Jurisprudencia: el Tribunal de Luxemburgo extiende al cliente del abogado la categoría y protección de consumidores
STJUE (Sala 9ª) de 15 de enero de 2015, en el asunto C537/13.
“La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se aplica a los contratos tipo de servicios jurídicos, como los que son objeto del asunto principal, concluidos por un abogado con una persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional” (§ 36) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se pronuncia sobre la expulsión de extranjeros tras la sentencia del 2015
STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto C-38/14
“La Directiva (…) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí” (§41) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TC analiza la relevancia de la falta de inmediación en lo contencioso-administrativo, al no coincidir juez que falla con juez que asiste a la prueba, bajo el prisma de la indefensión efectiva.
STC (Sala 2ª) de 3 de noviembre de 2014, rec. nº 177/2014.
“Pues bien, desde el enfoque enunciado (medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador) cabe decir que, sólo cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE) impondrá (también extramuros del proceso penal) la inmediación judicial de quien dicte el pronunciamiento. De suerte que, de ser el caso, será inexcusable o bien la repetición de la vista o de la diligencia de prueba correspondiente ante el Juez sentenciador, o cuando menos la reproducción del soporte audiovisual (si existiera) o la lectura del acta que documente la práctica de la prueba en presencia de los declarantes y ante el nuevo juzgador que se dispone a su valoración, pues así podrá apreciarla directamente ante ellos e intervenir en relación con la misma —con los límites que exige su neutralidad y con el designio de comprobar la certeza de elementos de hecho—, percibiendo la reacción de aquellos acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a llevarla a cabo” (F.J. 5º). [B.A.S].
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Jurisprudencia: el TC da respuesta a la encrucijada procesal a la que habitualmente se enfrenta el abogado, frente a la sentencia, cuando se produce un agotamiento de los medios de impugnación utilizables.
STC (Sala 2ª) de 17 de noviembre de 2014, rec. nº 186/2014.
“En concreto, por lo que se refiere a la formulación de la solicitud de aclaración, reconocida en el art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, este Tribunal ha afirmado que “su interposición hace extemporáneo el recurso de amparo interpuesto una vez transcurrido el plazo de veinte días previsto en el art. 44.2 LOTC, cuando resulte injustificada produciendo una prolongación artificial del plazo de interposición del amparo o pueda calificarse como un remedio manifiestamente improcedente contra la resolución judicial” (SSTC 131/2004, de 19 de julio, FJ 2; y 77/2005, de 4 de abril, FJ 2), lo que, por ejemplo, sucede cuando se utiliza para volver a analizar el objeto del recurso o para pretender alterar la fundamentación jurídica de la resolución o el sentido del fallo. No concurriendo tales circunstancias, el tiempo que transcurra entre la petición de aclaración y el Auto correspondiente (aclare o no) ha de ser excluido en el cómputo del plazo de cualquier recurso en sentido propio, cuyo dies a quo o hito inicial ha de situarse en el de la notificación de aquel Auto (ATC 45/1995, de 13 de febrero, FJ 1); en cambio la utilización del instrumento de la aclaración para un fin distinto del que le es propio provoca una ampliación artificial del plazo para interponer el amparo, lo que determina la inadmisibilidad de la demanda de éste por extemporánea (por todas, SSTC 233/2005, de 23 de septiembre, FJ 2; y 94/2006, de 27 de marzo, FJ 3).
(…) Tal solicitud de aclaración fue rechazada por la Sala al entender que lo que se pretendía era una rectificación tanto de los fundamentos como del fallo de la Sentencia, lo que no es posible por la vía de la aclaración del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Pues bien, del propio contenido del escrito de aclaración y de la respuesta al mismo dada por el Tribunal Supremo podemos concluir que su improcedencia se infiere de modo claro, ya que la demandante solicitaba en el suplico de su escrito un contenido imposible como objeto de la aclaración, pues no denunciaba en su solicitud la existencia de conceptos oscuros ni errores materiales o aritméticos, u omisiones, ni tampoco solicitaba el complemento de la resolución a que se refiere al apartado quinto de aquel precepto sino que estaba formulando una pretensión de modificación de la fundamentación y del sentido del fallo de la resolución recurrida, sobre la base de la irrazonabilidad de su argumentación.
(…) Por tanto, la aclaración regulada en el art. 267 LOPJ no constituye un auténtico medio de impugnación que pueda servir como instrumento para agotar la vía judicial previa cuando, como es el caso, se denuncia la irrazonabilidad en los argumentos de la Sentencia, supuesto en el que, manifestando la actora su desacuerdo con la fundamentación de la misma, que entendía vulneradora de su derecho a la tutela judicial efectiva, debería haber acudido al incidente de nulidad de actuaciones del art. 241.1 LOPJ para agotar en debida forma la vía judicial previa, puesto que era el remedio procesal adecuado para reparar la lesión del derecho fundamental invocado en la demanda de amparo. Al no haberlo hecho así, la actora no ha dado debido cumplimiento al requisito del agotamiento de los recursos utilizables establecido en el art. 44.1 a) LOTC, ni, por consiguiente, brindó a la Sala la posibilidad de reparar el vicio denunciado, salvaguardando, de este modo, el carácter subsidiario del recurso de amparo al que, como hemos señalado, responde dicho requisito” (F.J. 2º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TC se pronuncia sobre la nulidad del epígrafe “Defensa” incluido en el listado de actividades e instalaciones potencialmente contaminantes del suelo anexo a la Ley autonómica.
STC (Sala 2ª) de 20 de noviembre de 2014, rec. nº 192/2014.
“Debemos comenzar advirtiendo que tratándose de un problema suscitado con ocasión del desarrollo por el legislador autonómico de una normativa básica estatal, lo primero que hay que destacar es que la ley básica estatal que en este caso se desarrolla excluye de su ámbito material de aplicación los suelos de titularidad pública en los que se ubiquen instalaciones militares o en los que se desarrollen actividades militares, de modo que respecto a ellos la Comunidad Autónoma del País Vasco carece de competencia alguna de desarrollo y ello determinaría la nulidad del epígrafe 75.22, ‘Defensa’ del anexo II de la Ley del Parlamento Vasco 1/2005, en la medida en que se refiere genéricamente a “defensa” entre las actividades e instalaciones potencialmente contaminantes de suelo sin excluir de su aplicación aquellos suelos de titularidad pública.
Al respecto, una consolidada doctrina de este Tribunal, centrada en la concurrencia de títulos competenciales estatales y autonómicos sobre un mismo territorio aunque derivadas de títulos jurídicos distintos (por todas, la STC 82/2012, de 18 de abril, FFJJ 3 y 4, que cita otras anteriores) ha coincidido en destacar los siguientes aspectos característicos:
a) En primer lugar, que las situaciones de concurrencia competencial sobre un mismo espacio físico han de resolverse acudiendo a técnicas de colaboración y concertación (…).
b) ‘Para el caso de que los cauces de cooperación resulten insuficientes para resolver los conflictos que puedan surgir, será preciso determinar cuál es el título prevalente en función del interés general concernido, que determinará la preferente aplicación de una competencia en detrimento de la otra’.
c) En todo caso, ‘determinada la preferencia de la competencia estatal en virtud de su carácter más específico y, por consiguiente, la posibilidad de condicionar, en el ejercicio de una competencia dotada de una clara dimensión espacial como es la establecida en el artículo 149.1.4 CE, la concurrente competencia autonómica… también tenemos establecido que esa preferencia no ha de ser entendida en términos absolutos (al respecto SSTC 14/2005, de 31 de enero, FJ 5, y 46/2007, de 1 de marzo, FJ 10)’.
