de conflictos, cuya importancia y función en la sociedad actual es innegable. Ello no debe ocupar cuartillas innecesarias en el trabajo, a pesar de que en los tiempos de pandemia que vivimos en este momento -espero que sea sólo eso que se escriben estas líneas-, la mediación está teniendo un auge increíble en los temas de custodia compartida por ejemplo, sin contar por supuesto el papel que tendrá en todos los conflictos que estos tiempos difíciles traerán.

Téngase en cuenta que el conflicto no disminuye en momentos complejos, al contrario es posible que crezcan las tensiones, los sentimientos encontrados, la primacía del interés individual sobre los generales y la indisciplina social, de lo que no escapa el entorno familiar, sobre todo en estos momentos en que se escriben estas líneas, de confinamiento absoluto. Y a la espera del desenvolvimiento de la primera fase de apertura del confinamiento permitiendo la salida con límites de menores hasta 14 años de edad, que no estará exenta de conflictividad tanto por la incoherencia de las medidas como por el control casi imposible de la casuística. Sin contar con la aparición a destacar en la citada orden de un nuevo concepto “adulto responsable”, que es quien está autorizado a pasear a los niños.

Continuando con lo expuesto anteriormente. Sí, resulta desde mi punto de vista, más atractivo e interesante para el lector es la mediación donde los sujetos o mediados sean los menores. Tema que por demás resulta bastante complejo, dada la especial dificultad que tiene la cuestión y por la problemática ya en sí que tiene el tratamiento de los menores y el conjunto de figuras que intervienen en torno a la minoría de edad, padres, tutores y la familia en general, que en algunos casos podría ser la biológica y en otros la adoptiva, todas ellas cargadas de fuentes componentes personales, sentimentales y patrimoniales, que inciden las notas peculiares que ostentan los conflictos familiares y que se extienden a diversas áreas del derecho civil, como puede ser la sucesoria y la contractual.

La mediación como fórmula de resolución extrajudicial de conflictos, a pesar de que no ha sido- opino- pensada e ideada para paliar conflictos donde los sujetos activos sean los menores en la toma de las decisiones, no solo por las dificultades que ello implica en orden a la existencia de una madurez o no, sino porque la propia naturaleza de la mediación, los principios que la informan siguen un cauce diferente, recordemos que son los mediados los líderes y actores de las decisiones y del proceso, bajo la mirada atenta del mediador, son los que toman sus propios acuerdos, los materializan y llegan o no al final de la solución del conflicto. Pero ello no obsta en modo alguno, que la mediación pueda y es casi ineludible en procesos de familia, en conflictos familiares con menores, como método más acertado para poder desentrañar las situaciones y misterios que se esconden dentro del ámbito familiar, esta conclusión no es novedosa, ya que en familia es donde ha tenido más auge y preponderancia la mediación.

En este sentido es acertado el planteamiento de un sector de la doctrina que al analizar la mediación con las características y principios que le son intrínsecos llama la atención sobre la factibilidad de la misma. Comenta la doctrina que: “en el ámbito específico de la mediación familiar, y ello en cuanto supon¬ga la intervención directa o indirecta con los menores, es donde los beneficios de la mediación en relación a la concreción del interés superior del menor se pueden manifestar con mayor claridad. La ventaja que ofrece la mediación, en orden a in¬dividualizar el interés superior del menor, en comparación con la interpretación ju¬risprudencial, por ejemplo, es que permite una valoración de las circunstancias y de los intereses en juego alejada de una actitud obstruccionista por parte de los padres o titulares de la guarda que difícilmente puede superarse con medidas rígidas esta¬blecidas coactivamente.

De hecho, la Ley 5/2012, de 6 de julio no regula la participación de los menores en mediación, no así alguna normativa autonómica como la catalana, que prevé específicamente, la intervención de menores en las mediaciones que les afecten., o más recientemente la valenciana que legitima a las menores para intervenir en la mediación, bien por sí mismo o a través de sus representantes legales, regulando en el art. 22 que:

“1. Podrán ser parte en un procedimiento de mediación todas las personas físicas o jurídicas, ya sean éstas públicas o privadas, que se vean afectadas por un conflicto o litigio definido en el art. 4.d de esta ley.

