Las devoluciones en caliente, llevadas a cabo por el Estado español, no contravinieron ni el CEDH, ni el Protocolo número 4.

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El pasado día 13 de febrero de 2020, la Gran Sala del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó sentencia por la que resolvía definitivamente el caso N.D. y N.T. contra España. Cabe señalar que este nuevo fallo judicial contradice abiertamente al anterior de la Sección Tercera del mismo Tribunal. De hecho, nos encontramos ante una situación paradójica, dada la inexistencia de votos discrepantes en ambas sentencias, a pesar, insistimos, de que sostienen tesis contrarias.

Comenzaremos haciendo un breve relato de los hechos y, a continuación, expondremos los argumentos jurídicos utilizados por cada una de las instancias del TEDH. De manera resumida, nos encontramos ante dos ciudadanos, un maliense y un marfileño, que habían emigrado de sus países hacia Marruecos, viviendo durante un tiempo en el campamento “no oficial” de inmigrantes del Monte Gurugú. El día 13 de agosto de 2014, ambos salieron de dicho campamento y trataron de entrar en España junto con un numeroso grupo de subsaharianos a través del puesto fronterizo de Melilla. Este puesto fronterizo se caracteriza por tener tres vallas consecutivas. Tras superar las dos primeras, la tercera la bajaron con la ayuda de las fuerzas de seguridad españolas. En cuanto pusieron los pies en el suelo fueron detenidos por miembros de la Guardia Civil, quienes les esposaron y devolvieron a Marruecos. En ningún momento fueron objeto de identificación. No tuvieron la posibilidad de exponer sus circunstancias personales, ni de ser asistidos por abogados, intérpretes o médicos. Fueron entonces conducidos a la comisaría de Nador, donde solicitaron asistencia médica, que les fue denegada. Tras ello, se les acompañó, junto con otras personas que se encontraban en circunstancias similares, a Fez, a unos 300 kilómetros de Nador, donde fueron abandonados a su suerte.

Los anteriores hechos constituyen la base fáctica sobre la que se pronunció el TEDH, en ambas instancias.

Así, para la Sección Tercera, es evidente que nos encontramos ante una violación del artículo 4 del Protocolo número 4 del CEDH, que prohíbe las expulsiones colectivas de extranjeros. El TEDH nos recuerda que se debe entender por expulsión colectiva toda medida que compele a unos extranjeros, en tanto que grupo, a abandonar un país, salvo en los casos en que tal medida se tome en base a un examen razonable y objetivo de las circunstancias particulares de cada uno de ellos. El fin del artículo 4 del Protocolo número 4 es el de evitar que los Estados puedan expulsar a un determinado número de extranjeros sin examinar sus circunstancias personales y, por tanto, sin permitirles exponer los argumentos que se oponen a la medida adoptada por la autoridad competente. Aplicando las anteriores consideraciones al presente asunto, el TEDH constata que las medidas de expulsión fueron tomadas en ausencia de cualquier procedimiento administrativo o judicial previo. Ante la inexistencia del examen de las circunstancias individuales de los demandantes, no habiendo estos sido objeto de identificación por parte de las autoridades españolas, el TEDH concluye que nos encontramos ante una expulsión colectiva proscrita por el artículo 4 del Protocolo número 4.

Y precisamente por los mismos argumentos, también entiende que hubo vulneración del artículo 13 puesto en relación con el artículo 4 del Protocolo número 4. Dicha norma garantiza la existencia en el Derecho interno de un recurso que permita alegar los derechos y libertades del CEDH tal como están consagrados en el mismo. Esta disposición tiene, por tanto, la consecuencia de exigir un recurso interno que permita examinar el contenido de una “queja sostenible» fundada en el CEDH y ofrecer una reparación apropiada. En este caso, al producirse la expulsión inmediata de facto, el TEDH considera que a los demandantes se les privó de toda vía de recurso que les hubiera permitido presentar ante una autoridad competente su queja respecto del artículo 4 del Protocolo número 4 y obtener un control atento y riguroso de su solicitud antes de su devolución.

A la vista de que la sentencia anterior era contraria a los intereses del Estado español, este solicitó la remisión del caso a la Gran Sala, de conformidad con el artículo 43 del CEDH, siendo que esta lo aceptó. Como indicábamos al principio, de modo paradójico y extraordinario, la instancia superior, no solo decidió revocar las conclusiones de la sentencia de la Sección Tercera, sino que además lo hizo por unanimidad de todos sus magistrados.

Dada cuenta la elaborada argumentación de la Gran Sala, creemos conveniente ir desgranando la misma, punto por punto, para así comprender mejor el sentido del fallo.

Así pues, comienza exponiendo una serie de premisas jurídicas que luego tendrá en cuenta a la hora de analizar el caso concreto:

Primera: La Gran Sala comprobará si, efectivamente, el Estado demandado ha proporcionado acceso genuino y efectivo a los medios de entrada legal.