(…) Las reglas que sintetizan nuestra doctrina en los supuestos de concurrencia de títulos competenciales estatales y autonómicos sobre un mismo espacio físico se ciñen a destacar, de una parte, la preferencia por las técnicas de concertación y de colaboración entre las administraciones públicas correspondientes, que habrán de venir debidamente previstas en sus normativas legales correspondientes; y, de otro lado, para el supuesto de que no sea posible acudir a aquéllas, habrá que determinar, de entre los que concurren, cuál sea el título prevalente en función del interés general concernido, siempre con la modulación de que tal preferencia no deba ser entendida en términos absolutos si obedecen a objetos distintos y no interfieren o perturban el ejercicio de las competencias prevalentes” (F.J. 4º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: respaldo del TC a la reforma estatutaria que reduce el número de diputados de las Cortes de Castilla-La Mancha.
STC (Pleno) de 4 de diciembre de 2014, rec. nº 4791/2014.
“Examinaremos a continuación, (…) que la menor proporcionalidad, en principio asociada a la reducción de puestos a cubrir (de escaños, en este caso), no es un efecto jurídico determinado sólo, de manera directa y necesaria, por las normas que asignen escaños a cada circunscripción. Una importancia no menor tendrán —para restringir o, incluso, para favorecer la proporcionalidad— elementos o variables ajenos, obviamente, a toda predeterminación jurídica, como son, sobre todo, el número de candidaturas presentadas y el grado mayor o menor de concentración o dispersión entre ellas del sufragio de los electores. Puede en todo caso convenirse en que, como consideración de principio, la reducción del número de representantes a elegir en una circunscripción tiende a disminuir —caeteris paribus— el grado de proporcionalidad en la adjudicación de escaños que en ella se realice.
(…) De la proporcionalidad en la representación dijimos tempranamente (…) que la proporcionalidad es, más bien, una orientación o criterio tendencial, porque siempre, mediante su puesta en práctica, quedará modulada o corregida por múltiples factores del sistema electoral, hasta el punto que puede afirmarse que cualquier concreción o desarrollo normativo del criterio, para hacer viable su aplicación, implica necesariamente un recorte a esa ‘pureza’ de la proporcionalidad abstractamente considerada”.
(…) De tal ‘abolición’ o supresión de la proporcionalidad sólo podría hablarse con rigor (…) si la norma impugnada introdujera, directa o indirectamente, un sistema mayoritario o con mínimas correcciones, en expresión de la ya citada STC 40/1981, o si hubiese quebrado de otro modo lo que es de esencia a la proporcionalidad. (…) la impugnación de la Ley Orgánica 2/2014 por su supuesta infracción del principio de representación proporcional es, ante todo, manifiestamente preventiva, basada como está, toda ella, en proyecciones o anticipaciones hipotéticas sobre su ulterior desarrollo legal y acerca de los resultados a que pudiera dar lugar tal desarrollo normativo” (F.J. 7º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TC elude la oportunidad de pronunciarse sobre la valoración de la experiencia previa acuñada por los funcionarios interinos en los concursos de provisión de puestos de trabajo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea.
STC (Pleno), de 18 de diciembre de 2014, núm. rec. nº 212/2014.
“En segundo término, abstracción hecha del juicio que merezcan las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de apelación sobre la incidencia, en el presente caso, de la doctrina recogida en la STJUE de 8 de septiembre del 2011, lo cierto es que los argumentos expuestos sobre tal cuestión no incurren en arbitrariedad ni adolecen de falta de razonabilidad, pues, al fin y al cabo, la referida argumentación explicita de manera suficiente las consideraciones de índole jurídica que sustentan la decisión finalmente adoptada, de cuyo contenido se desprende que la desestimación de lo pretendido por la demandante no contraviene lo estatuido por la Directiva 1999/70 ni la doctrina enunciada en la reiterada STJUE. Debemos insistir que a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre el eventual acierto de la decisión finalmente adoptada, ni tampoco alumbrar otras interpretaciones que pudieran resultar más plausibles. Los órganos judiciales son los únicos competentes, ex art. 117.3 CE, para resolver sobre las materias de estricta legalidad ordinaria” (F.J. 4) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TC “manda” un mensaje antiformalista con el objeto de inadmitir los recursos de casación.
STC (Pleno) de 22 de enero de 2015, rec. nº 7/2015.
“(…) resolver acerca de la posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de acceso a los recursos invocada por el demandante desde el prisma de la exigencia de racionalidad de esa decisión es si la resolución del Tribunal Supremo no admitiendo la subsanación de los defectos procesales del escrito de preparación, habida cuenta del cambio jurisprudencial producido, es compatible con las exigencias del derecho invocado.
(…) La parte recurrente extremó su diligencia para dar cumplimiento a todos los requisitos procesales exigidos por la Jurisprudencia de la Sala, incluidos los que habían sido añadidos por el cambio de su doctrina sobre la admisión, tomando la iniciativa de presentar un escrito complementario de adecuación a las nuevas exigencias, y, pese a ello, el Tribunal sin ponderar las circunstancias concurrentes: la diligencia con la que actuó la recurrente, la imposibilidad de cumplir con los requisitos procesales en el momento procedente, la satisfacción de las finalidades del escrito de preparación a través del escrito de adecuación presentado, inadmitió el recurso, por lo que puede concluirse que el Tribunal Supremo no dio una respuesta racional adaptada al caso sometido a su enjuiciamiento. Ciertamente, si el demandante no hubiera satisfecho dicha carga procesal, acomodándose al cambio jurisprudencial con la presentación del referido escrito, la conclusión que habríamos alcanzado sería precisamente la contraria, desestimando la invocada vulneración” (F.J. 3º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS se pronuncia sobre la extemporaneidad del recurso contencioso-administrativo, por cuanto se produce la exclusión del control jurisdiccional contencioso-administrativo, de los actos dictados por las Salas de Gobierno, en ejercicio de la ‘policía de estrados’.
STS (Sala 3ª) de 4 de noviembre de 2014, rec. nº 254/2013.
“(…) descendiendo al examen de la sanción que es objeto de recurso, no cabe duda alguna de que el recurrente ha realizado un uso abusivo y desproporcionado de los recursos e incidentes que la ley pone a su disposición, fuera de toda mesura y que carece de parangón en lo que viene a ser el uso normal de los instrumentos y cauces procesales que miles de abogados realizan con mesura y corrección todos los días, con todo lo que ello ha supuesto de pérdida de tiempo, malgastando los recursos de la Administración de Justicia, realmente escasos. El procedimiento tiene su origen en un pleito matrimonial tramitado en un Juzgado de Familia, ya que como consecuencia de la declaración testifical realizada por una testigo en dicho proceso de separación, el Sr. Mauricio (que era parte en dicho proceso de separación) formuló una demanda de protección del derecho al honor ante el Juzgado de 1ª Instancia contra la referida testigo al considerar su declaración atentatoria contra el honor; después el proceso continuó su tramitación ante la Audiencia (a la que se han elevado diversos recursos de apelación), ante el Tribunal Supremo (por dos veces ya que incluso se ha interesado la declaración de error judicial) y después por el Tribunal Constitucional al formular recurso de amparo.
Así mismo esta misma Sala de Gobierno conoció también de las diligencias informativas 36/2011 iniciadas como consecuencia de la queja formulada por el letrado Sr. Mauricio. En fase de ejecución se han recurrido en reposición prácticamente todas las resoluciones del juez y del secretario judicial, se han planteado numerosos incidentes en todas sus modalidades, de oposición a la ejecución, de nulidad de actuaciones y el específico del Art. 563 LEC a través de diversos recursos.