2. Las personas menores de edad y las personas con capacidad modificada judicialmente podrán intervenir en los procedimientos de mediación en la medida en que según la normativa vigente tengan capacidad para disponer del objeto del conflicto. En su defecto, podrán intervenir a través de sus legales representantes”.

Este argumento puede reforzarse en primer lugar con la existencia de las diversas Escuelas de Mediación que posibilitan un abanico de posiciones en la forma de apreciar el conflicto, facilitando de esta forma el acceso a aquella que pueda trabajar con los menores y con la normativa de la minoría de edad. Adaptando la elección de la Escuela al caso, a la edad y madurez del menor y a las circunstancias que le rodean, así como al tipo de conflicto, no será lo mismo un conflicto en el aula con menores, que un conflicto en el seno familiar.

B) Categorización del interés superior del menor y mediación.

La categorización del interés superior del menor como con¬cepto jurídico indeterminado permite flexibilidad en cuanto al tema, y cierto margen, por parte de los operadores (jueces, fiscales, administración), para su concreción. Pero a la vez, como señala algún sector de la doctrina, provoca cierta e indeseable inseguridad jurídica, especialmente en un Derecho que, como el español que, a di¬ferencia de otros, carece de criterios normativos preestablecidos para la concreción de este concepto.

Los jueces en su actuación han empleado del interés superior del menor como fundamento y solución para los asuntos siempre delicados donde se produce la intervención de menores de edad. Existe profusa jurisprudencia en ese sentido que marca el devenir de la protección de los menores como ya no sólo criterio de ponderación frente a otros derechos sino como un concepto triple: es un derecho, un principio y una norma de procedimiento, que finalmente coadyuva en un conjunto de acciones, procedimientos todos encaminados a solventar la situación jurídica de los menores que en definitiva tienen la capacidad de actuación en el mundo jurídico sujeta a limitaciones. Téngase en cuenta que los menores como se ha señalado anteriormente y, a pesar de su amplia protección son sujetos de derecho, pero sujetos a la vez a una capacidad de obrar limitada que es el criterio preponderante y con más ecos en la actualidad. Téngase en cuenta que la menor edad es la situación en la que se encuentra la persona desde que nace hasta que cumple dieciocho años (art. 315.I CC y art. 12 CE). En realidad, el Código Civil no contiene una regulación expresa de la minoría de edad, sino de la situación del menor que está sometido a patria potestad o, en su caso, a tutela.

De ahí que dentro del régimen jurídico de los menores se establezcan una variedad de supuestos que les permiten ostentar una inserción dentro de la sociedad y una participación en la esfera jurídica en un conjunto de actos, que carecen lamentablemente de sistematización en el Código Civil, pero que les legitima para la realización de determinados actos jurídicos, tomando como presupuesto la edad. Señaladamente, el art. 162.II.1º CC, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la ado¬lescencia, establece que en los actos relativos a los derechos de la personalidad que el menor, de acuerdo con su madurez, pueda ejercitar por sí mismo, queda excluida la representación legal que tienen los padres sobre él. Dicha ley, además, añade al precepto que “no obstante, en esos casos, los responsables parentales intervendrán en virtud de los deberes de cuidado y asistencia”.

Para todos los demás actos, los padres o el tutor del menor actúan como re¬presentantes legales del mismo y pueden realizar actos jurídicos que afectan a su esfera patrimonial (en ese sentido, pueden vender bienes de la propiedad de sus hijos, arrendarlos, etc.). No obstante, el art. 166 CC pone límites a esas actuaciones de los padres y exige que dispongan de autorización judicial para realizar determinados actos, que son los siguientes: renunciar a los derechos cuya titularidad sea de los hijos; enajenar o gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales, objetos preciosos, y va¬lores mobiliarios, salvo el derecho de suscripción preferente de acciones; y repudiar la herencia o legado diferidos a su hijo. En los dos primeros casos, además, los padres habrán de justificar el acto por causas de utilidad o necesidad.

Es necesario tener en cuenta que hasta la reciente reforma, introducida por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, los menores de edad no emancipados, al tener limitada su capa¬cidad de obrar, no podían prestar un consentimiento válido para contratar (art. 1263.1º CC). El contrato celebrado por ellos podía, en consecuencia, ser anulado por sus representantes legales o, por ellos mismos, en plazo de cuatro años, a con¬tar desde que cumplieran la mayoría de edad (art. 1300 CC).