Si a pesar de haberse procedido así por parte del Estado, el demandante no hubiese hecho uso de dichos medios legales, el TEDH comprobará si existían razones convincentes para no hacerlo, basadas en hechos objetivos de los cuales fuera responsable el Estado demandado.

Segunda: Si el inmigrante, a pesar de haber tenido la oportunidad de hacer uso de ese acceso a los medios de entrada legal, no lo hubiese hecho, y, además, no hubiesen existido razones objetivas imputables al Estado demandado que justificaran su negativa, entonces se podría llegar a considerar que la expulsión en caliente fue consecuencia de su propia conducta, no produciéndose, por tanto, vulneración alguna del artículo 4 del Protocolo número 4.

Aplicando las anteriores premisas al caso concreto, el Tribunal llega a las siguientes conclusiones:

Primera: Afirma que los demandantes tuvieron la oportunidad de presentar su solicitud de entrada de diversos modos. Así, podrían haber solicitado un visado o una petición de protección internacional en el paso fronterizo de Beni Enzar, o también en las representaciones diplomáticas o consulares españolas en sus países de origen o en Marruecos.

Segunda: A pesar de que algunos terceros intervinientes en el proceso alegaron que para los ciudadanos subsaharianos la posibilidad real de intentar entrar en España por el paso de Beni Enzar devenía en ilusoria, por la actitud de los agentes marroquíes, esto no resulta relevante para la Gran Sala. Y ello porque, aun suponiendo que existieran dificultades para acercarse físicamente a este paso fronterizo en el lado marroquí, no queda probada responsabilidad alguna del Estado español en esta situación.

Tercera: La posibilidad de presentar su solicitud de entrada por medio de las embajadas y consulados españoles, incluida la embajada española en Rabat y el consulado español en Nador, no fue cuestionada por los demandantes. Para el TEDH es especialmente relevante que, a pesar de que los demandantes permanecieron ambos durante más de año y medio en el campamento del Monte Gurugú, ninguno de los dos acudió al consulado español en Nador, que se encuentra solo a 13,5 km de Beni Enzar, a fin de poder tramitar legalmente su entrada en España. De hecho, no dieron ninguna explicación al Tribunal sobre por qué no lo hicieron. En particular, ni siquiera alegaron que se les hubiese impedido hacer uso de estas posibilidades. Los demandantes tampoco discutieron la posibilidad genuina y efectiva de solicitar un visado o protección internacional en otras embajadas españolas, ya sea en sus países de origen o en alguno de los países por los que habían viajado desde 2012.

Cuarta: El TEDH observa que los demandantes no pudieron indicar el más mínimo fundamento fáctico o jurídico concreto que, según el Derecho internacional o nacional, hubiera impedido su expulsión si se les hubiese identificado individualmente.

Quinta: A la luz de todo lo anterior, acaba concluyendo que la falta de individualizaciones en el procedimiento de expulsión se puede atribuir al hecho de que fueron los demandantes los que, consciente y voluntariamente, decidieron no hacer uso de los procedimientos legales de entrada. En vez de ello, prefirieron cruzar la frontera terrestre por un lugar no habilitado para este fin, aprovechando deliberadamente su gran número y el uso de la fuerza, creando así una situación difícil de controlar y que puso en peligro la seguridad pública. Por tanto, concluye el TEDH, dicha devolución en caliente fue consecuencia de su propia conducta.

Por último, en relación con el artículo 13 CEDH (interpretado conjuntamente con el artículo 4 del Protocolo número 4), y basándose precisamente en lo anterior, también considera que no existe vulneración alguna. Así, en la medida en que el TEDH ha determinado que la falta de un procedimiento individualizado para su expulsión fue consecuencia de la propia conducta de los demandantes, no se puede responsabilizar al Estado español por no poner a su disposición un recurso legal contra dicha expulsión.

A modo de conclusión creemos que la Gran Sala ha tenido en cuenta especialmente las consecuencias a futuro del fallo, y por ello ha primado la seguridad de las fronteras de los Estados frente a la protección de los Derechos Humanos. Al fin y al cabo, el mundo que se nos avecina se va a caracterizar, si nadie lo remedia, por los grandes movimientos migratorios, consecuencia, no solo de los conflictos armados y la pobreza, sino también y muy especialmente, del cambio climático y las hambrunas asociadas a este. Así, la Gran Sala, consciente de este futuro inmediato, no ha querido interpretar el papel de empecedor en la labor de defensa de las fronteras de los Estados como España, llamados a ser parte de la línea de contención de la inmigración procedente del Sur.

Jorge Antonio Climent Gallart, Profesor Ayudante Doctor de Derecho Internacional Público, Universidad de Valencia

Acceder a la STEDH (Sección Tercera), de fecha 3 de octubre de 2017.

Acceder a la STEDH (Gran Sala), de fecha 13 de febrero de 2020.

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