Se han anunciado o formulado quejas ante el CGPJ y ante esta misma Sala de Gobierno, se han presentado escritos soslayando los cauces legales previstos (los escritos se cuentan por decenas), ya que en ellos constante y machaconamente se reiteran una y otra vez pretensiones que ya han sido desestimadas por resolución firme y que luego se vuelven a reiterar a través del cauce de la nulidad de actuaciones o de la vía prevista en el Art. 563 LEC.
Se ha llegado incluso a invitar al juez a que se abstuviera, pero sin recusarlo.
Se han formulado numerosas solicitudes de aclaración o de complemento de las resoluciones dictadas e incluso se ha solicitado al juzgado licencia para proceder penalmente contra los letrados de la parte contraria (algo que el abogado sancionado ha solicitado en otros procesos).
Ha denunciado a los jueces y a los abogados de la contraparte ante Fiscalía, y todo ello sin pasar por alto que en la presente resolución sólo se han mencionado los hitos más relevantes del procedimiento ya que los escritos presentados son muchos más de los relacionados en esta resolución y sería enormemente penosa su enumeración pormenorizada.
Nos encontramos por tanto ante un caso claro y paradigmático de abuso del proceso que debe ser objeto de sanción dado lo irregular de la conducta del letrado y lo desproporcionado del trabajo judicial desarrollado teniendo en cuenta el objeto del litigio y de la ejecución instada. En definitiva, se trata de un mal uso del proceso con el claro fin de entorpecer la labor judicial, empleando todos los medios y todas las vías posibles, procedentes o no, para eludir y tergiversar el ‘thema decidendi’, alargando el proceso en una espiral infinita de escritos, recursos, quejas e incidentes, en suma, para impedir que el acreedor ejecutante procediera al cobro de las costas procesales objeto del despacho de ejecución, a las que tiene derecho en virtud de declaración judicial firme y ejecutiva, y esta conducta integra sin duda alguna, el concepto de mala fe procesal que sanciona el Art. 247 LEC .
Por otro lado, no pueden pasarse por alto las imputaciones de arbitrariedad e ilegalidad de las resoluciones que se dirigen al juez, así como el supuesto carácter fraudulento de las actuaciones, la injustificada voluntad del juez de eludir la ley mediante supuestos ‘ardides procesales’ ocultación y tergiversación de hechos, etc…, expresiones que se contienen en prácticamente todos los escritos presentados por e/letrado Sr. Mauricio y que no pueden tolerarse, por lo que la Sala de Gobierno estima procedente, con arreglo al Art. 215 CP, deducir testimonio de todos los escritos y resoluciones obrantes en la ejecución de títulos judiciales 702/2009 y pieza separada de sanción por mala fe procesal y su remisión al Ministerio Fiscal por si dichas expresiones fueren constitutivas de delito” (F.J. 2º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS perfila las exigencias jurisprudenciales de lo que es “prevaricación” deslindándolo de figuras afines.
STS (Sala 2ª) de 24 de noviembre de 2014, rec. nº 729/2014.
“(…) De hecho no se está condenando por malversación de caudales públicos (como sería procedente en la tesis de que los pagos carecieran por completo de contraprestación), sino que se está castigando por el hecho de que el acusado ni contrató con arreglo al procedimiento público procedente con el Sr. Fausto, ni existía expediente de contratación, ni se le habían adjudicado a Fausto contrato alguno, ni había consignación presupuestaria para la realización de esos trabajos que realizó, y que al final no supusieron más que la elaboración de un folleto y un borrador de unos pocos folios. Como dice el Fiscal, la gravedad de la arbitrariedad del alcalde se pone de manifiesto al desoír las advertencias (orales y luego escritas) del Secretario Interventor del Ayuntamiento, que le ponía de manifiesto la ilegalidad de tal proceder. La Sentencia, en su Fundamento Jurídico Segundo hace referencia a estos aspectos. Como hemos dicho, la razón del fallo condenatorio se encuentra en la falta en absoluto de procedimiento administrativo para el pago, en la inexistente consignación presupuestaria, y en el contundente reparo de ilegalidad del Secretario-Interventor del Ayuntamiento” (F.D. 2º).
“(…) Mediante el motivo segundo, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente censura la vulneración de la presunción constitucional de inocencia del acusado, alegando un segundo informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento en relación con la factura pagada a instancias del acusado por importe de 21.634 euros el día 29 de febrero de 2004, y señala además que el acusado desconocía el contenido del primer informe del Secretario Interventor del Ayuntamiento. De nuevo insiste en que los trabajos por los que se paga al Sr.Fausto se habían realizado, facturado y contabilizado. Como dice el Ministerio Fiscal, la normativa citada por el Secretario Interventor en sus informes es clara: solamente pueden pagarse gastos presupuestados (art. 24 del RD 500/1990 de 20 de abril). El acusado ignora deliberadamente ese hecho, y alega ignorancia del mismo después de llevar varios años ejerciendo la Alcaldía. En efecto, la prueba practicada ha sido abundante, los informes y reparos de ilegalidad en su proceder se encuentran en autos, el secretario municipal acudió al plenario, y en suma, existió una objeción de ilegalidad que ponía de manifiesto que no existía consignación presupuestaria, además de tratarse de facturas cuyo pago no correspondía al Ayuntamiento sino, en todo caso, a la sociedad mercantil municipaliza SUMM, pues a tal publicidad concernían, como hemos visto. En consecuencia, el motivo no puede prosperar” (F.D. 3º).
“(…) Como documento literosuficiente, se invoca el contenido del Acta de la Junta General de Accionistas de SUMM, celebrada el 20 de diciembre de 2005, en la que se aprueban las cuentas de la sociedad. Considera que dicho documento convalida los gastos realizados por proveedores y acreedores, por prestaciones de servicios durante febrero del año 2004. y se argumenta que el silencio del Secretario del Ayuntamiento en ese acto de la aprobación de cuentas muestra su aquiescencia con el gasto realizado. Como destaca el Ministerio Fiscal, el recurrente pretende que un delito cometido en 2004 deje de serlo por la aprobación de unas cuentas anuales un año después. En consecuencia, el documento no tiene ninguna eficacia para alterar el hecho probado” (F.D. 4º).
“(…) el Secretario-Interventor que suscribe emite el siguiente Informe: 1°) Que en las Dependencias municipales a mi cargo no existe constancia de la tramitación de expediente alguno para contratar dichos trabajos, ni en consecuencia su adjudicación. 2°) Que no existe consignación presupuestaria que pudiera amparar el gasto. 3°) Que en consecuencia, no procede el pago de dicha factura, puesto que no pueden adquirirse compromisos de gasto sin existir la correspondiente consignación presupuestaria, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos que adolezcan de dicha norma ( artículo 25-2° del Real Decreto 500/1990, de 20-4-1990, por el que se desarrolla el Capítulo 1 del Título VI de la Ley 39/1988 de 28-12-1988, reguladora de las Haciendas Locales). Además de haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, en lo que se refiere a la contratación de los trabajos. 4°) Que el señor Alcalde, en su condición de ordenador de pago, será personalmente responsable del pago, en virtud de lo establecido por el artículo 189 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales.
(…) En ocasiones hemos puesto de manifiesto -STS de 7-1-2003- la dificultad que comporta la delimitación de la línea fronteriza entre la ilicitud administrativa y la penal, y que con la jurisdicción penal no se trata de sustituir, desde luego, a la jurisdicción contencioso-administrativa en su labor revisora y de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos límite en los que la posición de superioridad que proporcionaba el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la autoridad o funcionario, perjudicando al ciudadano afectado o a los intereses generales de la Administración Pública en un injustificado abuso de poder.