La constante opinión crítica de la doctrina y la jurisprudencia encuentran un reflejo en la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha dado una nueva redacción al art. 1.263 CC. El precepto, en su redacción actual, en línea con lo que acabo de explicar, señala que los menores no emancipados no pueden prestar el consentimiento válido para contratar, pero exceptúa los supuestos en que “las leyes les permitan realizar actos por sí mismos o con asistencia de sus representantes”, “así como “los relativos a bienes y servicios de la vida corriente propios de su edad de conformidad con los usos sociales”.

Tras la reforma del interés superior del menor, como derecho con sustantividad propia, al decir de SÁNCHEZ MARTÍNEZ, como derecho específico del menor, no sustitutivo de otros derechos, sino complementario y, precisamente, dirigido a garantizarlos; su objetivo no es otro que garantizar el disfrute pleno y efectivo de los derechos del menor y su desarrollo integral. Todos los derechos del menor, por tanto, forman parte de su interés superior. Por tanto, el interés del menor no se refiere únicamente a los derechos de naturaleza protectora, sino que abarca también los derechos dirigidos a promover su autonomía y participación en los asuntos que le conciernen. Ello explica que se mantenga, junto con el reconocimiento del derecho del menor a que su interés sea considerado primordial, la obligación de interpretar de forma restrictiva las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores, añadiéndose una última precisión: y es que, en todo caso, dicha interpretación se hará siempre en interés superior del menor (art. 2.1 in fine LOPJM). Esta modificación sitúa en su verdadera dimensión a las limitaciones de la capacidad de obrar del menor en tanto que solo tienen sentido en su propio interés y es así como deben interpretarse.

Dicho esto, y en correspondencia con la autonomía de la voluntad que es uno de los pilares que sostienen la mediación, una de las caras más expuestas en la conformación de la citada fórmula de resolución extrajudicial de conflictos, se abre paso a la conformación de un paradigma y a un posicionamiento de la figura del menor dentro de la mediación.

La mediación en el ámbito familiar con presencia de menores, tendrá que tener en cuenta la casuística, la naturaleza del conflicto, la situación de la familia y el mediador deberá utilizar los instrumentos que la mediación ofrece y que resultan más interesantes para esta modalidad como son los genogramas por ejemplo. Todo ello permitirá ponderar no sólo el interés superior del menor, sino también el lugar que ocupa en el seno familiar y ser oído si la edad y la madurez así lo permiten.

En el ámbito de la mediación familiar con menores, de la misma forma que la mediación en el ámbito educativo o la mediación intercultural existen complejidades que no podemos soslayar y es los límites que la ley impone en orden a la edad. Otras circunstancias que se tiene que tener en cuenta es la presencia e influencia de los padres y la familia en la personalidad de menor, la existencia de tipologías de familia, o de padres conflictivos, también la educación recibida por los niños y adolescentes es otro de los factores a tener en cuenta, así y para mayor abundamiento la pertenencia o no a un determinado grupo o etnia, como puede ser la gitana, o cualquier otra que tiene sus propios cánones de actuación y reglas que requieren una formación específica para enfrentar el conflicto e instrumentos específicos para lograr los fines que se hayan propuesto con la mediación . De ahí que el mediador deberá tener una doble percepción a la hora de mediar con menores y diría que una especial sensibilidad.

Igualmente quizás, podríamos aventurarnos en la necesidad de abordar el interés superior del menor en los primeros incumplimientos de uno de los progenitores en orden a los deberes familiares y no realizar únicamente ex post la valoración de tal interés, y en este sentido cabría mencionar esa arista de la mediación, como herramienta preventiva, incluso antes de entrar en el conflicto, pero previendo un conflicto en ciernes. Evidentemente teniendo en cuenta que el mediador no es un terapeuta, pero si una persona con la suficiente empatía y formación para este tipo de retos.