En consecuencia, la STS de 5-3-2003, núm. 331/2003, nos recuerda que ‘no basta, pues, con la contradicción con el derecho’. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria. E incluso esta Sala Casacional se ha referido a veces con los términos de que se necesita una contradicción patente y grosera (STS de 1 de abril de 1996, núm. 171/1996), o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso, (STS de 16-5-1992, núm. 773/1992 y de 20 de abril de 1995) o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal (STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo).
Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa (SSTS de 23-5-1998, 1/1998; de 4-12-1998; 766/1999, de 18 mayo y núm. 2340/2001, de 10 de diciembre), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre).
Abundando de nuevo en la tesis objetiva, como se hace en otras sentencias, la prevaricación aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos generalmente admitidos (STS núm. 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Finalmente, el tipo subjetivo del delito exige que el autor actúe a sabiendas de la injusticia de la resolución.
De conformidad con lo expresado en la citada STS núm. 766/1999, de 18 mayo, como el elemento subjetivo viene legalmente expresado con la locución a sabiendas, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el artículo 404 del Código Penal, cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere este resultado y antepone el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración.
Y ello es lo acontecido en el caso, en el que la actuación del acusado, fue advertida de plena ilegalidad, como reiteradamente expone la doctrina de esta Sala Casacional (SSTS 1223/2004, de 21 de octubre; 1686/2003, de 12 de diciembre; 878/2002, de 17 de mayo, etc.)” (F.D. 5º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS rechaza la valoración en los concursos de la experiencia profesional de carácter ilegal.
STS (Sala 3ª) de 9 de diciembre de 2014, nº rec. 114/2011.
“Por el contrario, nos encontramos con un hecho ya pacífico: la experiencia docente de cuya valoración se discute se impartió por quien no podía enseñar por carecer de titulación. Esto hace que, como hemos anticipado, el problema no se plantee en términos de seguridad jurídica sino de mérito y capacidad en condiciones de igualdad. Y, situados en este plano, no nos parece que las razones de la Sra. Concepción y del Gobierno Vasco deban prevalecer frente a las seguidas por la Sala de Bilbao porque eso supondría dar el mismo valor, tratar igual, la experiencia docente adquirida legalmente, o sea por quien contaba con todos los requisitos exigidos para impartirla y la lograda ilegalmente, aunque esa ilegalidad se debiera a un error de la Administración. Dar el mismo trato a quienes se encuentran en posiciones diferentes no es conforme al principio constitucional de igualdad y tampoco se ajusta a las bases de la convocatoria porque, como sostiene la Sra. Lorena, al prever la asignación de una determinada puntuación a la experiencia docente previa, contemplan la enseñanza prestada cumpliendo todas las exigencias legales” (F.D. 4º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS niega que las determinaciones que contiene el Reglamento Orgánico y Funcional de una Consejería autonómica deban ser objeto de negociación.
STS (Sala 3ª), de 29 de diciembre de 2014, núm. rec. nº 113/2014.
“Quedan excluidas de la obligatoriedad de la negociación las materias siguientes:
a) Las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización. Cuando las consecuencias de las decisiones de las Administraciones Públicas que afecten a sus potestades de organización tengan repercusión sobre condiciones de trabajo de los funcionarios públicos contempladas en el apartado anterior, procederá la negociación de dichas condiciones con las organizaciones sindicales a que se refiere este Estatuto.
(…) Y todo ello ya circunscribe la controversia a la siguiente cuestión: si al regular junto a los servicios de la Consellería las funciones que a cada uno se le asigna, se están también regulando las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 37.1 del Estatuto Básico del Empleado Público.
(…) Sin embargo, en el criterio de esta Sala, no es posible la creación de servicios de una Consellería sin asignar las funciones correspondientes, y será posteriormente, una vez han sido creados estos servicios y asignadas las funciones que les corresponden mediante una decisión que tiene un marcado carácter organizativo, cuando habrá que negociar, a través de las RPT u otros instrumentos, las condiciones en que el trabajo de esos nuevos servicios tendrá que realizarse. Y así ha de ser considerado porque, si la mera creación o supresión de servicios tuviera que negociarse, la exención de la necesidad de negociar las decisiones organizativas carecería de eficacia alguna. Dicho todo lo anterior desde el plano de la interpretación de la ley actualmente vigente, pues nada impediría que también para este caso estuviera prevista legalmente la negociación, aun cuando la Administración gozara luego de potestad organizativa plena” (F.D. 5º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS ordena procesalmente un “totum revolotum” sobre el que se asienta una demanda y la contestación a la misma, con criterios que zanjarán muchos pleitos futuros.
STS (Sala 3ª) de 13 de enero de 2015, rec. nº 2875/2013.
“(…) unos criterios respecto a la necesaria consideración del informe de la Dirección General de Personal, acompañado por la Administración demandada en la contestación, y sobre la posibilidad de que en la defensa contra la impugnación de las resoluciones recurridas por la demandante puedan revisarse, no solo las puntuaciones de las codemandadas, sino también las de la demandante.
Ambos criterios nos vinculan en el momento actual: lo contrario supondría desconocer la eficacia de una sentencia firme. En todo caso, respecto a la obligación de tomar en consideración el referido informe, debe precisarse que, nuestra precedente sentencia no se pronunció sobre el valor que deba atribuírsele, sino exclusivamente sobre su necesaria toma en consideración. Y esa toma en consideración debe partir del análisis de fondo de su eventual valor probatorio para la corrección de las puntuaciones que el órgano de calificación había reconocido a la demandante, lo que es perfectamente compatible con el mandato de nuestra precedente sentencia.
Al respecto debe indicarse que el contenido de dicho informe no supone un dictamen sobre una materia de tipo técnico, que entrañe valoraciones en función de criterios técnicos, no jurídicos, que es lo propio de una prueba pericial, sino que es expresión de una pretendida aplicación de la regulación contenida en el baremo del Anexo de la convocatoria, lo que constituye un ejercicio puramente jurídico, impropio de una auténtica prueba pericial.
Tal actuación jurídica de un órgano de la Administración, precisamente del que con arreglo a la regulación aplicable conoció en vía administrativa del recurso de alzada de la recurrente, (y que, como fundamento de su desestimación arguyó que -Fundamento de Derecho Cuarto de la resolución desestimatoria del recurso FF 80, 81 del expediente- ‘la Dirección General de Personal actúa como órgano revisor de las baremaciones y calificaciones otorgadas por los Tribunales, pero no puede arrogarse funciones sustitutorias de las mismas, que son los competentes para baremar y los únicos que gozan de discrecionalidad técnica’) no resulta válida en cuanto actuación jurídica, pues en tal aspecto supone tanto como una revisión de una actuación administrativa previa de evaluación, llevada a cabo al margen de los medios de revisión previstos en los arts. 102 y 103 Ley 30/1992.
La consecuencia es que la única vía de admisión en el proceso de tal informe es como prueba pericial; pero por su contenido carece de ese posible significado. De este modo la consideración del informe, a que obliga nuestra precedente sentencia, conduce a su descalificación como posible base de la fundamentación de la sentencia recurrida” (F.D. 27º).
“En cuanto a Doña Covadonga su legitimación para la impugnación referida nacía de su posibilidad de defensa frente a la demanda, pues antes de ella, al haber sido seleccionada en el concurso-oposición, carecía, en principio, de interés jurídicamente aceptable para poder impugnar las calificaciones de otro aspirante no seleccionada en él, respecto de la cual los posibles errores de puntuación no le afectaban.