No obstante hay que asentir que como he señalado es la mediación familiar un primer paso para encauzar la toma de soluciones en el conflicto al apoyo de una protección “real y objetiva del interés del menor”, porque el mediador, puede facilitar, acompañar y lograr que en definitiva los mediados adopten las soluciones más acertadas para la protección de sus hijos, si los hubiere. Por algunas razones que cierran por lo menos temporalmente este debate, entre las que cabe señalar que nadie puede estar más capacitado que los padres para querer y proteger a sus hijos, y si lo olvidarán, cosa que puede suceder y que sucede a menudo, el Derecho cuenta con los mecanismos necesarios para reestablecer e imponer todas las garantías, sin contar que como advierte la doctrina en la materia: “la mediación familiar es un procedimiento a través del cual, en cierta medida, se desjudicializan los conflictos en la familia pues corresponde a los miembros de la misma, ayudados por el mediador, autorresolver su propia crisis sin necesidad de acudir en vía contenciosa al Juez correspondiente, evitando en definitiva, la actuación de los Tribunales de Justicia, en el sentido por todos conocido, pues es cierto que la complejidad de la mediación requiere de manera prácticamente constante la interrelación entre la mediación y el tribunal competente, quien deberá homologar, en su caso, el acuerdo al que hayan llegado los interesados”.

C) Conflictos y mediación con menores.

Los conflictos son los que marcan la naturaleza de la mediación, como he advertido en alguna otra publicación.

Los conflictos con menores pueden ser de cualquier naturaleza, inclusive penal. Existen los educativos, los familiares, civiles, los interculturales e incluso laborales teniendo en cuenta que pueden trabajar a determinada edad, de salud (menores pacientes).

En orden a los conflictos que se presentan en la familia, habrán algunos en que podrán intervenir los menores como sujetos de la mediación, pero otros ni aun en aras de protección del interés superior del menor su presencia será aceptable desde mi punto de vista, como pueden ser los referidos al divorcio, la cuantía de la pensión de alimentos, la liquidación del régimen económico matrimonial, la atribución de la vivienda familiar, por ejemplo u otros en que la presencia de los menores lejos de facilitar entorpece la mediación. A pesar de que muchas decisiones se tomen en aras del interés superior del menor, pero ello no indica en absoluto que este interés se relacione directamente con la presencia e intervención de los menores en la mediación, a pesar de la relación entre ambos son caminos que, si bien confluyen, en ocasiones la no presencia del menor puede facilitar que se logre con más éxito la protección de sus intereses con las medidas o el acuerdo a que se llegue en mediación. Con independencia de que en el proceso de divorcio uno de los derechos del menor es ser oído.

En este sentido coincido con al señalar que el menor tiene la consideración de un receptor indirecto de la mediación, término que acuña como “beneficiario de la mediación”, que son destinatarios del posible consenso, pero ajenos a la consideración de parte real en aquel proceso, pues, como hemos tenido ocasión de observar, la mayoría de las directrices normativas referidas a la mediación familiar, abundan en la consideración de los sujetos partícipes de la misma como mayores de edad en situación de conflicto, y en la clara tendencia a consolidar la base de la mediación como fórmula de conciliación extrajudicial de los problemas surgidos entre ellos. Sin embargo, lo que no es menos cierto, es que los destinatarios principales y, por tanto, beneficiarios de la solución coyuntural, son, en la gran mayoría de los supuestos, los hijos menores.

Por supuesto en conflictos educativos los menores dentro de la mediación ostentan un papel preponderante. Incluso se apuesta por los especialistas en la materia, la formación de menores de edad en mediación o la educación en mediación, para que puedan ejercer como tales o por lo menos coadyuvar a ello, pero teniendo en cuenta la edad y la madurez del menor, téngase en cuenta que hay mediadores naturales que deberíamos potenciar.

Nos dice en este sentido Agüero Ugalde al definir la mediación educativa que: “es un procedimiento basado en principios y fases, realizado por estudiantes mediadores, quienes, ayudados de un docente mediador, actúan imparcialmente para sus compañeros, por sí mismos, logren acuerdos beneficiosos para ambas partes y preserven sus relaciones de compañerismo. Se funda en valores de amistad, confianza, respeto y confidencialidad”.