El caso de la demandante era diferente, pues nada le impedía aducir en la demanda todos los posibles motivos de impugnación de la puntuación de la codemandada; por lo que no resulta procesalmente aceptable que motivos de impugnación no utilizados en demanda se aleguen en el proceso en escrito posterior, con aportación de documentación relativa a esa inaceptable ampliación. Tal ampliación resulta contraria a lo dispuesto en el art. 56.4 LJCA y el art. 400 LEC, de aplicación supletoria al proceso contencioso-administrativo, según lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la LJCA. Por ello la falta de apreciación de las pruebas a que se refiere el motivo no resulta procesalmente objetable” (F.D. 32º) [B.A.S].
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Jurisprudencia: el TS niega la legitimación de una Universidad para que pueda impugnar acuerdos de la propia Universidad.
STS (Sala 3ª) de 4 de febrero de 2015, rec. nº 214/2011.
“Es cierto que ‘hic et nunc’ no se impugna directamente ninguna actuación de la mentada Universidad, pero no puede desconocerse que a través de la impugnación de la resolución recurrida de verificación positiva del Consejo de Universidades, se trata de poner en tela de juicio el propio plan de estudios del Grado de referencia
.
(…) Y por lo que se refiere a los codemandantes individualmente considerados, también coincidimos con el criterio indicado en la citada sentencia, con cita del artículo 19.1.a) de la LJC, de que las consecuencias genéricas sobre la carga docente derivada de la introducción de los nuevos títulos de grado y sus eventuales efectos sobre la contratación de los profesores asociados constituyen datos lo suficientemente difusos como para impedir una individualización real, actual y efectiva de los posibles daños a recaer sobre cada uno de los demandantes, lo que imposibilita que aceptemos su legitimación para impugnar en términos de generalidad un acto de organización académica de la Universidad en la que prestan sus servicios, que es en definitiva lo que viene a avalar el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido” (F.D. 1º) [B.A.S].
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Jurisprudencia: el TS identifica las diferencias y semejanzas entre jueces sustitutos y jueces de carrera
STS (Sala 3ª) de 19 de febrero de 2015, rec. nº 394/2013.
“(…) alcanzamos la conclusión de que los sucesivos nombramientos y llamamientos de duración determinada que anualmente puedan recaer en aquellos, incluso aunque en ocasiones se sucedan por espacios prolongados de tiempo, obedecen en nuestro ordenamiento (…) tiene introducidas previsiones normativas (…) que equivalen a ‘razones objetivas que justifiquen la renovación’ de los nombramientos y llamamientos que les puedan ser hechos. Y significa, en consecuencia, que tales previsiones excluyen en principio la utilización abusiva de los mismos, salvo que un examen global de las circunstancias que rodean la renovación revelara que las prestaciones requeridas de aquéllos no corresponden a un amera necesitad temporal, lo que no queda constatado en el caso de autos’. (…) ‘el contexto particular en el que se desenvuelve la actividad de los jueces sustitutos y Magistrados suplentes conlleva que el desarrollo sucesivo de las funciones para las que son llamados sólo deba dar lugar a una relación de servicios de duración determinada, no fija, no indefinida, pues aquél proceso de selección distinto y de menores exigencias debe tener como contrapartida que la posibilidad de renovación para otro año judicial sea negada por causa de una evaluación desfavorable” (F.D. 11º).
“No son situaciones jurídicamente comparables la de los jueces y magistrados de carrera en servicio activo y la de los jueces sustitutos y magistrados suplentes que estando nombrados se hallen, sin embargo, a la espera de ser llamados para ejercer funciones jurisdiccionales. Hay ahí un estado de inactividad profesional, diametralmente distinto del que es predicable de aquellos en esa situación de servicio activo. Lo cual impide de nuevo, y de raíz, que aquel principio de no discriminación proclamado en el apartado 1 de dicho cláusula 4 pueda ser título jurídico hábil para imponer en tales períodos de inactividad el reconocimiento de iguales derechos que los atribuidos a los jueces y magistrados de carrera en servicio activo” (F.D. 14º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS se pronuncia sobre la exclusión de un aspirante del centro de formación de la Guardia Civil por no cumplir con la condición de “buena conducta”.
STS (Sala 3ª) de 20 de febrero de 2015, rec. nº 3963.
“(…) que el acceso a los mencionados centros docentes exigirá que no consten en el aspirante datos objetivos que exterioricen conductas que sean incompatibles con el nivel de irreprochabilidad que el mayoritario sentir social considera inexcusable para el debido desempeño de los cometidos que son propios de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado; y (ii) que tales datos objetivos habrán de proceder de cualquiera de las situaciones que se enumeran en el artículo segundo, dos, de la Ley 68/1980, de 1 de diciembre, sobre expedición de certificaciones e informes sobre conducta (ya que a esta última ley se remiten la Ley 42/1999 y el Reglamento antes mencionado). Lo tercero a destacar es, por un lado, que la situación de inculpado o procesado en un proceso penal, a que hace referencia el artículo segundo, uno, a), de la Ley 68/1980, de 1 de diciembre, por sí sola no es bastante para descartar la ‘buena conducta’ exigible, pues será necesario que en dicho proceso penal se hayan apreciado datos objetivos reveladores de una conducta que, pese a no alcanzar una definitiva relevancia penal (lo que decidirá la sentencia que ponga fin a ese proceso), sí exterioricen un proceder reprochable desde la perspectiva que antes se ha señalado; y, por otro, que tal apreciación habrá de hacerse casuísticamente tomando en consideración las singulares circunstancias de cada imputación.
(…) Y la conclusión final que se deriva de ese examen de la sentencia penal es que no hay base bastante para descartar esa ‘buena conducta’ por estas razones: (i) dicha sentencia penal absuelve al recurrente de la infracción penal de que fue acusado por falta de prueba de los hechos a los que iba referida esa acusación, y no porque dichos hechos aun siendo ciertos carezcan de relevancia penal; (ii) esa falta de acreditación de los hechos de la acusación se declara en términos contundentes, consistentes en declarar que los agentes de policía que efectuaron la investigación no siguieron el método de trabajo que es normal y habitual en esta clase de indagaciones; (iii) desaparecido el hecho de la acusación, no consta ninguna otra conducta del aquí recurrente que merezca esa reprochabilidad social que resulta incompatible con la ‘buena conducta’ que es exigida como condición necesaria para acceder a la Guardia Civil, por lo que no hay datos objetivos que justifiquen descartar tal condición; (iv) la exclusión de un proceso selectivo de acceso a la función pública sin una base objetiva es contraria al derecho de acceso a la función pública bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad que reconoce la Constitución en sus artículos 23.1 y 103.3” (F.D. 7º).
“Esa ‘buena conducta’ -que no aprecio en el recurrente- me lleva a una discrepancia muy profunda con el fallo que reconoce al mismo un derecho a continuar los periodos de formación para el ingreso en la Guardia civil.(…) el artículo 33.1 d) de la Ley 29/2014, de 28 de noviembre, sigue manteniendo como requisito de acceso el de no hallarse procesado o tener abierto juicio oral en algún procedimiento judicial por delito doloso.(…) El recurrente en casación aceptó los términos de la convocatoria al optar a ella y debió atenerse no sólo a la normativa postconstitucional de ese Cuerpo sino también a lo dispuesto con carácter general en el artículo 62.2 de la Ley 7/20007 de Estatuto Básico del Empleado Público, que es de carácter supletorio para todas las Administraciones Públicas (artículo 2.5) y por ello supletorio también para la Guardia civil. Dispone que quedaran sin efecto las actuaciones de quienes, una vez superado el proceso selectivo, no acrediten que reúnen los requisitos y condiciones exigidos en la convocatoria. Esa era la cuestión planteada y a resolver aquí con independencia del planteamiento -sin duda inteligente- de la parte recurrente. Y, como he razonado con reiteración, no me cabe duda alguna de que el recurrente no cumplió la exigencia de conducta irreprochable exigida para el acceso a un empleo del benemérito instituto de la Guardia civil, sin que venga al caso de su no discutida, ni discutible, absolución en la vía penal” (F.D. 11º) [B.A.S].