“La mediación escolar parte de la base de que los niños y los jóvenes pueden y deben ser protagonistas en la resolución de sus propios conflictos. Fomenta el diálogo y la participación cooperativa. Les muestra que no hay una verdad única, que incluso los hechos más objetivos pueden ser vistos desde perspectivas diferentes y que todo el mundo puede tener su parte de razón. Ayuda a entender y respetar la diferencia, a ser más tolerantes (…) es una importante herramienta formativa y también, de prevención de la violencia. La mediación escolar (ME) parte de las mismas premisas que la mediación en general: dos personas de la comunidad educativa que tienen un conflicto, buscan a una tercera persona imparcial, el mediador, que les ayuda a llegar a acuerdos que sean satisfactorios para ambos. El mediador, en este contexto, podrá ser cualquier miembro de la comunidad educativa (profesor, alumno, padre, personal no docente) después de pasar por aprendizaje de técnicas mediadoras”.

En el caso de los menores extranjeros tendrá que tenerse en cuenta las herramientas que se emplean en el ámbito intercultural como apoyo a la mediación en el ámbito familiar, ya que facilita el equilibrio entre las partes, que en supuestos donde el conflicto se produce entre extranjeros y nacionales constituye uno de los puntos más complicados a la hora de realizar una mediación con todas las garantías establecidas por la ley. En concreto en estos supuestos es altamente dificultoso alcanzar la igualdad de las partes que constituye uno de los principios de la mediación, por la situación de desventaja en que se encuentra una de las par¬tes ( el no nativo o extranjero) , agravada la situación cuando se trata de una mediación inter¬cultural, que es la más habitual, por lo menos hasta bastante recien¬te entre un colectivo de inmigrantes, o un inmigrante y la escuela, un servicio hospitalario, o en contextos en que las minorías o mayorías demográficas en otros casos se encuentran en franca desventaja y “minoría de apoyo”, por lo menos frente a contextos políticos y sociales. Exis¬tiendo una tendencia a que el mediado forastero se encuentre en una posición más débil e insegura que el mediado autóctono, por razones típicas e inherentes a la condición humana.

D) Algunas herramientas facilitadoras de la mediación con menores.

La mediación con la participación de menores permite la utilización de las diversas herramientas que en manos de los mediadores facilitan el cumplimiento de la misma, que bien puede ser hasta la no consecución del acuerdo, pero sí el entendimiento y la potenciación de una cultura de paz, que es la nota identificativa de la mediación.

Apostar por todas las herramientas e instrumentos que la mediación nos pone a su disposición, es una apuesta segura y acertada es válido en especial por el genograma como se ha indicado anteriormente, ya que permiten contextualizar el marco familiar, la existencia de hijos de otros matrimonios, de nuevas parejas, la presencia de abuelos tanto maternos como paternos, ofreciendo una imagen cartográfica de la situación de la familia, ahora bien teniendo en cuenta que estamos en presencia de una visión esquematizada, que no desvela la problemática y el trasfondo que subyace en los conflictos.

“El genograma se incar¬dina dentro de los instrumentos más proclives a trabajar el conflicto, porque permite por un lado entender la historia de la familia de una forma estructural y esquemática, y por otro lado, entender el tipo de relación entre los miembros de la familia. Se distingue del árbol genealógico, porque este último es intemporal”

En cuanto al caucus que constituye una técnica que emplea el mediador, como reunión privada, para explicar individualmente, averiguar, o para actuar como puente entre propuestas y contrapropuestas de los mediados, no tiene consenso la aplicación de la misma dentro de la práctica de mediación, cuando se trata de menores, así por ejemplo VALERO LLORCA, no la ve recomendable.

Igualmente, en dependencia de la formación del mediador, sería recomendable la co- mediación permitida por la ley, con la presencia de mediadores que tengan formación en pedagogía y psicología. En el caso además de menores con determinados problemas en la familia y con especial vulnerabilidad es recomendable igualmente la presencia de trabajadores sociales.

E) Derechos de los menores de edad en sede de mediación.

La normativa vigente en la materia reconoce determinados derechos y deberes a los menores, que no entran en contradicción con la posible aplicación de la mediación en los conflictos de familia, con una intervención de menores. A pesar de que la práctica y la doctrina en la materia no es homogénea en cuanto a participación de los menores en los procesos de mediación, si optamos por ella habrá que tomar como presupuestos básicos los derechos reconocidos a los menores y que son de aplicación a la mediación, en combinación con los principios que la informan y con la naturaleza de la misma.