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Jurisprudencia: el TS se pronuncia sobre la “tradición” como fuente del Derecho a ocupar un espacio público.
STS (Sala 3ª), de 24 de febrero de 2015, rec. nº 467/2013.
“(…) la cuestión fundamental es si el otorgamiento de autorizaciones de ocupación temporal del dominio público -tales como las que son necesarias para la instalación de las casetas de la Feria de Abril- debe hacerse en régimen de concurrencia. A este respecto, el art. 92.1 LPAP, que el recurrente invoca como infringido, dispone: ‘Las autorizaciones se otorgarán directamente a los peticionarios que reúnan las condiciones requeridas, salvo si, por cualquier circunstancia, se encontrase limitado su número, en cuyo caso lo serán en régimen de concurrencia y si ello no fuere procedente, por no tener que valorarse condiciones especiales en los solicitantes, mediante sorteo, si otra cosa no se hubiese establecido en las condiciones por las que se rigen’. Este precepto legal establece una serie escalonada de criterios para el otorgamiento de las autorizaciones, donde cada sucesivo criterio es subsidiario con respecto al anterior. Así, en el presente caso, es claro que el primer criterio establecido en el art. 92.1 LPAP -esto es, el otorgamiento directo- no resulta aplicable, ya que el espacio disponible para la instalación de casetas no es ilimitado. Ello conduce a tomar en consideración el siguiente criterio, que es precisamente el régimen de concurrencia defendido por el recurrente. Ocurre que este criterio sólo es exigible si han de ‘valorarse condiciones especiales en los solicitantes’; algo que no consta que sea preciso para la instalación de las casetas de la Feria de Abril, ni desde luego ha sido demostrado por el recurrente. Así las cosas, no puede afirmarse que sea contrario a derecho que el art. 21 de la Ordenanza no prevea el régimen de concurrencia para el otorgamiento de las autorizaciones. Dicho esto, no es ocioso añadir que el siguiente criterio en la serie del art. 92.1 LPAP es el sorteo; pero éste no está legalmente configurado como imperativo o ineludible, pues cabe apartarse del mismo si otra cosa se establece en las correspondiente condiciones reguladoras. Y ello es exactamente lo que sucede en el presente caso” (F.D. 4º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS se pronuncia sobre la motivación de las calificaciones en el ejercicio de las oposiciones
STS (Sala 3ª) de 16 de marzo de 2015, rec. nº 735/2014.
“Debe reiterarse que cualquier aspirante tiene derecho a que le sea comunicada la motivación de las calificaciones y puntuaciones que le hayan sido aplicadas por el Tribunal Calificador. Esa comunicación es obligada para la Administración tanto cuando le haya sido solicitada por dicho aspirante, como cuando este haya planteado su impugnación contra esas calificaciones y puntuaciones. Lo anterior conlleva que una vez planteada esa impugnación, como aquí aconteció, no basta para considerar motivada la controvertida calificación con comunicar la cifra o puntuación en la que haya sido exteriorizada, o, como aquí sucedió, manifestar el Tribunal que la solicitud ha sido desestimada.
Es necesario que la justificación o explicación que es inherente a la necesaria motivación incluya estos dos elementos inexcusables: (a) los singulares criterios de valoración cualitativa que se han seguido para emitir el juicio técnico; y (b) las concretas razones por las que la aplicación de esos criterios valorativos conducen, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la concreta puntuación y calificación aplicada. Por todo ello resulta patente que faltando una motivación que incluya tales elementos, no es posible discernir si el juicio técnico plasmado en la puntuación aplicada se movió dentro de los márgenes de apreciación que resultan tolerables en muchas ramas del saber especializado o, por el contrario, respondió a criterios que pudieran resultar no asumibles por ilógicos o carentes de total justificación técnica; como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no igualitario. Y, por ello, no se ofrecen al interesado los elementos que le resultan imprescindibles para que pueda articular debidamente, con plenitud de su derecho de defensa, la impugnación jurisdiccional que quiera plantear frente a la calificación o puntuación que le haya resultado lesiva para sus intereses” (F.D. 6º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS rechaza que un Tribunal calificador pueda fijar distinta valoración a cada supuesto práctico tras su realización por los aspirantes.
STS (Sala 3ª) de 18 de marzo de 2015, rec. nº 790/2014.
“Hay que tener presente que el Tribunal calificador no precisa de una habilitación expresa para desarrollar y solventar los problemas aplicativos de las bases. Estamos ante una potestad implícita en su función calificadora siempre que no conculque las bases de la convocatoria sobre las condiciones y términos del ejercicio y siempre que se aplique con criterios de igualdad” (F.D. 3º).
“(…) La adopción por parte del Tribunal Calificador de unos criterios de valoración, que incluso establecen diferencias entre la valoración de cada una de las cuestiones que se preguntan, sin que lo prevean las bases deberían haber precedido a la realización de los ejercicios, pues solo así se daría aplicación al principio de publicidad que dispone el artículo 55 del EBEP” (F.D. 4º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: prohibición del nudismo en determinadas playas y endurecimiento de las ordenanzas municipales.
STS (Sala 3ª) de 30 de marzo de 2015, rec. nº 1214/2013.
“A juicio de la Sala, tales previsiones han de considerarse respetuosas con este último principio, en cuanto se atemperan tanto a las exigencias del uso general de dichas playas (en cuanto destinadas al disfrute de todo tipo de personas), como a la intensidad de la perturbación que la Corporación municipal ha considerado a efectos de calificar como grave el comportamiento. Es más: la propia Ordenanza ha dejado abierta la puerta a la posibilidad de practicar el nudismo en ciertas circunstancias, al prever eventuales autorizaciones, pues solo se sanciona dicha actividad en los lugares (de esas mismas playas) en los que no esté autorizada expresamente. De esta forma, la propia Corporación municipal ha tenido en cuenta que puede autorizarse, mediante los sistemas que los representantes municipales entiendan convenientes, la actividad que analizamos, lo que pone de manifiesto que ha contemplado como posible una solución que permita a los defensores del naturismo su ejercicio en los lugares públicos situados en el territorio municipal” (F.D. 4º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS resuelve el conflicto suscitado por la Agencia Estatal de Administración Tributaria, al realizar los envíos de los expedientes administrativos en formato digital a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Castilla y León.
STS (Sala 3ª) de 8 de mayo de 2015, rec. nº 422/2014.
“Ciertamente, los acuerdos adoptados en un Pleno de esa clase no pueden calificarse en sentido estricto como decisiones ‘jurisdiccionales’, pero desde luego menos aún pueden caracterizarse como ‘gubernativos’. Más bien puede afirmarse que aun no siendo decisiones jurisdiccionales en sentido estricto, se aproximan a estas en tanto en cuanto contribuyen a conformar el sentido de las resoluciones judiciales, y a expresar un criterio hermenéutico y aplicativo del Ordenamiento Jurídico que se inserta en la dinámica judicial, por lo que no pueden ser objeto de censura, anulación o tutela por parte de ningún agente externo al ámbito propiamente judicial.
La confirmación, en el caso concreto que estudiamos, de cuanto venimos diciendo, se deduce de una consideración sencilla, casi elemental: el problema de si el expediente administrativo que ha de surtir efectos en el proceso debe aceptarlo o no la Sala tal como lo envíe la Administración, se planteó como auténtico problema procesal en la Sala de la Contencioso-Administrativo de Valladolid en varios recursos contencioso-administrativos, y como tal fue debatido y resuelto (resolución procesal/impugnación procesal/decisión procesal), y su naturaleza no cambia por el hecho de que sobre él debatan los Magistrados constituidos en Pleno, que el artículo 264 de la L.O.P.J. prevé, no para decidir procesos concretos (por eso son Plenos no jurisdiccionales), sino para unificar criterios y coordinar prácticas procesales, criterios y prácticas referidos sin duda a la actividad jurisdiccional, como tenemos dicho más arriba” (F.D. 7º)
“Desde esta perspectiva, resulta contrario a Derecho que cualquier persona o institución pueda fiscalizar estos acuerdos, porque eso supondría una intromisión en el núcleo esencial de la función jurisdiccional que ex art. 117 CE sólo corresponde a los Jueces integrantes del Poder Judicial, quienes, como resalta el precitado artículo 12.1 LOPJ, son independientes respecto de todos los órganos judiciales y de gobierno” (F.D. 8º).
“Procede, por todo lo expuesto, estimar el presente recurso contencioso-administrativo, al estar incursos los acuerdos impugnados en la causa de nulidad absoluta establecida en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992, consistente en haberse dictado el acto por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia” (F.D. 9º).
“Lo hasta aquí dicho no supone que esta Sala comparta, respecto de la cuestión de fondo, el criterio sentado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Valladolid, cuestión sobre la que esta Sala del Tribunal Supremo no se pronuncia, pues, aun cuando fuera otro su criterio, no es éste el trámite en que aquélla cuestión pueda y deba ser estudiada, como resulta de todos los argumentos jurídicos anteriores” (F.D. 10º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS determina que la crisis económica no justifica los abusos de carácter administrativo.
STS (Sala 3ª) de 8 de junio de 2015, rec. nº 1513/2014.
“El Derecho de la crisis no es un paspartú que permita enmarcar cualquier acto, máxime cuando se ejercita la autotutela administrativa para denegar a un funcionario público la prórroga que prevé el artículo 67.3 de su Estatuto básico y que se debe denegar, o aceptar, con una motivación fundada legalmente y que responda a los hechos determinantes que se invocan.
La Administración recurrida no ha cumplido la carga de motivar la denegación de la solicitud exteriorizando una causa de la misma que sea válida en Derecho. Las supuestas razones económicas argüidas son insuficientes en el marco legal aplicable, por genéricas e inconcretas. En cuanto a las razones operativas, además de completamente indefinidas y con cierta proyección de futuro, no son atendibles en cuanto se derivan de unas tareas de reorganización que se afirman expresamente iniciadas pero no concluidas y que pasan por redistribuir personal adscrito a otras unidades que no se determinan, desconociéndose en qué consisten o cómo se va a llevar a cabo tal redistribución, así como el personal y unidades afectadas” (F.D. 5º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TS considera que no es conforme a derecho la ampliación de la impugnación a la actuación expresa tardía.
STS (Sala 3ª) de 15 de junio de 2015, rec. nº 1762/2014.
“Por consiguiente, no es conforme a Derecho la doctrina de la sentencia impugnada en cuanto, sin la suficiente matización, asocia la pérdida sobrevenida de objeto del proceso iniciado frente a la desestimación presunta por silencio administrativo a la falta de ampliación de la impugnación a la posterior resolución expresa por la Administración. Al contrario, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), exige distinguir los siguientes supuestos:
a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 76 LJCA).
b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso-administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso.
c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado” (F.D. 8º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: sentencia de referencia por la que el TSJ de Castilla y León resuelve sobre el mobbing en la Administración Pública.
TSJ de Castilla y León (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 14 de noviembre de 2014, rec. nº 1684/2011.
“Así pues, la doctrina ha venido configurando como elementos que se requieren para que se produzca mobbing, los siguientes: a) Un elemento material consistente en la conducta de persecución u hostigamiento, sistemático y planificado e injustificado de un sujeto activo (compañero de trabajo, superior o subordinado) a un sujeto pasivo en el marco de una relación laboral o funcionarial, exigiendo la reciente STS de 16 de febrero de 2011 el carácter individualizado -que no colectivo- del destinatario. b) Un elemento temporal o de habitualidad, ya citado: la conducta hostil debe ser reiterada en el tiempo. Aunque los hechos sean leves aisladamente considerados, adquieren gravedad con la reiteración. Se excluyen los hechos esporádicos. Y c) Un elemento intencional. La conducta hostil debe ser intencionada o maliciosa. Se excluyen los hechos imprudentes o casuales” (F.D. 3º).
“(…) lo que no cabe duda es que el actor, anterior Jefe de la Unidad de admisión, pasó a ocupar hasta el año 2013 un habitáculo situado en una zona de paso (con los consiguientes ruidos22 y obstáculos) del semisótano del edificio, con una ventana que no proporcionaba luz natural suficiente – exigiendo constantemente luz artificial-, con mal olor por encontrarse sobre una arqueta, sin aire acondicionado y, señaladamente, aislado del resto de los componentes de la Unidad, ubicación que, según el Plan de Prevención de Riesgos Laborales del año 2003 y en función del nivel de riesgo, hubiera exigido la adopción de medidas correctoras.
(…) Ahora bien, lo que en este caso diferencia un problema estructural, que sería incompatible con la situación de acoso que se denuncia, del propósito deliberado de subestimar al actor mediante su aislamiento profesional, con la consiguiente autoexclusión, inequívocamente se desprende: 1.- Del largo e injustificado periodo de duración de dicha ubicación. Consta en autos que en esa zona no se actuó hasta el año 2008 -la reclamación es del año 2006- (…) sin embargo, la única prueba no contradicha eficazmente sobre el definitivo traslado del actor a una nueva ubicación la proporcionó el Sr. Pedro Antonio en el acto del juicio, que lo refirió al año 2013. 2.- De las circunstancias personales del propio actor, al ser el único facultativo -antiguo Jefe de Unidad ubicado en dicha zona de paso y ser, además, el único integrante de la Unidad de Admisión situado en el semisótano, encontrándose el resto en otra Planta superior.23 3.- Del argumento que -más allá de la realización de las obras- se ofrece a posteriori por el Gerente para justificar dicho destino: la proximidad al Archivo donde se encuentran las historias clínicas cuya codificación tiene encomendada el actor. Este argumento, por su extravagancia e incompatibilidad con una justificación mínimamente razonable, sólo puede encubrir (‘res ipsa loquitur’) una intencionalidad denigratoria de la autoestima del actor ya que, como hemos dicho, no sólo era el único codificador situado junto al Archivo sino que, además, su labor no exigía en modo alguno tal proximidad habida cuenta que no es el codificador el que materialmente extrae o introduce las historias clínicas en sus estanterías. De ahí que resulte verosímil la declaración del testigo de que el Gerente se jactaba de tener recluido al actor en el sótano. Por lo demás, este aislamiento físico del resto de la Unidad de quien fue su anterior responsable, con la consiguiente dificultad de comunicación, al entender de la Sala propició su autoexclusión y aislamiento profesional en el concreto particular denunciado sobre los cursos de formación, pues aunque es cierto que no se ha aportado prueba de concretas solicitudes y concretas denegaciones, sin embargo, el sistema de información de los cursos -mediante comunicación dejada en una mesa de la Unidad en la Planta superiordificultó innecesariamente el acceso del actor a una información pronta y eficaz, no siendo admisible la evasiva respuesta en su día remitida al Juzgado de lo Social por el Gerente de que no consta en la Unidad ‘documentación acreditativa de los cursos que pueden haber realizado, ni solicitud de formación alguna de éste último’” (F.D. 4º).