Los derechos de los menores lo legitiman en algunos casos a recabar la intervención de los poderes públicos, en otros a ser oídos, y en algunos supuestos a realización de actos jurídicos. Con carácter general al decir de la doctrina en muchos actos no se exige una edad concreta, debiéndose en determinados supuestos estar a las condiciones específicas de madurez.

La intervención de los menores en la mediación plantea algunas cuestiones que habrá que ir delimitando y remodelando tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y en concreto por la propia practica de las mediaciones. Teniendo en cuenta que el propio instituto de la mediación tiene sus propias reglas, principios, matizaciones, y que ha sido concebida en sus inicios para que los mediados sean personas con capacidad de obrar.

Entre las cuestiones que hay que apreciar, está en primer lugar la posibilidad de que los menores sean sujetos activos de la mediación, en segundo orden habrá que detenerse en los límites de la edad y el derecho a ser oído, en tercer lugar y por ello no menos importante el requisito de la madurez ajustado a cada caso en concreto. Igualmente, también habrá que precisar la naturaleza del conflicto y los límites en que ha de intervenir el menor. Situaciones que, de manera general, no están lo suficientemente precisadas, en relación a la mediación, dado por lo novedosa de la institución dentro de un sistema jurídico basado en la judicialización, como uno de sus pilares y porque no ha tenido el suficiente empuje para aflorar como fórmula exitosa en la solución de los conflictos.

Todos estos temas están interrelacionadas y resulta complicado deslindarlos y poder delimitarlos.

En lo referido a si los menores pueden ser sujetos activos de la mediación, parece ser que existe una apuesta favorable, sobre todo si partimos del papel activo de los niños y jóvenes en la sociedad actual, y así como se ha referenciado en alguna legislación autonómica, que considera que pueden participar en la mediación.

La doctrina en la materia al tratar el tema advierte certeramente al tratar la capacidad de los menores sujetos a la mediación familiar lo siguiente: “tales circunstancias, -me refiero a la mayoría de edad o la emancipación-, como premisas básicas de la mediación familiar, en cuanto contrato, y derivado, en la mayoría de los casos, de la exigencia de la capacidad de obrar necesaria para someterse al mismo, no está tan clara cuando se observa la diferente legislación autonómica al respecto, en la que, salvo excepciones, no aparece claramente definida la necesidad de la mayoría de edad para ser considerado sujeto de este tipo de fórmulas extrajurídicas de consenso, introduciendo en el objeto de las mismas situaciones que, si bien no necesariamente, sí disponen la posibilidad de intervención de sujetos menores de edad como elementos directos de la mediación. Así mediante una pretendida ampliación indefinida del concepto de conflicto familiar, se implica necesariamente como sujeto del mismo a personas que, por su especial consideración (en este caso la minoría de edad) no responden, o no deben responder, a los mismos parámetros de posibilidad de intervención que aquellos otros que por su mayoría de edad, gozan, inicialmente, de todas las posibilidades de participación en el proceso mediador, como ya mencionamos”.

En cuanto a la edad y a la capacidad como factor de madurez también son elementos a tener en cuenta. Dice DÍAZ CAPPA que habrá que diferenciar entre voluntad y consentimiento advirtiendo que el consentimiento supone una manifestación concreta encaminada para la ejecución de un acto o para su sometimiento, mientras que la voluntad supone una afirmación o reafirmación de la disponibilidad del menor para el desarrollo de una actuación dilatada en el tiempo, en mayor o menor medida, que implica la continuidad de actos concretos o de sus consecuencias durante el mismo. Igualmente conceptos como capacidad jurídica y capacidad de obrar deberán ser tenidos en cuenta porque evidentemente para mediar con menores, el mediador deberá considerar previamente las posibilidades reales de sometimiento del menor al proceso mediador, y, de otro, de la verosimilitud, consistencia y no condicionamiento de la voluntariedad del sometimiento del menor al referido proceso, así como de la real comprensión por el mismo, tanto de su contenido como de sus objetivos, esto es, la valoración de lo que podría denominarse capacidad natural, entendida como posibilidad real de toma de decisiones plenamente consentidas, válidas, y no condicionadas.

En este sentido, siendo realistas hay que apuntar, que la determinación de la madurez y la comprensión en una mediación por parte de un mediador, requerirá una formación más especializada o una co-mediación con mediadores bien pedagogos o psicólogos.

En cualquier caso, de existir desacuerdo por parte del menor, el mediador al tratarse de un procedimiento voluntario deberá dar por finalizada la mediación, a tenor de lo dispuesto en el art. 6. 3 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles que establece que: “nadie está obligado a mantenerse en el procedimiento de mediación ni a concluir un acuerdo”.

En lo que concierne a los límites de la edad y el derecho a ser oído, es importante señalar que no es lo mismo ser oído, a ser un sujeto activo dentro de la mediación, son situaciones distintas con consecuencias diferentes. El hecho de que el menor pueda ser oído tal como preceptúa el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor indica un derecho que ostenta el menor, pero ser sujetos de la mediación activamente requiere una participación mucho más activa, asumiendo funciones que recabarán de él mucho más madurez, entendimiento y es probable que haya que reconsiderar la edad mínima, debiendo ser quizás mayor que 12 años. Pero ello sería aventurarse y requiere estudios más especializados y multidiscipinarios.

De ahí que si bien un niño de 12 años puede ser oído, escuchado y tenido en cuenta, ello no significará que en cualquier conflicto familiar pueda participar como sujeto activo de la mediación, dependerá como se ha expuesto del tipo de conflicto y sobre que el supuesto recae, respetando además los principios que informan la protección de los menores, los propios límites de la autonomía de la voluntad y los principios de la mediación y, por supuesto la normativa general en la materia sobre patria potestad, representación legal y derechos y deberes de los padres, así como las instituciones que le protegen, reguladas y reconocidas en el Código civil español.

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN.

La mediación en el ámbito familiar con menores constituye una garantía y por tanto una apuesta que no podemos desdeñar. Por diversas razones que se han ido apuntando a lo largo del desarrollo del trabajo y otras que de futuro se podrán ir incorporando.

La garantía de la mediación nos permite ampliar el horizonte no sólo en el marco de la solución de los conflictos en general, sino en específico en el ámbito familiar donde existan menores, porque permite un cúmulo de oportunidades que quizás la vía judicial, tradicionalmente un bastión de protección y seguridad jurídica no ofrezca porque en otro orden de cosas la modernización de la justicia y el acceso a una justicia que sea lo suficientemente efectiva conlleva fórmulas que se adapten a los intereses privados y generales.

La categorización del interés superior del menor en base a los nuevos criterios que informan el interés superior del menor como derecho sustantivo, como norma de procedimiento y sobre todo la nueva configuración del interés superior del menor tras las reformas legislativas, así como la posición cada vez más creciente de los menores en el ámbito de la vida civil y familiar conforman un entorno más favorable para la mediación en el ámbito familiar como un camino que podrán recorrer de la mano también de la mediación educativa y la intercultural si estamos en presencia de menores extranjeros tanto acompañados como menores extranjeros no acompañados, porque los conflictos pueden producirse igualmente.

La intervención de los menores en la mediación plantea algunas cuestiones que habrá que ir delimitando y remodelando tanto por la doctrina como por la jurisprudencia y en concreto por la propia practica de las mediaciones y fortalecida con la intervención y formación de los mediadores. Cuestiones interrelacionadas como madurez, discernimiento, voluntad, edad que en sede de minoría de edad suelen ser complejas, no sólo por la especial protección de los menores, sino porque la casuística es variada, dependiendo ya no sólo del menor, sino de la familia y de la naturaleza del conflicto y las personas implicadas en el mismo.

Habrá en cualquier caso que desaprender el derecho que conocemos y el propio concepto de la minoría de edad, adaptada tanto a la modernización como a los intereses de los menores que distan mucho de las concepciones más tradicionales que se han mantenido durante muchas décadas. Pero siempre con mesura y sobre todo intentando proteger las categorías tradicionales del derecho, que aunque se han de atemperar a los nuevos tiempos deben ser trabajadas siguiendo tanto las fuentes del derecho, la Constitución española y el Código civil español en este sentido.

Legislar requiere preparación, sentido común y respeto a la ley.

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