“La descrita situación, conocida por la Administración sanitaria de la que el Gerente forma parte, sin que pese a ello se adoptaran medidas eficaces tendentes a ponerla fin, desembocó en un padecimiento diagnosticado como trastorno adaptativo en el contexto de stress laboral. Así las cosas, y teniendo en cuenta que: 1) como dijimos, no todos los comportamientos descritos en la demanda se corresponden objetivamente con la figura de mobbing pues no revelan ánimo de acoso o de presión laboral o atentatorio frente a la dignidad personal de recurrente, por más que éste pudiera percibirlos como tal; 2) que, sin embargo, la ubicación en el semisótano se ha prolongado en el tiempo más allá de cualquier hipótesis razonable; y 3) que aun así, no se deduce que el trastorno adaptativo vinculado, al menos en parte, a su anómalo aislamiento haya alcanzado singular intensidad o gravedad – consta su evolución favorable-, son circunstancias que nos llevan a fijar a fecha actual una indemnización por los daños morales, físicos y psíquicos padecidos por el actor en la suma global y estimativa de 18.500 €” (F.D. 5º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TSJ de Cataluña se pronuncia sobre la limitación de apertura de los sobres y recipientes cerrados para comprobar su contenido en diligencia de embargo.
STSJ de Cataluña (Sala de lo Contencioso) de 12 de marzo de 2015, rec. nº 153/2014.
“(…) Se autoriza únicamente la retirada de los bienes que consistan en dinero efectivo, joyas, y derechos inmateriales susceptibles de conversión en metálico, en soporte documental que se halle a la vista y cuyo contenido no requiera la apertura de sobre ni la utilización de soportes tecnológicos para su lectura. 3.- No se autoriza la retirada ni la consulta de correspondencia, fotografías, ni cualquier otro efecto que pueda afectar al derecho a la intimidad, como CD, documentación empresarial o personal, documentación médica. 4.- La finalidad de la autorización es la retirada de bienes embargables y ejecutables, de tal forma que cualquier información que se derive de los bienes o documentos que se hallen en la caja en cuestión, toda vez que no estamos ante una autorización derivada de un procedimiento de inspección, no queda incluida en la autorización (…)” (F.D. 1º).
“(…) a diferencia de lo que ocurre con otras medidas restrictivas de derechos fundamentales que pueden ser adoptadas en el curso del proceso penal (como la entrada y registro en domicilio del art. 18.2 CE o la intervención de comunicaciones del art. 18.3 CE), respecto de las restricciones del derecho a la intimidad (art. 18.1 CE) no existe en la Constitución reserva absoluta de previa resolución judicial, de manera que, en la medida en que no se establece en el art. 18.1 CE reserva alguna de resolución judicial ‘no es constitucionalmente exigible que sea el Juez quien tenga que autorizar esta medida limitativa, pudiéndola adoptar, siempre que una Ley expresamente la habilite, la autoridad que, por razón de la materia de que se trate, sea la competente’” (F.D. 6º).
“(…) se estima necesaria y justificada cierta invasión del derecho a la intimidad del obligado tributario a fin de comprobar si el contenido de los posibles envoltorios pudiere ser susceptible de embargo y enajenación. Ahora bien, si por el contrario, dicho contenido perteneciera a la esfera íntima del afectado, debe salvaguardarse en todo caso su derecho a la intimidad. (…) ‘El personal de la Agencia estará obligado a guardar sigilo riguroso y observar estricto secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón del desempeño de su puesto de trabajo. La infracción de los deberes de secreto y sigilo constituirá infracción administrativa grave, sin perjuicio de que por su naturaleza la conducta pudiera ser constitutiva de delito, y de la aplicación del régimen previsto en el artículo 111 de la Ley General Tributaria’. (…) ‘La Administración tributaria adoptará las medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de la información tributaria y su uso adecuado. (…) Por todo cuanto antecede, se autoriza la apertura de los sobres o recipientes cerrados que se hallaren en la caja de seguridad a fin de comprobar si su contenido debe ser objeto de la diligencia de embargo ejecutada o, por el contrario, debe salvaguardarse del interés ajeno y ser reintegrado a su titular sin merma alguna de su derecho a la intimidad’” (F.D. 7º) [B.A.S.].
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Jurisprudencia: el TSJ de Madrid estima la deducción de los gastos de suministro de la vivienda en que la reclamante desarrolla su actividad económica en proporción al porcentaje de afectación de dicho inmueble a tal actividad.
STSJ de Madrid (Sala Contencioso-Administrativo) 10 de marzo de 2015, rec. nº 43/2013.
“(…) no se discute que la normativa admite la afectación parcial de la vivienda a la actividad económica, por lo que no es lógico negar la deducción de aquellos suministros sin los cuales no es factible esa utilización. Así, al no ser posible determinar el consumo que corresponde a cada uno de los fines a los que se destina el piso, debe admitirse la deducción de tales gastos en la parte correspondiente al porcentaje de afectación a la actividad económica, al igual que ocurre con los gastos inherentes a la titularidad del inmueble, no siendo admisible supeditar la deducción fiscal a la vinculación exclusiva del suministro a la actividad, pues esa exigencia supone introducir condiciones no contempladas en la Ley para la afectación parcial de inmuebles”. (F.J. 5º)
“La cuestión que se suscita (…) relativa a la posible irregularidad de los rendimientos obtenidos en cumplimiento del pacto de no concurrencia ha sido resuelta por la Sala de 18 de septiembre de 2008, rec. 770/05, en que se planteaba idéntica cuestión respecto de un consejero de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
(…) ‘la percepción percibida es similar a la regulada para los trabajadores por cuenta ajena en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores, se trata de un pacto de no competencia postcontractual que comporta derechos y obligaciones recíprocos para quienes lo firmaron: de un lado, que el Consejero no pueda competir durante un tiempo determinado tras su cese con la actividad propia del Mercado de Valores; y de otro, que éste se comprometa a abonarle por ello, como medio de subvenir a su subsistencia durante el lapso que se convino de no concurrencia, una indemnización adecuada, por suficiente. La causa de la obligación no es ni la experiencia ni el tiempo que haya podido estar un Consejero en su puesto, como pretende hacer ver el recurrente en su forma de cálculo de la indemnización, sino la obligación de no hacer consistente en no prestar servicios para otra entidad relacionada con el Mercado de Valores. Es decir el intercambio de dinero y obligación de no hacer se produce a lo largo de cada ejercicio; y se resuelve, como en todo contrato bilateral, cuando el que recibe la compensación incumple su obligación de no concurrencia. En consecuencia en modo alguno puede decirse que la renta se genere en periodo superior a dos años y tampoco se produce por la extinción de la relación laboral sino por la no concurrencia una vez extinguida esa relación de manera que tampoco se da ninguno de los supuestos del artículo 10.1 del Reglamento del Impuesto citado.
El tratamiento de los rendimientos como ‘renta irregular’ tiene la finalidad de evitar la progresividad de la aplicación de la tarifa del impuesto en un ejercicio en que se imputarían ingresos obtenidos en varios. Pero las rentas a las que se contrae el presente recurso es una contraprestación derivada del pacto de no concurrencia’.” (F.D. 8º) [B.A.S.].
